Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj P*, geboren am * 2000, vertreten durch die Mutter Dr. M*, diese vertreten durch Mag. Dieter Koch, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung einer Klage und eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 17. August 2015, GZ 20 R 69/15v 7, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Oberpullendorf vom 2. April 2015, GZ 1 Pg 39/15t 4, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Der derzeit 15 jährige Kläger ist seit Herbst 2014 Schüler des Bundesoberstufenrealgymnasiums an der Theresianischen Militärakademie in Wiener Neustadt und besucht dort das Internat. Mit der gegenständlichen zur pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung vorgelegten gegen die erstbeklagte Republik Österreich (Heeresverwaltung), den Zweitbeklagten Mag. G* (als Bundesminister für Landesverteidigung) und die Drittbeklagte G*, (als Bundesministerin für Bildung und Frauen) gerichteten Klage strebt er an, die in Aussicht gestellte Schließung des Oberstufenrealgymnasiums an der Theresianischen Militärakademie zu verhindern. Im Einzelnen beantragt er die Erlassung folgenden Urteils:
„1. Es wird zwischen der klagenden und den beklagten Parteien festgestellt, dass das Rechtsverhältnis, begründet durch das am 6. 10. 1965 zwischen Verteidigungsministerium und Bildungsminister abge-schlossene Ressortübereinkommen, Zl 392.168 Ausb/65, den Internatsvertrag vom 26. 8. 2014, sowie durch die vom militärischen Schulleiter Oberst W*, MBA, MSD, am 11. 10. 2014 den Eltern der Schüler des Militärrealgymnasiums in der ordentlichen Generalversammlung des Elternvereins gegenüber erteilte Zusage, dass alle bis dahin aufgenommenen SchülerInnen diese Schule bis zur Matura in der bestehenden Form besuchen können werden, besteht und aufrecht ist.
2. Die beklagten Parteien sind gegenüber der klagenden Partei zur ungeteilten Hand schuldig, es ab sofort zu unterlassen, Erklärungen, Ankündigungen oder Anordnungen abzugeben oder durch andere abgeben zu lassen, die eine 'Schließung' des Oberstufenrealgymnasiums an der Theresianischen Militärakademie (Militärgymnasium, MilRG) vor Ende des Schuljahres 2020/2021 oder die Untersagung der Aufnahme von Schülerinnen und Schülern an dieser Schule für die kommenden drei Schuljahre (2015/2016 bis 2017/2018) oder beide Aussagen zum Inhalt haben, und ähnliche sinngleiche Äußerungen zu unterlassen.
3. Es sind schuldig,
a) die zweitbeklagte Partei, die von ihr hinsichtlich des Oberstufenrealgymnasiums an der Theresianischen Militärakademie (kurz Militärrealgymnasium oder MilRG) wiederholt abgegebenen 'Schließungserklärungen' des Inhalts, dass 'das MilRG vor Ende des Schuljahres 2020/2021 geschlossen werde', sowie
b) die zweit und drittbeklagte Partei, die Anordnung an die dem Zweitbeklagten nachgeordneten Mitarbeiter des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport (BMLVS) sowie an die der Drittbeklagten nachgeordneten Mitarbeiter des Bundesministeriums für Bildung und Frauen (BMBF) sowie an den NÖ Landesschulrat, wonach 'für die kommenden Jahrgänge ab 2015/2016 keine Schülerinnen und Schüler mehr am MilRG aufgenommen werden dürfen' gegenüber denjenigen, denen sie diese Erklärungen und Anordnungen abgegeben haben, insbesondere gegenüber den Beamten und Mitarbeitern im Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (BMLVS), gegenüber jenen des Bundesministeriums für Bildung und Frauen (BMBF), gegenüber dem Landesschulrat für Niederösterreich, gegenüber dem Schulleiter des MilRG Herrn Mag. Dr. S*, gegenüber dem Leiter der Theresianischen Militärakademie Herrn Bgdr. Mag (FH) H* sowie dem Schulbataillons-kommandanten Oberst M* (MSD, MBA) in schriftlicher Form zu widerrufen.
4. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei an Schadenersatz den Betrag von 500 EUR samt 4 % Zinsen ab Klagstag zu bezahlen.“
Weiters wurde zur Sicherung des Unterlassungs und Widerrufsbegehren die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Im Wesentlichen brachte der Antragsteller vor, das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (im Folgenden nur: „BMLVS“) habe in der Öffentlichkeit das Bundesoberstufenrealgymnasium an der Theresianischen Militärakademie (im Folgenden nur „Schule“) mit dem Angebot beworben, dass die SchülerInnen dort bis zur Matura geführt werden. Er habe daraufhin die Aufnahmeprüfung absolviert und den Internatsvertrag im Vertrauen darauf abgeschlossen, dass er die gesamte Ausbildung bis zur Matura (allenfalls unter Wahrnehmung der gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten, eine Klasse zu wiederholen) an der Schule absolvieren könne. Am 3. 10. 2014 habe aber der Zweitbeklagte völlig unerwartet über verschiedene Medien die Schließung der Schule infolge Einsparungsmaßnahmen angekündigt. Am 10. 10. 2014 habe der Zweitbeklagte durch sein Kabinett mitteilen lassen, dass die Schließung der Schule nach einer zweijährigen Übergangszeit erfolgen werde. Der Schulleiter habe daraufhin erklärt, dass für das Schuljahr 2015/2016 keine neuen Schüler mehr aufgenommen werden dürften („Aufnahmestopp“). Am 11. 10. 2014 sei vom Schulleiter im Rahmen der Generalversammlung des Elternvereins die im Klagebegehren angeführte Zusage der Weiterführung der Schule bis zur Matura der letzt aufgenommenen SchülerInnen abgegeben worden.
Zum Feststellungsbegehren brachte der Antragsteller zusammengefasst vor, es bestehe ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestandes der genannten Vertragsverhältnisse, die ihm die Erhaltung und den Betrieb der Schule und die Möglichkeit zum Abschluss seiner Schulbildung gewährleisten. Es liege ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung der strittigen Rechtsverhältnisse vor, weil sich der Zweitbeklagte öffentlich des (vermeintlichen) Rechts rühme, die Schule zu schließen und zu diesem Zweck bereits die dargestellten konkreten Schritte unternommen habe. Ein Leistungsbegehren sei nicht möglich, weil derzeit noch Erhaltungsleistungen durch das BMLVS erbracht würden und die angekündigten Leistungsstörungen noch nicht in die Tat umgesetzt worden seien. Rechtliche Grundlagen des Besuchs der öffentlichen Internatsschule seien neben dem bestehenden Internatsvertrag und der Zusage des Schulleiters das zur Gründung der Schule führende am 6. 10. 1965 geschlossene Ressortübereinkommen zwischen dem (damaligen) Bundesministerium für Landesverteidigung und dem (damaligen) Bundesministerium für Unterricht, mit dem sich das Bundesministerium für Landesverteidigung zur Schulerhaltung (Schul und Internatsräume, Verpflegung, Bekleidung, vormilitärische Ausbildung) verpflichtet habe. Weil zwei Ministerien als Behörden desselben Rechtsträgers (des Bundes) keinen Vertrag miteinander schließen könnten, sei das Ressortübereinkommen dahin zu verstehen, dass das damalige Bundesministerium für Landesverteidigung nicht als Vertreter des Bundes, sondern als Vertreter der (künftigen) Schülerinnen und Schüler das Versprechen auf Schulerhaltung abgegeben und das damalige Bundesministerium für Unterricht dieses Versprechen angenommen habe. Der Vertretungsakt sei wirksam, weil es ausreiche, dass der Vertretene die künftigen Schüler bestimmbar seien. Selbst bei Annahme einer unwirksamen Vertretung wäre der allfällige Vertretungsmangel durch Annahme sowohl durch Willensgeschäft als auch durch Inanspruchnahme der Erhaltungsleistungen durch die (künftigen) Schülerinnen und Schüler bzw deren Eltern somit durch beiderseitiges „Invollzugsetzen“ geheilt. Auch konkludent sei es damit zum Abschluss eines Vertrags mit dem Inhalt des Ressortübereinkommens zwischen der klagenden und der erstbeklagten Partei gekommen. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man davon ausgehe, dass die Eltern der künftigen Schüler das Angebot auf Erbringung der Schulerhaltungsleistungen (durch Willensakt, Abschluss des Internatsvertrags und Inanspruchnahme der Erhaltungsleistungen) angenommen haben. Dieser Vertrag könne vom Versprechenden ohne Zustimmung der Versprechensempfänger nicht mehr widerrufen werden. Eine solche Zustimmung der SchülerInnen, Eltern und insbesondere des Klägers selbst sei nie erteilt worden. Aus aktuellem Anlass bestehe daher ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestehens dieser von Seiten der Beklagten völlig ignorierten Rechtsverhältnisse, die die Erhaltung und den Betrieb der Schule und somit die Möglichkeit zum Abschluss der Schulbildung gewährleisten.
