Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin R***** reg GenmbH, *****, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Antragsgegner ***** A***** G*****, vertreten durch Dr. Gernot Murko und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Auslegung des § 4 Abs 4 GenRevG über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 6. Mai 2015, GZ 4 R 67/15b 14, womit der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 7. Jänner 2015, GZ 67 FR 710/14f 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben wie folgt:
„1. Die Nichtdurchführung der Prüfungsabschlusssitzung am 24. 6. 2014 durch den Antragsgegner widerspricht § 4 Abs 4 GenRevG 1997.
2. Die Antragstellerin ist berechtigt, der Prüfungsabschlusssitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG 1997 Personen, die nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat der Antragstellerin angehören, als Auskunftspersonen und Sachverständige beizuziehen.
3. Das Mehrbegehren, die Antragstellerin, in eventu der Aufsichtsrat der Antragstellerin, habe das Recht, der Revisionsabschlusssitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG 1997 Personen seiner Wahl beizuziehen, wird abgewiesen.
4. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen die mit 5.486,08 EUR (darin 871,68 EUR USt und 256 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 1.633,14 EUR (darin 272,19 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und die mit 2.729,64 EUR (darin 326,94 EUR USt und 768 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Begründung:
Die Antragstellerin ist eine im Firmenbuch des Landesgerichts Klagenfurt zu FN ***** eingetragene Kreditgenossenschaft nach § 1 Abs 1 GenG, die Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 BWG betreibt. Sie ist Mitglied der R***** reg GenmbH (R*****), die ein gesetzlich anerkannter Revisionsverband gemäß § 19 GenRevG ist. Vorstände und zugleich Geschäftsleiter der Antragstellerin sind J***** G***** und J***** W*****, die gemeinsam mit einem weiteren Vorstand (Geschäftsleiter) oder einem Prokuristen vertretungsbefugt sind. Der Antragsgegner ist Revisor iSd § 2 Abs 1 GenRevG und wurde von der R***** bestellt, bei der Antragstellerin die gesetzliche Revision für das Geschäftsjahr 2013 durchzuführen. Schon in den Vorprüfungs-, sowie Revisions- und Jahresabschlussprüfungsberichten der Vorjahre hatte er Mängel, insbesondere eine unzureichende Problemkreditbearbeitung festgestellt. Diese Schwachstellen waren auch während der Vorprüfung für das Geschäftsjahr 2013, die er in der Zeit vom 25. Oktober 2013 bis 9. Dezember 2013 durchführte, nicht behoben.
Im Vorprüfungsbericht vom 9. Dezember 2013 stellte er Mängel im internen Kontrollsystem im Kreditbereich der Antragstellerin, insbesondere betreffend die Organisation des Kreditgeschäfts, die Kreditvergabe, -bearbeitung und -überwachung sowie das Risikomanagement fest. In diesem Zusammenhang konstatierte der Antragsgegner aufgrund der unzureichenden Gestionierung von drei Großveranlagungen eine nicht angemessene Begrenzung der besonderen bankgeschäftlichen Risiken iSd § 27 Abs 1 BWG und bei zwei weiteren Kreditfällen eine unzureichende Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 27 Abs 17 BWG. Er räumte der Antragstellerin eine Frist zur Mängelbehebung ein und führte dazu aus, dass die Problemkreditbearbeitung eine wesentliche Schwachstelle der Antragstellerin darstelle. Dazu verwies er auf die Feststellungen der Vorrevision, wonach dringend angeraten wurde, (unter anderem) für die Abwicklung ausgewählter Problemfälle externe Unterstützung anzufordern. Zu diesem Vorprüfungsbericht äußerten sich die Geschäftsleiter der Antragstellerin in einer umfassenden schriftlichen Stellungnahme vom 22. April 2014. Im Zuge der fortgesetzten Revision erstattete der Antragsgegner am 13. Juni 2014 eine (der Antragstellerin am 18. Juni 2014 zugegangene) Anzeige gemäß § 63 Abs 3 Z 4 BWG an die FMA, weil die von ihm festgestellten Mängel nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben waren.
