1Ob83/15k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr.

Sailer als Vorsitzenden und die Hofräte Univ Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj J***** S*****, geboren am 12. Juni 1998, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen, vertreten durch Hasberger Seitz Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Februar 2015, GZ 43 R 35/15p 95, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 12. November 2014, GZ 6 Pu 126/11d 84, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Mutter beantragte, ihre monatliche Unterhaltsverpflichtung beginnend mit 1. 10. 2011 herabzusetzen, weil am 14. 6. 2011 ihr Sohn N***** geboren worden sei und sie seit 15. 9. 2011 nur noch Kinderbetreuungsgeld beziehe.

Mit seinem im dritten Rechtsgang gefassten Beschluss verpflichtete das Erstgericht die Mutter in Minderung ihrer Unterhaltsleistung zur Zahlung eines Betrags von 85 EUR für die Zeit vom 1. 10. 2011 bis 31. 12. 2013 und eines Betrags von 330 EUR monatlich ab 1. 1. 2014. Es ging zusammengefasst davon aus, dass der minderjährige N***** bis 31. 12. 2013 von niemandem anderen betreut werden habe können als von seiner Mutter. Hingegen sei seit dem 1. 1. 2014 eine Fremdbetreuung so weit möglich, dass der unterhaltspflichtigen Mutter eine Teilzeitbeschäftigung zumutbar sei. Für die Zeit bis 31. 12. 2013 sei daher das Kinderbetreuungsgeld als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen. Ab 1. 1. 2014 hätte die Mutter zumutbar ein Einkommen von durchschnittlich 1.611,50 EUR monatlich erzielen können, das unter Anwendung des Anspannungsgrundsatzes der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil soweit für das Rekursgericht überblickbar „keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des nach Anspannungsgrundsätzen zurechenbaren Erwerbseinkommens eines geldunterhalts-pflichtigen Elternteils aus einem mit dem Lebensgefährten als Arbeitgeber bestehenden Beschäftigungsverhältnis unter dem Aspekt des Kündigungs und Entlassungsschutzes nach dem MSchG vorliegt“.

Der dagegen von der Minderjährigen erhobene Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.

1. Nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes ist der Dienstgeber verpflichtet, die Dienstnehmerin nach Ablauf des Karenzurlaubs in der gleichen Verwendung weiter zu beschäftigen, zu der sie seinerzeit vertraglich aufgenommen und auch tatsächlich eingesetzt worden war (RIS Justiz RS0070881).

2. Die Minderjährige beruft sich auf diese Verpflichtung des Dienstgebers und zielt damit im Ergebnis auf eine Anspannung ihrer Mutter entsprechend einem Einkommen bei einer Vollzeitbeschäftigung ab. Es widerspreche so die Revisionsrekurswerberin der allgemeinen Lebenserfahrung, dass es der Mutter nicht möglich sein solle, mit ihrem Dienstgeber, der auch ihr Lebensgefährte und Vater des minderjährigen N***** sei, eine derartige Zeiteinteilung zu treffen, die ihr eine Vollzeitbeschäftigung ermögliche. Damit lässt sie aber nicht nur die tatsächlichen Umstände außer Acht, an die der Oberste Gerichtshof auch im Verfahren außer Streitsachen gebunden ist (RIS Justiz RS0007236), sondern übersieht zudem, dass ihre Überlegungen von vornherein nicht auf den gesamten von der Unterhaltsherabsetzung betroffenen Zeitraum herangezogen werden könnten, weil diese Verpflichtung des Dienstgebers erst nach Ablauf des Karenzurlaubs zum Tragen kommt.

3.1 Eine Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf nur erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner (§ 231 ABGB) ein Verschulden daran trifft, dass er kein Erwerbseinkommen hat (vgl RIS Justiz RS0106973), oder ihm die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann (vgl RIS Justiz RS0047337 [T1]). In diesem Verfahren hat der Oberste Gerichtshof über Revisionsrekurs der Mutter in seinem Aufhebungsbeschluss vom 19. 9. 2013, 1 Ob 159/13h, bereits ausgesprochen, dass eine Anspannung der Mutter auf das Einkommen aus einer (Teilzeit )Berufstätigkeit nur dann zulässig ist, wenn die Versorgung des zuletzt geborenen Kindes sichergestellt ist (vgl auch 10 Ob 40/09v; 1 Ob 43/00f).

3.2 Steht daher fest, dass bis 31. 12. 2013 das nachgeborene Kind von keiner anderen Person betreut werden konnte als der Mutter, scheidet eine Anspannung auf ein Erwerbseinkommen aus, weil die Versorgung des zuletzt geborenen Kindes nicht sichergestellt war. Auch für die Zeit ab Jänner 2014 steht fest, dass der Mutter aufgrund der Betreuungssituation eine Vollzeitbeschäftigung nicht möglich ist, sodass auch hier eine Anspannung auf das Einkommen aus einer Vollzeitbeschäftigung in den Feststellungen keine Deckung findet.