Der Rechtsweg sei zulässig, weil die Erbringung von Schulerhaltungsleistungen der Privatwirt-schaftsverwaltung zuzurechnen und der Minister diesbezüglich nicht mit Zwangsbefugnissen ausgestattet sei. Die öffentliche Erklärung, die Schule schließen zu wollen, stelle demnach keinen Akt der Hoheitsverwaltung, sondern ein rein privatwirtschaftliches Verwaltungshandeln dar. Der Zweitbeklagte habe mittels dieser Erklärungen in unzulässiger Weise in Verträge bzw fremde Forderungsrechte eingegriffen, anstatt sich der vertraglichen Rechtsform der Vertragskündigung zu bedienen. Abgesehen davon sei der Zweitbeklagte nicht berechtigt bzw zuständig dazu gewesen, über die vollständige Schließung der Schule zu befinden. Begehrt werde auch die Unterlassung rechtswidriger Einwirkungen durch den Zweit und die Drittbeklagte auf die (vertragliche) Rechtsposition des Antragstellers.
Die rechtswidrige Vorgehensweise des Zweit und der Drittbeklagten löse Ersatzansprüche gemäß § 1295 ABGB aus. Bei den Eltern und Schülern herrsche seit der Ankündigung der Schulschließung Verunsicherung und Sorge um das schulische und berufliche Fortkommen. Zahlreiche kostenaufwändige Kommunikationsschritte und Treffen hätten unternommen werden müssen. Mangels Wiederholungsmöglichkeit an der Schule seien die Schüler der derzeitigen 5. Klassen einem überdimensionalen Leistungsdruck ausgesetzt, um den Aufstieg in die 6. Klasse zu schaffen, ansonsten sie die Schule verlassen müssten. Zudem führten die Maßnahmen der beklagten Parteien bereits derzeit zu konkreten Leistungseinschränkungen. Immer wieder fehle es an adäquaten Mahlzeiten und Bekleidung (Uniformen), Ausbildungsinhalte würden infolge Demotivation des Personals vernachlässigt, der ständige Lehrkörper werde „ausgedünnt“ etc. Es werde daher ein Schaden von vorerst 500 EUR (§ 273 ZPO) geltend gemacht.
