Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn sowie die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei S***** L*****, vertreten durch 1. Aigner Rechtsanwalts-GmbH in Wien, 2. Wildmoser/Koch Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, 3. Haslinger Nagele und Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, im Revisionsrekursverfahren vertreten durch Lansky, Ganzger Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1. 30.640.161,40 CHF sA, 2. 25.185.074,30 EUR sA, 3. 417.737.018,29 EUR sA über den Revisionsrekurs und den Rekurs des Zeugen Mag. W***** P*****, vertreten durch Shamiyeh Reiser Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18. Dezember 2014, GZ 2 R 204-209/14f-306, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 27. Mai 2014, GZ 48 Cg 218/11k-235, abgeändert und der Beschluss vom 27. Mai 2014, GZ 48 Cg 218/11k-236, aufgehoben wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
2. Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Begründung:
I. Revisionsrekurs
Der Rechtsmittelwerber ist Zeuge in dem im Spruch genannten Verfahren. Er war als Beamter der klagenden Statutarstadt beim Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts tätig.
Der Zeuge verweigerte vor dem Erstgericht die Aussage über die Frage „ wer innerhalb der Stadt (…) vom Abschluss des Swaps informiert gewesen sei “. Zur Begründung gab er an, im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Vorgängen sei ein Disziplinarverfahren nach dem § 118 OÖ Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 gegen ihn anhängig. Eine Beantwortung der gestellten Frage käme für ihn im Ergebnis einem Zwang zur strafgerichtlichen Selbstbelastung gleich, außerdem wäre die Aussage mit der Gefahr der Schande verbunden.
Das Erstgericht erklärte die Verweigerung der Aussage für berechtigt. Der Zeuge habe bescheinigt, dass die Beantwortung dieser Frage ihm sowohl öffentlich zur Schande gereichen als auch die Gefahr disziplinargerichtlicher Verfolgung zuziehen könnte. Die möglichen Disziplinarstrafen seien schwerwiegend und in ihrem Gewicht durchaus den Nachteilen einer strafgerichtlichen Verfolgung gleichzuhalten.
Das Rekursgericht gab dem von der beklagten Partei (unter anderem) gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs Folge und erklärte die Aussageverweigerung für nicht rechtmäßig.
Die Aussageverweigerungsgründe des § 321 Abs 1 Z 1 ZPO seien nach herrschender Auffassung taxativ geregelt. Dem Gesetzgeber könne es nicht entgangen sein, dass einem Zeugen auch außerhalb eines gerichtlichen Strafverfahrens, insbesondere in verwaltungs-, finanz- und disziplinarbehördlichen Verfahren, schwerwiegende Strafen drohen können, dennoch habe er die Ausnahmeregelung nicht auf solche Fälle erstreckt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beantwortung der gestellten Frage dem Zeugen zur Schande gereichen könnte. Da es an höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Inhalt und zur Analogiefähigkeit des Aussageverweigerungsrechts nach § 231 Abs 1 Z 1 ZPO mangle, sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.
Mit seinem vorliegenden Revisionsrekurs strebt der Zeuge die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung an. Die Beklagte hat eine Rechtsmittelbeantwortung erstattet.
1. Gemäß § 349 Abs 1 ZPO findet gegen die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Weigerung einer Aussage ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt; diese Einschränkung gilt auch für Beschlüsse, die in zweiter Instanz gefasst wurden (RIS-Justiz RS0040546 = 6 Ob 685/79; JBl 1980, 379 = RZ 1981/57 S 206; RS0040543). Im streitigen Verfahren ist ein solcher Beschluss daher erst mit dem Rechtsmittel gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung bekämpfbar (§ 515 ZPO; 1 Ob 8/94). Dies ist für den Zeugen, wenn seine Aussageverweigerung für unrechtmäßig erklärt wurde, in der Regel erst jener Beschluss, mit dem die Zeugnispflicht nach § 325 Abs 1 ZPO zwangsweise durchgesetzt werden soll (SZ 40/147; 2 Ob 61/13d; RIS-Justiz RS0040565; vgl auch RS0040543).
