Der Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Grassner, Lenz, Thewanger Partner (OG), Linz, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Schwendinger und Dr. Brigitte Piber, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 73.905,19 EUR sA, über die außerordentliche Revision (Revisionsinteresse 36.952,59 EUR) der klagenden Partei gegen das Teil und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 15. Jänner 2015, GZ 3 R 216/14a 80, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. Oktober 2014, GZ 3 Cg 115/10h 75, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Kosten des Berufungs und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ließ eine Autowaschanlage errichten, deren Wasserbedarf mittels eines Nutzwasserbrunnens gedeckt werden sollte. Zu diesem Zweck beauftragte sie die Beklagte, ein Unternehmen aus dem Fachgebiet der Geologie und Hydrogeologie, unter anderem mit der „Planung, Überwachung, Auswertung, Koordinierung der Herstellung des Bohrbrunnens“ und mit der Ausarbeitung des wasserrechtlichen Einreichprojekts in Abstimmung mit einer weiteren Ziviltechniker GmbH. Die Brunnenbohrung selbst nahm eine darauf spezialisierte Brunnenbau und Bohrtechnik GmbH vor, die von der Klägerin beauftragt war und gemäß der Projektierung der Beklagten arbeitete.
Zur Verwirklichung des Projekts wurde eine Rotationskernbohrung mit DN 220 mm als Versuchs bzw als Erkundungsbrunnen für die Bodenschichterkundung bis zum Schlier und die Feststellung der Lage des Grundwasserspiegels durchgeführt, die nach Ausbau der Bohrung mit Filter und Vollrohr, Ringraumvergießung und Abdichtung auch der Ermittlung des Durchlässigkeitsbeiwerts durch Pump und Aufspiegelungsversuche diente. Nachdem diese Bohrung bis zur Endtiefe bei 25 m durchgeführt worden war, entschloss sich die Klägerin, die Erkundungsbohrung als Entnahmebrunnen zu verwenden.
Die Beklagte gab die Anordnung der Filterstrecken und des Vollrohrabschnitts zwischen den Filterstrecken sowie das Material für die Ringraumverfüllung des Erkundungsbrunnens vor. Auch die Bodenansprache und Bodenklassifizierung der durch die Bohrung erschlossenen Bodenschichten erfolgte durch die Beklagte. Zeichnerisch dargestellt wurde das Ergebnis des Bodenaufschlusses durch die Brunnenbau und Bohrtechnik GmbH.
Nachdem der Erkundungsbrunnen mit PVC Rohren DN 125 ausgebaut worden war, erfolgte für zwei Stunden eine Reinpumpung. Danach wurde von der Brunnenbau und Bohr GmbH ein Pumpversuch durchgeführt, den die Beklagte dokumentierte. Dabei wurde die Pumpe ca zwei Stunden lang mit 1,3 l/s, zwei Stunden mit 2,8 l/s und drei Stunden mit 3 l/s getestet, wobei sich eine Absenkung des Grundwasserspiegels von 0,08 bis 0,35 m zeigte. Dieser Pumpversuch reichte aus, den Durchlässigkeitsbeiwert und die Absenkkurve des Grundwasserspiegels in Abhängigkeit der Fördermenge mit ausreichender Genauigkeit zu ermitteln. Als Versuchsbrunnen erfüllte die Erkundungsbohrung ihren Zweck.
Mit E Mail vom 29. 9. 2005 berichtete die Beklagte der Klägerin vom Pumpversuch. Darin lautete es auszugsweise:
„Mit den beiden ersten Pumpstufen, deren Dauer sich jeweils über zwei Stunden erstreckte, wurde ein quasi stationärer Zustand erreicht. [...] Von einer dauerhaften Entnahme 3 l/s bei gegebenem Brunnendurchmesser ist jedoch abzuraten, da andernfalls ein Versagen nicht ausgeschlossen werden kann. Sollten größere Entnahmemengen benötigt werden, besteht hier die Möglichkeit der Errichtung einer Bohrung größeren Kalibers, bei deren Herstellung eine einhergehende Überprüfung jedoch dringend empfohlen wird.“
Nachdem sich die Klägerin entschlossen hatte, die Erkundungsbohrung als Entnahmebrunnen zu verwenden, beauftragte sie die I***** GmbH Co KG (in der Folge: GmbH Co KG) mit der Projektierung und Objektüberwachung der haustechnischen Anlagen und mit der Erarbeitung der Vorlagen für die erforderlichen Bewilligungen sowie dem „Vervollständigen und Anpassen der Planungsleistungen, Beschreibungen und Berechnungen“. Dieser Auftrag umfasste auch die Auswahl einer passenden Pumpe für den Brunnen.