Der Antragsgegner vereinbarte danach mit den Geschäftsleitern der Antragstellerin, die Prüfungsabschlusssitzung am 24. Juni 2014 um 14:00 Uhr in den Räumlichkeiten der Antragstellerin durchzuführen. Die Geschäftsleiter verständigten den Vorsitzenden des Aufsichtsrats von diesem Termin. Der Antragsgegner verlangte die Teilnahme des Aufsichtsrats an dieser Sitzung nicht. Am 17. Juni 2014, eine Woche vor der geplanten Prüfungsabschlusssitzung, übermittelte der Antragsgegner der Antragstellerin den Entwurf des Revisions- und Jahresabschlussberichts sowie der Anlage gemäß § 63 Abs 5 und Abs 7 BWG zum Prüfungsbericht. In einer Sitzung des Aufsichtsrats wurde die Beiziehung externer Berater besprochen. Die Vorstände waren der Meinung, dass die Beiziehung externer Berater nicht nur für den Aufsichtsrat, sondern auch für den Vorstand von Vorteil wäre. Die Antragstellerin kontaktierte daher als externe Experten Mag. M***** D***** und Univ. Prof. Dr. H***** K*****. Mag. D***** war Revisor im Revisionsverband der Raiffeisenverbände in *****. Er ist Experte im Bereich der Revision. Univ. Prof. Dr. K***** publiziert (unter anderem) zum GenRevG. An der Sitzung am 24. Juni 2014 nahmen die Geschäftsleiter der Antragstellerin, der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Antragstellerin, sein Stellvertreter und zwei weitere Aufsichtsratsmitglieder, der Antragsgegner und sein Assistent sowie auf Seiten der Antragstellerin auch der Innenrevisor, der Leiter des Rechnungswesens und eine Protokollführerin teil. Anwesend waren auch Mag. M***** D***** und Univ. Prof. Dr. H***** K*****. Der Aufsichtsratsvorsitzende stellte am Beginn der Sitzung Univ. Prof. Dr. K***** als Rechtsvertreter der Antragstellerin und Mag. D***** als deren Betriebsberater vor. Die Aufsichtsräte und die Vorstände verlangten die Teilnahme der beiden Berater bei dieser Sitzung. Der Antragsgegner erklärte, mit ihrer Teilnahme an der Sitzung nicht einverstanden zu sein, und verlangte, dass sie den Raum verlassen, widrigenfalls er die Prüfungsabschlusssitzung abbrechen werde. Der Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden legte nach Diskussion über die Zulässigkeit der Anwesenheit von Mag. D***** und Univ. Prof. Dr. K***** dar, dass diese vom Aufsichtsrat zur Prüfung des Sachverhalts beigezogen worden seien; sie nähmen nicht wegen der Geschäftsleitung, sondern als Unterstützung für den Aufsichtsrat an dieser Sitzung teil. Der Vorstand J***** G***** teilte mit, dass sie über Auftrag des Aufsichtsrats die Aufgabe hätten, die Kreditfälle zu prüfen und eine Stellungnahme abzugeben. Der Antragsgegner war mit deren Anwesenheit weiterhin mit der Begründung nicht einverstanden, dass kein Anspruch auf Beiziehung externer Berater bestehe, und brach danach die Prüfungsabschlusssitzung ab. Der Antragsgegner bot nach diesem Abbruch keine weitere Prüfungsabschlusssitzung an.
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass
1. die Nichtdurchführung der Prüfungsabschlusssitzung am 24. Juni 2014 durch den Antragsgegner § 4 Abs 4 GenRevG widerspricht;
2. in eventu zu 1. der Abbruch der Revisionsabschlusssitzung vom 24. Juni 2014 durch den Antragsgegner vor Abgabe seines mündlichen Berichts über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung und vor Gewährung von Parteiengehör § 4 Abs 4 GenRevG widerspricht;
3. die Antragstellerin, in eventu der Aufsichtsrat der Antragstellerin, das Recht hat, der Revisionsabschlusssitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG Personen seiner Wahl beizuziehen;
und
4. in eventu zu 3.: die Antragstellerin, in eventu der Aufsichtsrat der Antragstellerin, berechtigt ist, der Prüfungsabschlusssitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG Personen, die nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat der Antragstellerin angehören, als Auskunftspersonen und Sachverständige beizuziehen.