Im Anlassfall hat der Zeuge gleichzeitig mit dem vorbehaltenen Rechtsmittel auch einen zulässigen Rekurs gegen die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses ON 236 erhoben, sodass der Revisionsrekurs aus den vom Rekursgericht dargelegten Gründen als ordentliches Rechtsmittel zu behandeln ist.
Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
2. Gemäß § 321 Abs 1 Z 1 ZPO, auf den sich der Zeuge hier beruft, darf von einem Zeugen die Aussage über Fragen verweigert werden, deren Beantwortung ihm (oder bestimmten nahen Angehörigen) zur Schande gereichen oder die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen würde.
Das Aussageverweigerungsrecht dient einerseits dem Schutz des Zeugen vor persönlichen Interessens- und Gewissenskonflikten, andererseits dem Schutz der materiellen Wahrheitsfindung ( Frauenberger aaO § 321 ZPO Rz 2, 6). Die Möglichkeit des Zeugen, sich in einem ernsten Konfliktfall der Beantwortung einer Frage enthalten zu können, erhöht den Wert des Beweismittels, zumal eine falsche Zeugenaussage dem berechtigten Interesse der Parteien an einer sachlich richtigen Entscheidung mehr schadet als ein bloßes non liquet.
2.1. Herrschende Lehre und Rechtsprechung verstehen die Aussageverweigerungsgründe des § 321 Abs 1 Z 1 ZPO als abschließend ( Frauenberger in Fasching/Konecny ² III § 321 ZPO Rz 2; Fasching , Lehrbuch² Rz 985), wenngleich sich in der Literatur Stimmen finden, die aus rechtspolitischen Erwägungen für eine vorsichtige teleologische Ausweitung auf Fälle einer drohenden verwaltungsrechtlichen, finanzbehördlichen oder disziplinarrechtlichen Verfolgung eintreten, sofern diese ihrem Gewicht nach einer strafgerichtlichen Verfolgung gleichkommen ( Simotta , Die familienrechtlichen Entschlagungsgründe der ZPO, ÖJZ 1997, 486; Frauenberger aaO Rz 11). Diese stützen sich vor allem auf Lehre und Rechtsprechung zu § 384 Z 2 dZPO, der das Recht zur Aussageverweigerung auch bei drohender Verfolgung wegen einer „Ordnungswidrigkeit“ anerkennt (ua Huber in Musielak/Voit
Dem Rekursgericht ist jedoch in seiner Argumentation beizupflichten (§ 510 Abs 3 ZPO), dass aus der eindeutigen, seit der Stammfassung trotz zahlreicher Novellen unveränderten Beschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 321 Abs 1 Z 1 ZPO auf drohende strafgerichtliche Verfolgung kein Anhaltspunkt für eine vom österreichischen Gesetzgeber nicht gewollte Regelungslücke zu gewinnen ist (zu diesem Verständnis vgl bereits Pollak , Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen 4 II, 1049).
2.2. Soweit die Rechtsmittelausführungen sich auf den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ (hier: § 120 Abs 7 OÖ Statutargemeinden-Beamtengesetz) berufen, ist zunächst festzuhalten, dass die zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2014/09/0037; 90/09/0152) für die Frage, ob das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 321 Abs 1 Z 1 ZPO einer teleologischen Erweiterung bedarf, nicht einschlägig sind. Gegenstand dieser Erkenntnisse waren Grenzfälle der Weisungsbindung im Beamtendienstrecht.
2.3. Angesichts der Härte, die mit der Nichtanerkennung eines geltend gemachten Weigerungsrechts verbunden ist, wird auch immer darauf Bedacht zu nehmen sein, ob eine Aussage über die umstrittene Frage für das Beweisthema unbedingt erforderlich ist ( Herz , Zur Aussageverweigerung des Zeugen im Zivilprozess, ÖJZ 1969, 384).
2.4. Die praktische Bedeutung eines fraglichen Aussageverweigerungsrechts wegen drohender disziplinar-rechtlicher Verfolgung wird durch Überschneidungen mit anderen Aussageverweigerungsgründen, insbesondere der Gefahr der Schande, relativiert.