Das Erstgericht wies den Antrag auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Klage und des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Rechtlich ging es davon aus, dass der ordentliche Rechtsweg nicht zulässig sei und daher das Klagebegehren und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Aussicht auf Erfolg sei. Die Anordnung der Schließung einer öffentlichen Schule und die Anordnung eines Aufnahmestopps mittels Weisung eines Bundesministers seien ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur. Sei eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, seien auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufwiesen. Dies treffe auch dann zu, wenn die Handlung nur die Ausübung hoheitlicher Gewalt vorbereite. Selbst wenn ein Organ im Zusammenhang mit seiner hoheitlichen Tätigkeit gegenüber Dritten falsche Tatsachen behaupten sollte, bestünde gegen das Organ kein privatrechtlicher Anspruch auf Unterlassung oder Widerruf. Gegen das Organ aus dessen hoheitlichem Handeln gerichtete Klagen seien in jedem Fall zurückzuweisen. Die Konsequenz der Unzulässigkeit des Rechtswegs lasse sich auch nicht dadurch vermeiden, dass der Antragsteller einen auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund vorzuschieben versuche. Organverhaltensweisen, die mit der Erteilung des Unterrichts an Schulen zusammenhingen, auf die das Schulunterrichtsgesetz zur Anwendung komme, seien der Hoheitsverwaltung zuzurechnen. Dazu sei auch die Entscheidung zu zählen, ob der Schulbetrieb an einer bestimmten Schule aufgelassen oder eingeschränkt werde. Dem Schadenersatzanspruch stehe § 9 Abs 5 AHG entgegen, nach dem der Geschädigte den Ersatz eines Schadens, den ihm ein Organ eines in § 1 AHG genannten Rechtsträgers in Vollziehung der Gesetze zufüge, gegen das Organ im ordentlichen Rechtsweg nicht geltend machen könne. Im Übrigen habe die Rechtsschutzversicherung die Kostendeckung für den Prozess abgelehnt. Zwar hätten sich die Eltern des Antragstellers zur Kostendeckung verpflichtet, sie hätten es aber unterlassen, einen präsenten Deckungsfonds zu präsentieren.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Minderjährigen nicht Folge und ließ (zunächst) den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, der Entschluss, eine (öffentliche) Schule zu schließen, sei der hoheitlichen Verwaltung zuzurechnen, sodass der Rechtsweg unzulässig sei. Die Unzulässigkeit des Rechtswegs lasse sich auch nicht dadurch vermeiden, dass der Kläger einen auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund vorzuschieben versuche, da die rechtliche Beurteilung dem Gericht obliege. Maßgebend seien insoweit nicht entsprechende Behauptungen des Klägers, sondern der geltend gemachte und allein durch das Gericht zu beurteilende Streitgegenstand. Das Klagebegehren laufe vielmehr darauf hinaus, den Zweit und die Drittbeklagte in ihrem hoheitlichen Handeln zu blockieren. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Rechtsweg gegen den Zweit- und die Drittbeklagte sei unzulässig, sei daher zutreffend. Auch wenn man den Angaben des Rekurswerbers folgend davon ausgehen wollte, er bekämpfe nicht hoheitliches Handeln, sondern ausschließlich die Nichteinhaltung der vertraglichen Zusagen, insbesondere jener im Internatsvertrag und im Ressortübereinkommen, sei die Klagserzählung unschlüssig. Der Rekurswerber beziehe sich nur allgemein auf den Internatsvertrag, ohne die entsprechenden inhaltlichen Regelungen auch nur annähernd zu bescheinigen oder deren Inhalt wiederzugeben. Bei einem vom Kläger so bezeichneten „Ressortübereinkommen“ (Verwaltungsübereinkommen) seien Gläubiger und Schuldner dasselbe Rechtssubjekt, sodass eine Verbindlichkeit im Sinn des bürgerlichen Rechts nicht entstehen könne. Ein allfälliger Streit aus einem Ressortübereinkommen zwischen den daran beteiligten Ministern könne nicht auf dem Zivilrechtsweg ausgetragen werden. Gesetzliche Vertreter von Minderjährigen seien deren Eltern. Dass diese die Behörde (schlüssig) zur gesetzliche Vertretung der Kinder bevollmächtigt hätten, sei weder in der Klage noch im Rekurs behauptet worden.