Nach Urgenz übermittelte die GmbH Co KG der Beklagten die „Nutzwasser Brunnenanlage Einreichunterlagen“, die unter anderem die hydraulischen Leistungen und die Betriebskennlinie der geplanten Nutzwasserpumpe enthielten. Danach leistete die Pumpe bei einer Wassersäule von 63 m eine Fördermenge von 250 l/min (ca 4,17 l/s). Handschriftlich war dabei die Leistung von 180 l/min (= 3 l/s) bei einer Wassersäule von 85 m hervorgehoben. Bei einer Förderrate von 3 l/s hat der geplante Pumpentyp den größten Wirkungsgrad.
In der Folge erstellte die Beklagte das wasserrechtliche Einreichprojekt und stellte darin den Gesamtwasserbedarf mit 1,2 l/s, 4,12 m 3 /h, 20 m 3 /d bzw 7.300 m 3 /y dar. Weiters führte die Beklagte den von der Brunnenbau und Bohrtechnik GmbH errichteten Erkundungsbrunnen als Entnahmebrunnen an und verwies darauf, dass der Pumpeneinbau im Bereich der Vollstrecke zwischen 22 und 23 m unter GOK erfolgt. Zur Kennlinie der eingesetzten Pumpe sowie deren hydraulische Leistung wurde auf eine Anlage zum Einreichprojekt verwiesen.
Die tiefste Absenkung des Wasserspiegels im Brunnen (bei maximaler Entnahme) darf nicht in die Filterrohrstrecke hineinreichen, weil es sonst zu einer schnelleren Materialalterung kommt. Im vorliegenden Fall lag bereits der hohe Wasserspiegel mit 20,83 m in der Filterrohrstrecke, die bei 20 m begann. Zur Erzielung einer ausreichenden Filterrohrlänge wäre das Sumpfrohr zu verlängern und die Unterwasserpumpe im Sumpfrohr einzubauen gewesen. Damit hätte verhindert werden können, dass das Filterrohrstreckenende im Bereich der Schlierverwitterung zu liegen kommt.
Die im Einreichprojekt der Beklagten angeführte maximale Entnahmemenge steht im Widerspruch zur Leistungsfähigkeit der eingebauten Pumpe. Die zu hohe Leistungsfähigkeit der eingebauten Unterwasserpumpe war Ursache für das Versanden des Brunnen. Dadurch wurde eine zu große Absenkung des Brunnenwasserspiegels bewirkt, was zu einer Sandführung und der Zerstörung des Korngerüsts um die Filterrohre führte. Die Pumpe behinderte wegen ihres Durchmessers die zuströmende Wassermenge aus dem oberen Filterrohrabschnitt stark bzw unterband diese weitestgehend, was dazu führte, dass das kritische hydraulische Grenzgefälle von 1,05 sowohl bei 4,17 l/s als auch bei 3 l/s überschritten wurde. Bei Überschreitung des Grenzwerts wird das Korngerüst um den Brunnenausbau zerstört. Bei einer Entnahmemenge von nicht mehr als 1,2 l/s wäre das kritische hydraulische Grenzgefälle nicht überschritten worden.
Damit war die technische Sandfreiheit beim Brunnen nicht gegeben, die bei einer Entnahme von 1,2 l/s erreicht worden wäre. In diesem Fall hätte der Brunnen auf Dauer als betrieblich genutzte Wasserversorgungsanlage verwendet werden können. Die wasserrechtlich bewilligte Entnahmemenge betrug 1,2 l/s und wurde mit der Entnahme von 4,17 l/s erheblich überschritten. Der Brunnen versandete und kann von der Klägerin nicht mehr genutzt werden.