Durch die Offenbarung, dass jemand sich etwas zuschulden kommen hat lassen, das als Disziplinarvergehen anzusehen ist und in seinen beruflichen Kreisen sittlich negativ bewertet wird, kann er bloßgestellt und seine Wertschätzung in der Öffentlichkeit herabgesetzt werden, auch wenn das Vergehen rechtlich nicht oder nicht mehr geahndet werden könnte ( Frauenberger aaO § 321 ZPO Rz 10 f; Simotta aaO; Kirchbacher in Fuchs/Ratz, WK StPO § 158 StPO Rz 5; vgl auch Scheuch in Beck OK ZPO § 384 Rz 10.1; RIS-Justiz RS0096305; vgl auch RS0120561; RS0096293).
2.5. Soweit sich auch der Revisionsrekurswerber im vorliegenden Fall auf eine Aussageverweigerung wegen drohender Schande beruft, ist es ihm aber nicht gelungen, die sein Recht begründenden Umstände gemäß § 323 ZPO glaubhaft zu machen.
Die Frage, „ wer innerhalb der Stadt (…) vom Abschluss des Swaps informiert gewesen sei “, ist auf eine Wissenserklärung des Zeugen gerichtet. Der tatsächliche Informationsstand Dritter hängt aber von mehreren Faktoren ab, nicht nur von den eigenen Berichten des Zeugen, sondern auch von ihrem persönlichen Verständnis und von alternativen Kommunikationswegen, die dem Zeugen nicht notwendig bekannt sein mussten. Eine wirklich sichere Antwort auf diese Frage erscheint objektiv gar nicht möglich. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern gerade die Beantwortung dieser Frage geeignet wäre, ein pflichtwidriges, gesellschaftlich zur Schande gereichendes Verhalten des Zeugen aufzudecken.
Dem Revisionsrekurs war daher keine Folge zu geben.
II. Rekurs
Der Rekurswerber verweigerte im Anlassverfahren als Zeuge auch die Beantwortung der Frage, wie er „ den Gemeinderatsbeschluss interpretiert habe und was er unter den Begriffen 'marktüblich' und 'optimieren' verstanden habe “. Er berief sich dabei gemäß § 321 Abs 1 Z 2 ZPO auf einen drohenden unmittelbaren Vermögensnachteil; er sei angekündigten Regressansprüchen in dreistelliger Millionenhöhe ausgesetzt; gegenüber der Klägerin habe er zur Vermeidung einer Klagsführung auf den Verjährungseinwand verzichten müssen.
Das Erstgericht verneinte das Recht auf Verweigerung der Aussage und verhängte eine Beugestrafe (ON 236). Der Zeuge sei in den streitgegenständlichen Gesprächen als Vertreter der Klägerin iSd § 322 ZPO aufgetreten und dürfe demnach die Aussage wegen eines drohenden vermögensrechtlichen Nachteils nicht verweigern.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel des Zeugen Folge, hob den Beschluss des Erstgerichts zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mangels einschlägiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung für zulässig.
Nach § 322 ZPO gelte das Entschlagungsrecht gemäß § 321 Abs 1 Z 2 ZPO nicht für die Aussage über „Handlungen“, die der Zeuge als Rechtsvorgänger oder Vertreter einer der Parteien vorgenommen habe. Der Begriff „Handlungen“ sei eng auszulegen, bloße Wahrnehmungen oder Schlussfolgerungen des Zeugen seien davon nicht umfasst.
Die strittige Frage ziele nur auf eine persönliche rechtliche Einschätzung des Zeugen ab und betreffe keine von ihm ausgeführten Handlungen. Auch wenn das Erstgericht den Zeugen zu Recht als Vertreter der Klägerin iSd § 322 ZPO angesehen habe, könne er sich bei der Beantwortung dieser speziellen Frage auf den Verweigerungsgrund des § 321 Abs 1 Z 2 ZPO stützen.
Ob dem Zeugen durch die Beantwortung ein unmittelbarer Vermögensnachteil drohen würde, könne aber derzeit noch nicht beurteilt werden. Ein Aussageverweigerungsrecht bestehe nur, wenn der Vermögensnachteil schon unmittelbar durch die Beantwortung der Frage eintreten würde und es dazu nicht noch weiterer Ursachen bedürfte. Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung sei dieser Aspekt im fortgesetzten Verfahren mit dem Zeugen zu erörtern.
Der Rekurs des Zeugen gegen diesen Aufhebungsbeschluss ist mangels einschlägiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zulässig und, allerdings im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses, berechtigt.