In der Folge änderte das Rekursgericht nach Zulassungsvorstellung den Ausspruch über die Nichtzulässigkeit des Revisionsrekurses dahin ab, dass der Revisionsrekurs doch zulässig sei. Das Rekursgericht habe seiner Entscheidung zugrunde gelegt, das Pflegschaftsgericht könne einen Klageentwurf entweder genehmigen oder nicht genehmigen, nicht aber den Klageinhalt abändern oder die Klage nur teilweise oder mit einem niedrigeren Klagebetrag genehmigen. Nach Ergehen der Rekursentscheidung habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 5 Ob 175/14t erkennen lassen, dass eine Klage etwa eine überhöhte Schmerzengeldklage auch nur teilweise pflegschafts-behördlich genehmigt werden könnte. Ebenso habe der Oberste Gerichtshof erkennen lassen, dass bei einer Klage, bei der nur einzelne selbständige Teilbegehren aussichtslos erschienen, eine pflegschaftsbehördliche Teilgenehmigung möglich sein könnte. Im vorliegenden Fall wäre demnach die Teilgenehmigung des gegen die erstbeklagte Partei gerichteten Feststellungsbegehrens (Teilbegehrens) denkbar. Mit dieser Frage habe sich das Rekursgericht nicht auseinandergesetzt.
Der gegen die Entscheidung des Rekursgerichts gerichtete Revisionsrekurs des Antragstellers ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
Der Revisionsrekurswerber macht im Wesentlichen weiterhin geltend, aufgrund des Vertragszwecks und der mündlichen Zusage des Schulleiters sei der Internatsvertrag für die Erstbeklagte für vier Jahre (bis 2017/2018) bzw unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wiederholungsmöglichkeiten für sieben Jahre (bis 2021/2022) rechtsverbindlich. Auch das Ressortübereinkommen sei Vertragsbestand zwischen der Erstbeklagten und den Schülerinnen und Schülern geworden. Die Erklärung, die Schule zu schließen sowie der Aufnahmestopp verletze die vertraglichen schulgesetzlichen Rechte der an der Schule aufgenommenen Schüler auf fortgesetzten Schul- und Internatsbesuch. Die Klage richte sich nicht gegen die bisher noch gar nicht erfolgte im Verwaltungsweg in Bescheid bzw Beschlussform zu treffende hoheitliche Entscheidung der zuständigen Bildungsministerin, die Schule aufzulassen. Vielmehr werden die von den Beklagten gesetzten Schritte („Schließungserklärung“, Aufnahmestopp) bekämpft, die der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen seien und die die Pflichten aus den privatrechtlichen Vertragsverhältnissen (Ressortübereinkommen, Internats-vertrag, mündliche Zusage) verletzten. Für eine rechtskonforme Beendigung der Verträge hätte sich der Verteidigungsminister der Vertragskündigung bedienen müssen.
Dazu ist auszuführen:
1. Bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit einer Klage ist unter Einbeziehung aller Eventualitäten das Prozessrisiko abzuwägen (RIS Justiz RS0108029). Zu prüfen ist, ob die konkret zu beurteilende Klage mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird (RIS Justiz RS0048142). Maßgebend ist, ob in vergleichbaren Fällen ein verantwortungsbewusster gesetzlicher Vertreter den Klageweg beschreiten würde (RIS Justiz RS0108029). Bestimmend ist vor allem das Wohl des Kindes (RIS Justiz RS0048142).
2.1 In der Entscheidung 10 Ob 114/07y wurde unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung (RIS Justiz RS0048113 [T3]) die Ansicht vertreten, dass das Pflegschaftsgericht eine Klageführung nur zur Gänze genehmigen oder ablehnen könne, eine bloß teilweise Genehmigung sei nicht möglich.