Die Klägerin begehrt 73.905,19 EUR sA an Schadenersatz und bringt dazu im Wesentlichen vor, die Beklagte habe die Nutzwasserversorgung nicht dem Stand der Technik entsprechend projektiert bzw die Aufsicht über die Brunnenbau und Rohrtechnik GmbH nicht fachgemäß ausgeführt. Die Pumpe sei falsch dimensioniert und zu hoch eingebaut worden; die Ringraumverfüllung mit Filterkies sei zu gering ausgebaut worden, sodass der Brunnen versandet sei. Die Beklagte hätte die Klägerin auf die Überkapazität der Pumpe hinweisen müssen. Darüber hinaus habe die Beklagte lediglich die Ergiebigkeit des Brunnens und nicht dessen Sandfreiheit geprüft.
Die Beklagte wendete ein, sie sei lediglich mit der Baugrunduntersuchung, Planung, Erschließung des Grundwassers und der gründungstechnischen Beratung beauftragt gewesen. Darüber hinaus habe sie die Klägerin darauf hingewiesen, dass von einer dauerhaften Entnahme von mehr als 3 l/s abzuraten sei. Ungeachtet dieses Warnhinweises habe die Klägerin den ursprünglich vorgesehenen zusätzlichen Entnahmebrunnen nicht errichtet, sondern die Erkundungsbohrung ausbauen lassen. Die Dimensionierung und Platzierung der Pumpe sei durch die GmbH Co KG erfolgt; deren Fehlverhalten sei der Klägerin als Mitverschulden anzurechnen.
Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil das Klagebegehren dem Grunde nach als zu Recht bestehend. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, die Beklagte hätte aufgrund der ihr übermittelten Unterlagen zur Leistung der Pumpe erkennen müssen, dass deren Dimensionierung mit dem im Einreichprojekt beantragten Wert von 1,2 l/s nicht übereinstimme und der von ihr empfohlene maximale Entnahmewert von 3 l/s überschritten werde. Die Beklagte habe auch gewusst, dass der Grundwasserspiegel in die obere Filterrohrstrecke reiche und zur Erzielung einer ausreichenden Filterrohrlänge das Sumpfrohr zu verlängern und die Wasserpumpe im Sumpfrohr einzubauen gewesen wäre. Darauf hätte die Beklagte die Klägerin entsprechend der allgemeinen Hinweispflicht aufmerksam machen müssen, weswegen sie für die Folgen der unterlassenen Warnung hafte. Die falsche Pumpenauswahl durch die GmbH Co KG habe sich die Klägerin nicht als Mitverschulden anrechnen zu lassen, weil dadurch keine der Beklagten gegenüber bestehende Obliegenheit verletzt worden sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge, sprach aus, dass das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 36.952,60 EUR sA zu zahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe und wies das Mehrbegehren ab. Es verneinte ein Mitverschulden der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen den wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid, weil bei einem rechtswidrigen Verhalten nur für jene Schäden zu haften sei, die die übertretene Verhaltensnorm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern solle. Die §§ 5 ff WRG bezwecken den Schutz einer dauerhaft ausreichenden Wasserversorgung von bzw in Gemeinden, woraus abgeleitet werden könne, dass die Einhaltung der im Bewilligungsbescheid vorgegebenen Entnahmemengen nicht für die Verhinderung eventueller Schäden am Brunnen einer Privatperson gelte. Die Beklagte habe für ihre Fachkunde gemäß § 1299 ABGB einzustehen. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass den Werkbesteller eine vertragliche Mitwirkungspflicht treffe, sodass es seine Sache sei, dem Werkunternehmer brauchbare und zuverlässige Pläne/Unterlagen zur Verfügung zu stellen und jene Anordnungen zu treffen, die zur reibungslosen Abwicklung des Vertrags erforderlich seien. Da die Beklagte der Klägerin mit E Mail vom 29. 9. 2005 von einer dauerhaften Entnahme von mehr als 3 l/s beim errichteten Brunnen abgeraten habe, wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, diese Information an die Haustechnikerin, die GmbH Co KG, die die Auswahl der Pumpe vorgenommen habe, weiterzuleiten. Wegen der mangelnden Koordination und Kooperation unter den am Baugeschehen Beteiligten müsse sich die Klägerin als Werkbestellerin daher ein Mitverschulden im Verhältnis von 50 % anrechnen lassen. Dabei sei bereits berücksichtigt, dass die Beklagte nicht nur ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der Leistungskraft der Pumpe, sondern auch betreffend den Absenk und Ruhewasserspiegel, welcher in die Filterrohrstrecke hineinreiche, verletzt habe.
Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, weil diesem eine auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung der Verschuldensfrage unterlaufen ist; sie ist auch berechtigt.
1. Nach der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0021880; RS0021634) trifft mehrere zur Herstellung desselben Werks bestellte Unternehmer, auch wenn keiner von ihnen zum Generalunternehmer bestellt wurde, die Pflicht, alles zu vermeiden, was das Gelingen des Werks vereiteln könnte („technischer Schulterschluss“: 1 Ob 134/13g). Dass diese Kooperationsverpflichtung auch Warnpflichten ( § 1168a Satz 3 ABGB) umfasst, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (8 Ob 42/05t). Wäre im Zuge dieser Kooperation die Untauglichkeit des bestellten Produkts erkennbar gewesen, dann haften die Unternehmer für die Warnpflichtverletzung solidarisch, wenn ihr Anteil am Gesamtschaden nicht ermittelbar ist (RIS Justiz RS0021634 [T2]).
2.1. In ihrer Revisionsbeantwortung stellt die Beklagte in Abrede, dass sie (überhaupt) eine Warnpflicht gemäß § 1168 ABGB getroffen hätte, und beruft sich dazu auf ihre mangelnden brunnentechnischen Fachkenntnisse, wozu sie das Fehlen von Feststellungen releviert. Zwar sei sie für den Brunnen an sich, nicht aber „ab inklusive der Pumpe“ zuständig gewesen, die so offensichtlich ihr Standpunkt außerhalb ihrer Fachzuständigkeit gelegen wäre. Zur Überprüfung von Unterlagen aus einem fachfremden Gebiet, die von einem anderen Unternehmen stammten, sei sie nicht berufen gewesen. Die Klägerin habe sich auch die falsche Pumpenwahl der von ihr beauftragten GmbH Co KG als Mitverschulden anrechnen zu lassen.
Wie schon das Erstgericht hat auch das Berufungsgericht eine Warnpflichtverletzung der Beklagten bejaht. Dessen Urteil hat die Beklagte nicht angefochten. Dieser Klagegrund wurde daher in zweiter Instanz abschließend erledigt und kann vom Obersten Gerichtshof mangels Anfechtung dessen Urteils durch die Beklagte nur aufgrund ihrer Revisionsbeantwortung nicht mehr aufgegriffen werden (vgl RIS Justiz RS0119592 zur Berufungsbeantwortung, was mutatis mutandis nach § 513 ZPO auch für die Revisionsbeantwortung gilt).
2.2. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es auch dahinstehen, ob ein schuldhaftes Verhalten der von der Klägerin mit der Projektierung und Objektüberwachung der haustechnischen Anlagen (inklusive der Auswahl einer passenden Pumpe für den Brunnen) beauftragten GmbH Co KG mitursächlich für das Versanden der Brunnenanlage war. Mangels Anhaltspunkten dafür, dass sich in einem solchen Fall die Anteile am Gesamtschaden bestimmen ließen (§ 1302 ABGB), hätten beide Unternehmen für den Schaden solidarisch einzustehen, sodass daraus für den Standpunkt der Beklagten in diesem Verfahren nichts gewonnen ist. Auch dazu erübrigen sich daher die von ihr in der Revisionsbeantwortung vermissten Feststellungen.
3. Damit ist im Revisionsverfahren nur die Frage zu klären, ob der Klägerin als Werkbestellerin ein Mitverschulden anzulasten ist.
3.1. Ein Mitverschulden der Klägerin, weil als Folge der Überdimensionierung der Unterwasserpumpe entgegen dem wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid eine Wasserentnahme von 4,17 l/s statt 1,2 l/s stattgefunden hat, hat bereits das Berufungsgericht mit zutreffenden Argumenten verneint. Darauf kann verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Darauf kommt die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung auch nicht mehr zurück.