1. Die Frage, wie der Rekurswerber „ den Gemeinderatsbeschluss interpretiert habe und was er unter den Begriffen 'marktüblich' und 'optimieren' verstanden habe “ betrifft nicht unmittelbar eine „Tatsache“ iSd § 430 Abs 2 ZPO. Sie zielt aber offenkundig darauf ab, die Beweggründe des Zeugen zu erforschen, die ihn zu bestimmten verfahrensrelevanten Handlungen bewogen haben. Solche Fragen nach inneren Tatsachen, wie welchen Zweck der Zeuge mit einer Handlung verfolgt hat oder wie er eine wahrgenommene Äußerung verstanden hat, sind zulässig, soweit der Zeuge nicht lediglich Werturteile abgeben oder eigene Schlussfolgerungen ziehen soll ( Frauenberger aaO, Vor §§ 320 ff ZPO Rz 1; vgl auch RIS-Justiz RS0097545).
2. Nach § 321 Abs 1 Z 2 ZPO kann der Zeuge die Aussage über Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm oder einer der in Z 1 leg cit bezeichneten Personen einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Nachteil zuziehen würde. Gemäß § 322 ZPO darf das Zeugnis über Handlungen, welche der Zeuge in Betreff des streitigen Rechtsverhältnisses als Rechtsvorgänger oder Vertreter einer der Parteien vorgenommen hat, wegen eines zu besorgenden vermögensrechtlichen Nachteils nicht verweigert werden.
3. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Zeuge als „Vertreter“ der Klägerin iSd § 322 ZPO aufgetreten ist (§ 510 Abs 3 ZPO). Nach herrschender Auffassung kommt es bei diesem Begriff im weitesten Sinn auf das tatsächliche Auftreten des Zeugen für die Partei an. Selbst Scheinvertreter oder Geschäftsführer ohne Auftrag sind dadurch erfasst ( Frauenberger aaO § 322 Rz 7), umso mehr ein von der Partei mit Verhandlungen in ihrem Namen beauftragter Angestellter bzw Beamter.
4. Der Rekurswerber begründet seine Aussageverweigerung mit hohen Regressforderungen, die ihm von Seiten beider Prozessparteien in Aussicht gestellt worden seien. Die Beantwortung der strittigen Frage könne ihm unter Umständen den haftungsbegründenden Vorwurf einer unvertretbaren Fehlinterpretation des Gemeinderatsbe-schlusses zuziehen.
Es kann hier dahingestellt bleiben, inwiefern in der Aussicht, dass die Verfolgung einer bestehenden Schadenersatzpflicht erleichtert werden könnte, ein Vermögensnachteil iSd § 321 Abs 1 Z 2 ZPO liegt (kontrovers Neumann , Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen 4 II; 1049; Pollak , System des Österreichischen Zivilprozessrechts², 666; vgl auch Scheuch in Beck OK ZPO 17 § 384 Rz 4). Es kommt hier auch nicht darauf an, ob sich die geforderte Unmittelbarkeit des Nachteils auf die Kausalität der Zeugenaussage, auf den Eintritt des Nachteils im Vermögen des Zeugen bzw der ihm nahestehenden Personen, oder auf beides bezieht.
Dem Rekursgericht ist grundsätzlich beizupflichten, dass der Begriff der „Handlungen“ iSd § 322 ZPO unter Bedachtnahme auf die Zwecke der Aussageverweigerungsrechte und ihrer Ausnahmen eng auszulegen ist. Allerdings sind die Beweggründe und Motive, die den Zeugen zu bestimmten Handlungen veranlasst haben und die für das richtige Verständnis der äußeren Umstände erforderlich scheinen, untrennbar mit diesen Handlungen verbunden, sodass die Beantwortung von darauf gerichteten und zulässigen ( Frauenberger aaO, Vor §§ 320 ff ZPO Rz 1) Fragen unter den Voraussetzungen des § 322 ZPO nicht verweigert werden darf.
Dem Rekurs war daher im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts Folge zu geben. Im Rekursverfahren gegen einen Aufhebungsbeschluss besteht das Verbot der reformatio in peius nicht (RIS-Justiz RS0002480).
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