2.2 In der Entscheidung 5 Ob 175/14t (iFamZ 2015, 178 f [ Parapatits ]) wurde demgegenüber ausgeführt, bei Rechtsgeschäften dürfe eine abändernde Genehmigung nicht dazu führen, dass den Parteien ein Vertragsinhalt unterlegt wird, den sie nicht vereinbart haben. Diese Erwägung stehe aber einer bloß teilweisen Genehmigung einer überhöhten Klage ohne Änderung des Rechtsgrundes nicht entgegen. Es wäre wenig plausibel, einer Klage insgesamt die Genehmigung zu verweigern, weil nur ein oder einzelne Teilbegehren mit (einer) selbständigen Anspruchsgrundlage aussichtslos erscheine (erscheinen), könnten diese Begehren doch auch mit gesonderten und dann auch gesondert auf ihre Genehmigungstauglichkeit zu überprüfenden Klagen erhoben werden. Diese Frage müsse aber nicht abschließend beurteilt werden, weil selbst unter Berücksichtigung der allfälligen Möglichkeit einer Teilgenehmigung einzelner Begehren der Klageführung insgesamt die Genehmigung versagt bleiben müsse. Aus diesem Grund kann auch im vorliegenden Fall die Frage der teilweisen Genehmigungsfähigkeit einer Klage dahingestellt bleiben, weil die Ansicht der Vorinstanzen, für sämtliche Klagebegehren sei der Rechtsweg unzulässig, nicht zu beanstanden ist. Eine erhebliche Rechtsfrage läge nur in dem
3.1 Für die Zulässigkeit des Rechtswegs ist ganz allgemein entscheidend, ob ein privatrechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, der nicht durch das Gesetz ausdrücklich vor eine Verwaltungsbehörde verwiesen wird (RIS Justiz RS0045539). Es ist auf den Wortlaut und den in der Klage behaupteten Sachverhalt unabhängig von der rechtlichen Beurteilung durch die klagende Partei abzustellen (RIS Justiz RS0005896; RS0045584).
3.2 Feststellungsfähig im Sinn des § 228 ZPO ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Dabei muss es sich um ein Rechtsverhältnis des Privatrechts oder des Zivilverfahrensrechts handeln. Demgegenüber können Rechte oder Rechtsverhältnisse, für deren Durchsetzung der Rechtsweg unzulässig ist, auch im Wege der Feststellung nicht vor die ordentlichen Gerichte gebracht werden. Mangels ausdrücklicher Zulassung des ordentlichen Rechtswegs gilt dies für alle Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts (RIS Justiz RS0039162). Die Feststellungsklage bezüglich eines Rechtskomplexes, der für eine ausschließlich dem Verwaltungsverfahren vorbehaltene Entscheidung maßgebend ist, wurde daher als unzulässig erachtet (RIS Justiz RS0001477).
3.3 Auch für Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren gilt, dass die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs nur gegeben ist, wenn im materiellen Recht unmittelbar eingeräumte oder vertraglich begründete Ansprüche auf Unterlassung bestimmter Handlungen (eines bestimmten Verhaltens) und deren bzw dessen Beseitigung geltend gemacht werden. Liegt demgegenüber eine Streitigkeit wegen der Ausübung von Rechten öffentlich rechtlicher Natur vor, sind zur Entscheidung darüber die Verwaltungsbehörden berufen (1 Ob 221/14b = EvBl 2015/148, 1040 [ Ballon ]).
4.1 Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs des im vorliegenden Fall erhobenen Feststellungs , Unterlassungs und Widerrufsbegehrens ist insbesondere zu untersuchen, ob der Antragsteller Eingriffe in vertragliche Rechtspositionen behauptet. Seine auf Verhinderung der Schließung der Schule gerichteten Klagebegehren aber zeigen, dass in Wahrheit der Republik Österreich bzw deren Organen hoheitliches Handeln untersagt werden soll (RIS Justiz RS0010522). Es kann nämlich nicht darauf ankommen, ob die Klage ausdrücklich nicht auf das Amtshaftungsgesetz gestützt wird (1 Ob 33/99f, SZ 72/130) und ob die klagende Partei einen auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund vorzuschieben versucht (1 Ob 1/96, SZ 69/49), um den Rechtsweg beschreiten zu können. Der Rechtsweg ist im Hinblick auf den Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung vielmehr immer dann unzulässig, wenn mit dem begehrten gerichtlichen Vorgehen in Wirklichkeit die Vornahme oder Rückgängigmachung eines Hoheitsakts einer Verwaltungsbehörde angestrebt wird oder sonst auf deren hoheitliches Handeln Einfluss genommen werden soll (6 Ob 2023/96k mwN).
