12Os150/15y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Jänner 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jukic als Schriftführerin in der Strafsache gegen Djeljalj M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG, 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Oktober 2015, GZ 62 Hv 97/15k 18, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und über die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Djeljalj M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG, 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Heroin beinhaltend den Wirkstoff Diacetylmorphin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 17,8 % in einer das 25 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge einem verdeckten Ermittler gewerbsmäßig

I./ am 2. August 2015 0,2 Gramm brutto unentgeltlich überlassen;

II./ am 3. August 2015 487,6 Gramm (richtig:) brutto durch gewinnbringenden Verkauf um 10.000 Euro zu überlassen versucht,

wobei er schon einmal, nämlich mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. April 2013 zu AZ 43 Hv 129/12x wegen einer Straftat nach § 28a SMG verurteilt worden war.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Der von der Subsumtionsrüge (Z 10) mit dem Hinweis darauf, er habe sich durch den Verkauf des Heroins keine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen, sondern Schulden tilgen wollen, angestrebte Entfall der Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung leitet nicht methodisch vertretbar und damit nicht prozessförmig aus dem Gesetz ab (RIS Justiz RS0116569; Ratz , WK StPO § 281 Rz 588), weshalb er durch die Verringerung seines Schuldenstandes keinen fortlaufenden wirtschaftlichen Vorteil erlangen sollte (RIS Justiz RS0092381 [T5], RS0092005, RS0091906).

Auch der Vorwurf, es fehle an nachvollziehbaren Feststellungen zur Überschreitung des 25 fachen der Grenzmenge, ist mit Blick auf die durch - zulässigen (RIS Justiz RS0119090 [T4]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 579) -

Verweis auf den Urteilsspruch getroffenen Konstatierungen (US 5 iVm US 3) nicht nachvollziehbar, zumal nicht erklärt wird, welche weiteren - zusätzlich zu den ohnedies vorliegenden - Urteilsannahmen zur rechtsrichtigen Beurteilung noch notwendig gewesen wären.

Entgegen der Sanktionsrüge (Z 11) begründet die Annahme „dreifacher Überschreitung der 25 fachen Grenzmenge“ als erschwerend (US 9) keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil dieser Umstand weder Strafbarkeit noch Strafdrohung bestimmt (RIS Justiz RS0088028 [T8]). Dass der erstgerichtlichen Annahme zuwider bei richtiger Berechnung eine mehrfache Überschreitung des 25 fachen der Grenzmenge nicht vorliegt, sondern die tatsächlich verhandelte Menge von 86,82 Gramm Diacethylmorphin die bei 75 Gramm Reinsubstanz erreichte 25 fache Grenzmenge bloß überschritten hat, stellt als irrige Annahme eines Erschwerungsgrundes lediglich einen Berufungsgrund dar (RIS Justiz RS0100043).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.