3.2. Zu Recht macht die Klägerin in ihrer Revision geltend, dass dem Geschädigten eine Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten nur dann angelastet werden kann, wenn sie für den Schaden kausal war (7 Ob 145/12t = RIS Justiz RS0027284 [T5]; RS0022831). Wirkt sich demgegenüber ein sorgloses Verhalten gegenüber eigenen Rechtsgütern nicht kausal auf den Eintritt oder die Höhe des Schadens aus, führt dies nicht zur Entlastung des Schädigers. Dem Geschädigten kann ein Teil des Schadens daher nur dann zur Last gelegt werden, wenn die von ihm unterlassene Handlung geeignet gewesen wäre, den Schaden geringer zu halten; für nicht adäquat verursachte Folgen seines Verhaltens hat der Geschädigte demgegenüber nicht einzustehen (RIS Justiz RS0027321 [T1]; vgl RS0027284 [T2]; RS0022831 [T3]).
3.3. Das Berufungsgericht sieht die Verwirklichung einer der Klägerin zurechenbaren Obliegenheitsverletzung darin, dass die Weiterleitung der Verständigung der Beklagten vom 29. 9. 2005, wonach eine dauerhafte Entnahme von mehr als 3 l/s beim errichteten Brunnen zu einem Versagen führen könne, an die GmbH Co KG unterblieb. Allerdings steht fest, dass das kritische hydraulische Grenzgefälle sowohl bei einer Wasserentnahme von 4,17 l/s (maximale Förderleistung der Pumpe) als auch bei einer Entnahme von 3 l/s, nicht jedoch bei einer Entnahmemenge von nicht mehr als 1,2 l/s überschritten worden wäre. Lediglich bei der Entnahme einer Wassermenge von nicht mehr als 1,2 l/s hätte demnach die Versandung des Brunnens vermieden werden können. Berücksichtigt man daher, dass bei jeder Überschreitung dieses Grenzwerts, also auch bei Entnahme einer Wassermenge von 3 l/s das Korngerüst um den Brunnenausbau zerstört worden wäre, ergibt sich, dass auch eine dauerhafte Entnahme von 3 l/s zu einem Versagen des Brunnens geführt hätte. In ihrem E Mail Schreiben vom 29. 9. 2005 hat die Beklagte lediglich von der dauerhaften Entnahme einer Wassermenge von mehr als 3 l/s abgeraten, weil andernfalls ein Versagen des Brunnens nicht ausgeschlossen werden könne. Die von der GmbH Co KG vorgeschlagene und von der Beklagten in ihr Einreichprojekt übernommene Unterwasserpumpe entfaltete ihren größten Wirkungsgrad bei einer Förderrate von 3 l/s, was dem im Schreiben der Beklagten angeführten Grenzwert entsprach. Bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge kann daher gerade nicht davon ausgegangen werden, dass eine Weiterleitung des Schreibens vom 29. 9. 2005 an die GmbH Co KG zum Einbau einer Pumpe mit einer Förderleistung von nicht mehr als 1,2 l/s und damit insgesamt zu einer Brunnenanlage geführt hätte, die der Klägerin auf Dauer als betrieblich nutzbare Wasserversorgungsanlage dienen hätte können. Damit fehlt es bereits an der Kausalität der der Klägerin vom Berufungsgericht aus dem Grund angelasteten Sorglosigkeit, dass diese die Nachricht der Beklagten nicht an die mit der Projektierung der haustechnischen Anlagen beauftragten GmbH Co KG weiterleitete. Ob ein aus der unterbliebenen Weiterleitung dieses Schreibens abgeleitetes Verschulden der Klägerin gegenüber dem Fehlverhalten der Beklagten, die als Fachunternehmen die von ihr darin selbst erstellten Vorgaben missachtete, überhaupt ins Gewicht fiele, muss daher erst gar nicht geprüft werden.
4. Da das Berufungsgericht der Klägerin damit zu Unrecht ein Mitverschulden anlastete, ist das Zwischenurteil des Erstgerichts in Stattgebung der Revision wiederherzustellen.
5. Der Kostenvorbehalt beruht darauf, dass bei Bestätigung eines stattgebenden Zwischenurteils ein endgültiger Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt (RIS Justiz RS0035896).
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