Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Martin Singer, Rechtsanwalt in Schwaz, gegen die beklagte Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Hämmerle Hübner Rechtsanwälte OG in Innsbruck, wegen Feststellung (Revisionsinteresse 15.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. Februar 2015, GZ 2 R 1/15h 32, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 978,84 EUR (darin enthalten 163,14 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin errichtete als Bauträgerin ein aus acht Wohneinheiten bestehendes Wohnhaus in A*****. Sie beauftragte das beklagte Installationsunternehmen im Jahr 2008 mit der Errichtung der gesamten Isolierungsarbeiten für die Böden, ua mit der normgerechten und den Regeln der Technik entsprechenden Aufbringung der Trittschalldämmung. Das beklagte Installationsunternehmen beauftragte seinerseits die Fa S***** als Subunternehmen mit der Errichtung des Unterbaus unter dem Estrich, sohin auch mit der Aufbringung der Trittschalldämmung samt Anbringung der Randdämmstreifen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Festellung, dass die Beklagte für alle bereits eingetretenen und künftigen Schäden zu haften habe, welche daraus resultieren, dass sie beim Bauvorhaben A***** in sämtlichen Wohneinheiten dieses Gebäudes eine zu gering dimensionierte Trittschalldämmung mit dem Produkt Steinophon 290, 10 mm, ausgeführt habe und die Estrichwinkelrandstreifen mangelhaft angebracht worden seien.
Die Klägerin brachte zusammengefasst vor, in dem zwischen den Streitteilen vor dem Bezirksgericht Schwaz zu 2 C 52/12i geführten (Vor )Verfahren (über die Klage der nunmehrigen Beklagten auf restlichen Werklohn) habe das gerichtliche Sachverständigengutachten erbracht, dass die im Verantwortungsbereich der Beklagten verlegten Wärmedeämmmatten Steinophon 290, 10 mm, zu dünn seien, um einen ausreichenden, der Norm entsprechenden Trittschallschutz zu gewährleisten; dies unabhängig davon, dass in manchen Bereichen der höchstzulässige Trittschallpegel knapp, aber doch erfüllt sei. Als weitere mögliche Ursache der gegebenen Schallprobleme im Haus habe der Sachverständige die mangelhafte Anbringung der Randdämmstreifen genannt, die ebenfalls im Verantwortungsbereich der Beklagten läge. Die Beklagte habe den Werkvertrag somit nicht ordnungsgemäß erfüllt, das Werk weise nach wie vor Mängel auf. Zunächst müsse die Freiheit von Schallbrücken im Randbereich sichergestellt werden. Sollte dies keine Besserung bringen, wäre die gesamte Dämmung zu sanieren, indem der darüber befindliche Estrich abgetragen und eine normgerechte Dämmung eingebaut werde. Danach wäre der Estrich wiederum aufzubringen. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung liege darin, dass die Art und der Umfang der technisch richtigen Sanierung im derzeitigen Zustand auch von einem Sachverständigen nicht habe beurteilt werden können. Zudem hafte die Klägerin als Bauträgerin gegenüber den Käufern der Wohnungen nach dem Bauträgervertragsgesetz sowie auch aufgrund der jeweiligen vertraglichen Beziehung für Schäden als Folge unsachgemäßer Ausführung der Trittschalldämmung und der unrichtigen Ausführung der Estrichwinkelrandstreifen. Sie habe auch nach der Übergabe der Wohnungseinheiten für Sachmängel einzustehen. Es sei damit zu rechnen, dass im Zuge der Sanierung der mangelhaften Dämmung umfangreiche Baumaßnahmen erforderlich werden und von den Miteigentümern der verkauften Wohneinheiten Ansprüche an die Klägerin herangetragen werden, deren Ausmaß derzeit nicht abschätzbar sei. Bisher habe die Eigentümergemeinschaft ua starke Schallbrücken zwischen top 7 und top 4 sowie zwischen top 8 und top 6 behauptet. Das Klagebegehren werde auf Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gestützt sowie auf jede erdenkliche Rechtsgrundlage.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, die Fa S***** sei mit der Einbringung des Estrichs und damit auch der Trittschalldämmung direkt von der Klägerin beauftragt worden. Die verwendeten Materialien seien nicht grundsätzlich ungeeignet. Insgesamt treffe die Beklagte keine Verantwortung für die behaupteten Mängel. Im Übrigen sei die Erhebung einer Feststellungsklage unzulässig, weil die Klägerin die Schadensursachen in der Klage selbst genau angegeben habe und eine Verschlechterung des Zustands nicht zu erwarten sei. Die Klägerin sei damit auf die Einbringung einer Leistungsklage zu verweisen. Nach dem Verkauf sämtlicher Wohneinheiten durch die Klägerin fehle für ein Feststellungsbegehren auch das notwendige synallagmatische Verhältnis zwischen den Streitteilen.
Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt.
Es ging dabei von folgenden Feststellungen aus:
„Wie das im Verfahren 2 C 52/12i des Bezirksgerichts Schwaz eingeholte Sachverständigen-gutachten erbrachte, ist durch die zwecks Trittschalldämmung von der Fa S***** eingebrachten Schaumstoffmatten zumindest in Teilbereichen kein ausreichender Trittschallschutz gegeben. Möglicherweise wurden von der Fa S***** auch die Estrichwinkelrandstreifen so an den Wänden befestigt, dass eine Schallübertragung zwischen den Räumen bzw Wohnungen bedingt bzw erhöht wird. In welcher Art und auf welche Weise sowie in welchem Umfang die erforderliche Sanierung zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Trittschallschutzes zu erfolgen hat, steht nicht fest, ebenso wenig die Höhe des diesbezüglichen Behebungsaufwands. Die Klägerin hat mittlerweile alle acht Wohneinheiten des Hauses verkauft. Die Wohnungseigentümer sind wegen der aufgetretenen Schallprobleme gegen die Klägerin vorgegangen. Der Mangel des Schallschutzes wurde angezeigt; restliche Zahlungsraten wurden nicht geleistet.“
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, die Beklagte habe für den von der Fa S***** hergestellten mangelhaften Trittschallschutz einzustehen. Die mit Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüchen der Wohnungseigentümer konfrontierte Klägerin als Verkäuferin habe bislang unerfüllte Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten, wobei Anspruchsumfang und Anspruchshöhe noch nicht feststehen. Zur Vermeidung der Anspruchsverfristung sei das rechtliche Interesse am Feststellungsbegehren zu bejahen, da die Einbringung einer Leistungsklage (mit gleichem Rechtsschutzeffekt) aufgrund der gegebenen Unklarheiten noch nicht möglich sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Eine Verfolgung eines Gewährleistungsanspruchs mittels Leistungsklage sei insbesondere dann nicht möglich, wenn der Berechtigte entweder die Beschaffenheit (Ursache) von Mängeln noch nicht kenne oder die Möglichkeit der Mängelbehebung noch nicht beurteilen könne. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung sei im Hinblick auf die ebenfalls Schallmängel betreffende Entscheidung 1 Ob 166/98p zu bejahen. Ohne Einfluss auf das Vorliegen des Feststellungsinteresses bleibe, dass die Klägerin, die unstrittig zum Zeitpunkt der Klagseinbringung noch Eigentümerin von Wohneinheiten gewesen war, im Verlaufe des Verfahrens alle Wohneinheiten mittlerweile verkauft habe. Die Tatsache der Veräußerung der mangelhaften Sache besage nicht, dass der bzw die nunmehrigen Eigentümer eine Verbesserung nicht in Anspruch nehmen werden. Die Klägerin habe sich in ihrer Klagserzählung auf Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche gestützt, wohingegen das Klagebegehren nur auf „Schäden“ abstelle. Da aber auch der Mangel der nicht ordnungsgemäß erbrachten Leistung einen Schaden darstelle und die Gewährleistungsfrist noch offen sei, sei ungeachtet der Verwendung des Begriffs „Schäden“ im Klagebegehren nicht nur die schadenersatzrechtliche, sondern auch die gewährleistungsrechtliche Haftung für Mängel gemeint.
Das Berufungsgericht bewertete den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 5.000 EUR, aber nicht 30.000 EUR übersteigend und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es liege keine explizite Aussage des Obersten Gerichtshofs dazu vor, ob bei nach eigenem Vorbringen bekannter Schadensursache die Formulierung einer schadenersatzrechtlichen Feststellungsklage als Wahl des Gewährleistungsbehelfs anzusehen sei und die Erhebung einer Leistungsklage den Rechtsschutz der Klägerin vollständig gewähren würde.
Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:
I.1 Das Bestehen eines rechtlichen Interesses im Sinn des § 228 ZPO hängt grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls ab. Mangels einer über den Anlass hinausreichenden Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen wäre die Revision nur zulässig, wenn dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, die ausnahmsweise zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedürfte (8 Ob 66/13h). Eine solche Fehlbeurteilung liegt nicht vor:
I.2.1 Feststellungsklagen sind nach ständiger Rechtsprechung nicht nur zur Wahrung von Schadenersatzansprüchen, sondern auch von Gewährleistungsansprüchen nach § 933 ABGB zulässig. Voraussetzung dafür ist, dass der Gewährleistungsberechtigte mangels Kenntnis der Ursachen der unzureichenden Leistungsqualität und deren technischen beziehungsweise wirtschaftlichen Behebbarkeit noch nicht in der Lage ist, seine daraus abzuleitenden Ansprüche (Verbesserung, Austausch, Preisminderung, Wandlung oder Ersatz des Mangelschadens) mit Leistungsklage geltend zu machen (RIS Justiz RS0018858 [T6]; RS0018668; 3 Ob 227/05m). Dies kann regelmäßig erst abschließend beurteilt werden, wenn das Gesamtausmaß der Mängel feststeht (1 Ob 302/03y). Ist dem Gewährleistungsberechtigten dem Grunde nach Gewähr zu leisten, konnte er aber den notwendigen Sachverhalt für die Durchsetzung eines bestimmten Gewährleistungsbehelfs noch nicht in Erfahrung bringen, soll er nicht um diesen Gewährleistungsbehelf gebracht werden. Insbesondere bei komplexeren Leistungen oder schwieriger Feststellung des Mangelumfangs, zB wenn sich nur Mangelsymptome zeigen, treten derartige Probleme auf ( Reischauer in Rummel ³ § 933 ABGB Rz 8a).
I.2.2 Eine die Gewährleistungsfrist wahrende Feststellungsklage wurde insbesondere dann als gerechtfertigt angesehen, wenn die Unschätzbarkeit der Verbesserungskosten vom Bestand des Verbesserungsanspruchs als solchem abhängt (7 Ob 612/94). In der vom Berufungsgericht zitierten wie im vorliegenden Fall Schallschutzmängel betreffenden Entscheidung 1 Ob 166/98p wurde das rechtliche Interesse an der Feststellung der grundsätzlichen Gewährleistungspflicht bejaht, wenn entweder die Durchführbarkeit einer den vertragsgemäßen Zustand erst herstellenden Verbesserung ungewiss ist oder der Kläger nach erfolglosen Versuchen zur Beseitigung behebbarer Mängel auch einen anderen Gewährleistungsanspruch geltend machen kann.
I.2.3 Bei Veräußerung der mangelhaften Sache fällt nach der Rechtsprechung das Interesse des Veräußerers auf Verbesserung weg, wenn die nunmehrigen Eigentümer eine weitere Verbesserung nicht mehr wünschen. Dies ist etwa der Fall, wenn die nunmehrigen Eigentümer die Vornahme der Verbesserung
I.3 Die Ansicht der Vorinstanzen, Inhalt und Umfang von Gewährleistungsansprüchen seien im vorliegenden Fall noch nicht geklärt, weicht von diesen Grundsätzen der Rechtsprechung nicht ab:
Obwohl im Vorverfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt worden war, konnte die Schadensursache nicht restlos in Erfahrung gebracht werden. Als solche kommen „zumindest in Teilbereichen“ des Wohnhauses die zu dünnen Schaumstoffmatten in Frage, m öglicherweise sind Ursache der Mängel aber auch die von der Fa S***** an den Wänden derart befestigten Estrichwinkelrandstreifen, dass eine Schallübertragung zwischen den Räumen bzw Wohnungen bedingt bzw erhöht wird. Mangels Kenntnis der konkreten Schadensursache ist der Klägerin aber auch der Gesamtumfang bzw das Gesamtausmaß der Mängel bzw Schäden nicht bekannt. Da nicht feststeht, auf welche Art und auf welche Weise sowie in welchem Umfang die erforderliche Sanierung zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Trittschallschutzes zu erfolgen haben wird, kann auch nicht beurteilt werden, welcher Verbesserungsaufwand überhaupt notwendig sein wird, um die Mängelfreiheit des Werks herzustellen. Zu berücksichtigen ist weiters, dass sämtliche Wohnungen mittlerweile verkauft sind und für die Vornahme von Verbesserungsarbeiten das Einverständnis der Wohnungseigentümer nötig sein wird, andernfalls die Verbesserung faktisch unmöglich wäre. Die Gestattung der Verbesserung durch die Wohnungseigentümer ist aber im Hinblick darauf nicht absehbar, dass allenfalls mit