4.2 Bei der vom Antragsteller besuchten Schule handelt es sich um ein Oberstufenrealgymnasium, das eine Form der allgemein bildenden höheren Schule ist (§ 36 Z 2 Schulorganisationsgesetz BGBl I 1962/242 idF BGBl I 2006/20). Gesetzlicher Schulerhalter ist der Bund, der gleichzeitig auch Träger der Ausbildung ist und in dessen Vollzugsbereich Ausbildungsleistungen erbracht werden (siehe RIS Justiz RS0121425).
4.3 Streitigkeiten aus dem Benützungsverhältnis sind von der Schulbehörde mit Bescheid zu entscheiden ( Walter/Mayer, Grundriss des Besonderen Verwaltungsrechts 2 132). Die schulrechtliche Schließung (Auflassung) der Schule hat (unstrittig) durch einen entsprechenden Verwaltungsakt zu erfolgen. Auch die Erteilung des Unterrichts an öffentlichen Schulen ist als hoheitliche Tätigkeit anzusehen (RIS Justiz RS0049933). Die bloße Schaffung der materiellen Voraussetzungen für den Schulbetrieb die Bereitstellung entsprechender Sacherfordernisse wie Bereitstellung und Instandhaltung des Schulgebäudes und der Schulliegenschaft ist demgegenüber der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen. Diese Aufgaben sind grundsätzlich mit den Mitteln der Privatwirtschaftsverwaltung zu erfüllen (RIS Justiz RS0049881). Im Zusammenhang mit der Sachmittelverwaltung auftretende Schäden im Bereich des Schulwesens sind deshalb grundsätzlich nicht nach dem AHG zu ersetzen (RIS Justiz RS0050013).
4.4 Wie in der Klage vorgebracht wird, besteht für das Oberstufenrealgymnasium an der Theresianischen Militärakademie die Besonderheit, dass nach dem im Jahr 1965 abgeschlossenen Ressortübereinkommen (Verwaltungsübereinkommen) zwischen dem damaligen Bundesministerium für Landesverteidigung und dem Bundesministerium für Unterricht (Verwaltungsüberein-kommen) das Bundesministerium für Landesverteidigung (nunmehr Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport) verpflichtet ist, die Kosten für den Sachaufwand und für das Kanzlei und Hilfspersonal zu tragen.
4.5 Aus dem Umstand, dass die Aufgabe der Bereitstellung entsprechender Sacherfordernisse mit den Mitteln der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt, will der Antragsteller ableiten, dass die „Schulerhaltungspflicht“ bzw die Entscheidung über deren Beendigung ebenfalls mit den Mitteln der Privatwirtschaftsverwaltung (Vertragskündigung) zu geschehen habe. Ist aber wie bereits die Vorinstanzen ausgeführt haben eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, sind auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, sofern sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RIS Justiz RS0049948), etwa wenn sie die Ausübung hoheitlicher Gewalt vorbereiten (1 Ob 11/91 ua). Stehen demnach die im vorliegenden Fall getroffenen Maßnahmen und Anordnungen in einem hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der (hoheitlichen) Entscheidung der Bundesministerin für Bildung und Frauen, die Schule unter Einhaltung einer Übergangszeit aufzulassen, sind sie als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen. Die Ansicht der Vorinstanzen, dies treffe auf die die Schulschließung vorbereitenden Ankündigungen bzw Anordnungen des Zweitbeklagten zu, ist nach den spezifischen Umständen des Einzelfalls nicht zu beanstanden. Auch die weitere Ansicht des Rekursgerichts, der Antragsteller wolle (unzulässigerweise) in hoheitliches Handeln eingreifen, indem er zwar einen privatrechtlichen Anspruch behaupte, in Wirklichkeit aber die Unterlassung der beabsichtigten Auflassung der Schule verlange, ist jedenfalls vertretbar. Dem vom Antragsteller ua als Anspruchsgrundlage herangezogenen Internatsvertrag hätte nur ein Begehren auf Zuhaltung bzw Vertragserfüllung entsprochen, nicht aber ein Anspruch auf Unterlassung und Widerruf (Beseitigung) der von den zuständigen Bundesministerin im Zusammenhang mit der beabsichtigten Schulschließung erteilten Anordnungen bzw Weisungen.