umfangreichen, in den Wohnungen vorzunehmenden Baumaßnahmen und damit einhergehenden Beeinträchtigungen zu rechnen ist. Überdies ist die Klägerin als Bauträgerin und Verkäuferin der Wohnungen Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen der Wohnungskäufer wegen der mangelnden Trittschalldämmung ausgesetzt, deren Abwicklung noch nicht erfolgt ist. Bisher ist nur festgestellt, dass bestimmte Wohnungseigentümer gegenüber der Klägerin bereits Schallschutzmängel gerügt und Kaufpreisraten einbehalten haben. Wie die Wohnungseigentümer gegen die Klägerin weiter vorgehen werden, etwa, ob sie auf Verbesserungsansprüche verzichten und einen Vergleich mit der Klägerin zB im Sinn einer Preisminderung anstreben, steht in deren Belieben. In all diesen Fällen käme für die Klägerin „auf zweiter Ebene“ gegenüber der Beklagten der Gewährleistungsbehelf der Preisminderung (§ 932 Abs 4 ABGB) oder auch Geldersatz (§ 933a Abs 2 ABGB) in Betracht. Mangels Vorhersehbarkeit dieser Umstände ist die Ansicht der Vorinstanzen, die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, ihre Ansprüche bereits mit Leistungsklage geltend zu machen, jedenfalls vertretbar. Nicht zuletzt ist das rechtliche Interesse an der Feststellung der Gewährleistungs- bzw Schadenersatzpflicht im vorliegenden (Einzel )Fall auch darin gelegen, dass die Beklagte trotz des Ergebnisses des im Vorverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens Mängel weiterhin in Abrede gestellt bzw den Standpunkt eingenommen hat, etwaige doch vorhandene Mängel fielen nicht in ihren Verantwortungsbereich.
II. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zeigt auch die Revisionswerberin mit ihren Ausführungen nicht auf:
II.1 § 933a Abs 1 ABGB schreibt als lex specialis, die den §§ 1295 ff ABGB vorgeht, den Grundsatz der vollen Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz im Gesetz fest. Damit wird klargestellt, dass der Übernehmer wegen der vom Übergeber verschuldeten (schuldhaft vor Übergabe nicht beseitigten) Mängel auch Anspruch auf Schadenersatz hat (RIS-Justiz RS0122651; RS0021755). Wie sich aus § 933a Abs 2 ABGB ergibt, sollen die Ansprüche aus Gewährleistung und aus Schadenersatz wegen Mangelschäden harmonisiert werden. Die Voraussetzungen, unter denen nach Schadenersatzrecht Geldersatz gefordert werden kann, sollen dieselben wie im Gewährleistungsrecht sein. Beim eigentlichen Mangelschaden sollen die Rechtsbehelfe des Übernehmers somit nicht davon abhängen, ob er sich auf Gewährleistung oder Schadenersatz beruft (ErläutRV 422 BlgNR 21. GP 20 f). Von diesen Grundsätzen weicht die Ansicht des Berufungsgerichts nicht ab, die Formulierung des Klagebegehrens, es werde Festellung der Haftung für „Schäden“ (und nicht für „Mängel“) begehrt, schadet im Hinblick darauf nicht, dass die Klage nicht nur auf Schadenersatz, sondern ausdrücklich auch auf Gewährleistung gestützt ist.
II.2 Ein Interesse an der Feststellung der Gewährleistungspflicht für schon eingetretene Mängel bzw Mangelschäden ist zu bejahen, wenn deren Beschaffenheit (Ursache) noch nicht genau bekannt oder die Möglichkeit der Mängelbehebung noch nicht beurteilbar ist (RIS-Justiz RS0018858 [T6, T8]). Die Rechtsprechung, nach der ein Feststellungsinteresse regelmäßig nur hinsichtlich künftiger möglicher Schäden bestehen wird (RIS-Justiz RS0038817 [T2]; RS0039064; RS0038976) bezieht sich hingegen auf allgemeines Schadenersatzrecht (§§ 1295 ff ABGB).
II.3 Wie bereits ausgeführt, kann die Klägerin auch nach Veräußerung der Wohnungen grundsätzlich Verbesserung begehren (3 Ob 173/14h mwN). Durch Weiterveräußerung der mangelhaften Ware in Kenntnis des Mangels geht nur der Wandlungsanspruch, nicht aber der Preisminderungsanspruch unter (RIS-Justiz RS0025844; RS0024291).
II.4 Die Rechtsprechung, nach der ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines konkreten Gewährleistungsanspruchs zu verneinen ist, wenn Art und Umfang der Mängel bekannt sind und nur Angaben über die Höhe von Verbesserungskosten fehlen, trifft mangels entsprechender Sachverhaltsgrundlagen auf den vorliegenden Fall nicht zu (RIS-Justiz RS0018858 [T6] = 7 Ob 211/97y).
Die Revision ist demnach mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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