5. 1 Zu dem gegen den Zweit und die Drittbeklagte erhobenen Schadenersatzbegehren ist festzuhalten, dass auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts gestützte Ansprüche eines Geschädigten gegen eine im Sinn des AHG als Organ handelnde Person ausgeschlossen sind. Schäden gemäß § 1 Abs 1 AHG können zulässigerweise nur im Rahmen der Amtshaftung gegen den Rechtsträger geltend gemacht werden. Auch die subsidiäre Geltendmachung eines Anspruchs nach den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts kommt wegen der durch das Amtshaftungsgesetz gegebenen Beschränkungen nicht in Betracht. Handelten der Zweit und die Drittbeklagte hoheitlich, ist demnach nicht nur ihre Haftung gemäß § 1 Abs 1 AHG zu verneinen, sondern ist gemäß § 9 Abs 5 AHG auch der Rechtsweg unzulässig. Nach den Wertungen des § 9 Abs 5 AHG soll ein Organ nicht in ein Prozessrechtsverhältnis hineingezogen werden.
5.2 Für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Amtshaftungsklage gegen das Organ ist nicht maßgeblich, ob die Tatsachenmitteilung Teil eines hoheitlichen Akts ist, sondern, ob sie einen hinreichend engen inneren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe des Organs aufweist (RIS Justiz RS0049948 [T11]). Auch die Ansicht der Vorinstanzen, die in der Klage angeführten Äußerungen zur Schließung der Schule stünden in einem derartig engen inneren und äußeren Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenkreis beider beklagten Minister, ist nicht zu beanstanden. Selbst unter der Annahme, der Zweitbeklagte hätte seine Kompetenzen überschritten, läge ein Handeln in Vollziehung der Gesetze vor (RIS Justiz RS0050113).
5.3 Auch dadurch, dass der Antragsteller sein auf Schadenersatz gerichtetes Klagebegehren ausdrücklich nicht auf das AHG, sondern auf § 1295 ABGB stützt, lässt sich die Konsequenz der Rechtswegunzulässigkeit nach § 9 Abs 5 AHG nicht vermeiden. Die subsidiäre Geltendmachung solcher Ansprüche kommt nicht in Betracht (RIS Justiz RS0049976; RS0022989).
6. Zu dem gegen die Erstbeklagte gerichteten Schadenersatzbegehren:
Auch dieses Schadenersatzbegehren stützt der Antragsteller ausdrücklich auf das ABGB, indem er als Anspruchsgrundlage die Nichtzuhaltung von privatrechtlichen Verträgen geltend macht. Bei derart eindeutigem Vorbringen bleibt es dem angerufenen Gericht verwehrt, die Berechtigung der Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung (auf schuldhaft rechtswidriges Organhandeln) zu prüfen. Ist das haftungsrechtliche Verhalten wie im vorliegenden Fall dem hoheitlichen Bereich der Erstbeklagten zuzurechnen, müsste das Ersatzbegehren bei diesem Vorbringen ungeprüft bleiben (1 Ob 33/94, SZ 67/208).
7. Ein mangels Rechtswegzulässigkeit nicht bestehender Anspruch ist der Sicherung durch eine Provisorialentscheidung entzogen (1 Ob 18/06p mwN).
8. Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, weil das Rekursgericht in Übereinstimmung mit der Aktenlage lediglich festgehalten hat, dass der (als Beweismittel angebotene) Internatsvertrag nicht vorgelegt worden war.
9. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, mangels Zulässigkeit des Rechtswegs verbessere die beabsichtigte Klageführung die materielle Rechtslage für den Minderjährigen nicht, stellt demnach keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Ermessensüberschreitung dar. Auch wenn den Minderjährigen kein Prozesskostenrisiko treffen sollte, weil sich seine Eltern zur Tragung der auflaufenden Kosten bereit erklärt haben, dient die Klageführung nicht seinem Wohl und liegt nicht in seinem Interesse. Dem im Zusammenhang mit der Zusage der Kostentragung geltend gemachten Mangel kommt somit keine Entscheidungsrelevanz zu.
Der Revisionsrekurs ist daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen.
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