Sie steht im Wesentlichen auf dem Standpunkt, dass die Prüfungsabschlusssitzung im Gesetz zwingend vorgeschrieben sei, wenn der Revisor wie hier Mängel von Belang festgestellt habe. Diese Sitzung solle Vorstand und Aufsichtsrat der Genossenschaft möglichst früh über den Geschäftsstand unterrichten und es der Genossenschaftsverwaltung ermöglichen, vor Abfassung des schriftlichen Prüfungsberichts zu den Prüfungsfeststellungen Stellung zu nehmen und Missverständnisse auszuräumen. Das Gesetz verbiete die Teilnahme von Personen, die nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat der Genossenschaft angehören, bei dieser Sitzung nicht. Ihr Hausrecht berechtige die Antragstellerin zudem zur Entscheidung, wer an der Sitzung teilnehme. Die Berechtigung ihres Aufsichtsrats zur Beiziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen ergebe sich auch aus den sinngemäß anwendbaren Bestimmungen der §§ 93 Abs 1 und Abs 3 AktG sowie § 30h Abs 1 Satz 2 GmbHG. Aufgrund ihres Fachwissens seien Univ. Prof. Dr. K***** und Mag. D*****, der auch Auskunftsperson sei, als Sachverständige im Sinne dieser Gesetzesstellen anzusehen. Um sein Recht zur Stellungnahme sinnvoll nutzen und allfällige Missverständnisse ausräumen zu können, müsse sich der Aufsichtsrat, der wie hier nicht über das erforderliche Wissen verfüge, bereits im Zeitpunkt der Prüfungsabschlusssitzung nötigenfalls durch Beiziehung Außenstehender das nötige Fachwissen beschaffen. Auch der Vorstand dürfe zur Gegendarstellung, zu ergänzenden Ansichten und zu aufklärenden Sachverhaltsdarstellungen in der Prüfungsabschlusssitzung externe Personen beiziehen. Personen, die die geprüfte Genossenschaft beiziehe, seien vom Wortlaut des § 10 Abs 1 GenRevG nicht erfasst. Externe Berater der Genossenschaft seien gemäß § 38 Abs 1 BWG zur Einhaltung des Bankgeheimnisses verpflichtet. Es liege daher iSd § 11 GenRevG eine Meinungsverschiedenheit zwischen der Antragstellerin und dem Revisor darüber vor, ob eine Prüfungsabschlusssitzung mit mündlichem Bericht des Revisors und Gelegenheit zur Stellungnahme durchzuführen war und ob an dieser Sitzung andere Personen als der Vorstand und Aufsichtsrat teilnehmen dürfen.
Der Antragsgegner wendet ein, Veranstalter und primärer Teilnehmer der Prüfungsabschlusssitzung seien der Revisor und der Vorstand der Genossenschaft. Der Aufsichtsrat sei nicht „Herr der Sitzung“, sondern „zugezogener Gast“. Die Sitzung gebe den Geschäftsleitern die Gelegenheit, auf die einzelnen Kritikpunkte einzugehen und Missverständnisse aufzuklären. Sie müssten in der Lage sein, Risikomanagement und ihre Vorgangsweisen bei Großveranlagungen selbst zu erklären und zu rechtfertigen, weil sie gemäß § 5 Abs 1 Z 8 BWG zur Führung der Bank fachlich geeignet seien und die nötige Erfahrung aufweisen müssten. Es bestehe kein Anspruch auf Beiziehung von Rechtsanwälten oder anderen Sachverständigen zu dieser Sitzung, weil diese zur Sachverhaltsdarstellung nichts beitragen könnten. Ein Teilnahmerecht bestünde nur bei Zustimmung aller Sitzungsteilnehmer. Auf ihr Hausrecht könne die Antragstellerin die Teilnahme externer Berater nicht stützen.
Das Erstgericht wies das Haupt und Eventualbegehren zu Punkt 1 und 2 zurück und das Haupt und Eventualbegehren im Übrigen (Punkt 3 und 4) ab.
Die Frage, ob konkret die Nichtdurchführung oder Abbruch der Revisionsabschlusssitzung vom 24. Juni 2014 durch den Antragsgegner dem Genossenschaftsgesetz widerspreche, sei keine der Auslegung durch das Gericht zulässige Frage der Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift über die Revision oder Frage über eine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Revisor und der antragstellenden Genossenschaft. Für die alleinige Teilnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats an der Revisionsabschlusssitzung spreche, dass dort eine Informationspflicht des Revisors normiert sei. Hätte der Gesetzgeber eine Gegendarstellung und Diskussion in der Sitzung gewünscht, hätte er dies auch gesetzlich ausdrücklich verankert. Aus der Regelung des § 4 GenRevG, wonach der Vorstand den Aufsichtsrat zur Revisionsabschlusssitzung beiziehen könne, sei zu schließen, dass die Aufzählung der beiziehbaren Organe abschließend gemeint sei.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass auch der Haupt und der Eventualantrag nicht zurück , sondern abgewiesen wurde.
Die Prüfungsabschlusssitzung nach § 4 Abs 4 GenRevG sei keine Sitzung des Aufsichtsrats iSd § 24c Abs 3 GenRevG. Sie sei auch zu unterscheiden von der gemeinsamen Sitzung des Vorstands und des Aufsichtsrats iSd § 6 Abs 1 GenRevG, in der der Revisionsbericht (§ 5 GenRevG) zu beraten sei. Vielmehr handle es sich bei der Prüfungsabschlusssitzung um eine „Veranstaltung“ des Revisors, der dort sein voraussichtliches Prüfungsergebnis präsentiere indem die Organe der Genossenschaft die Möglichkeit zur Stellungnahme erhielten. Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bestünde kein Anspruch auf Beiziehung von Sachverständigen und externen Auskunftspersonen.
Auf ihr Hausrecht könne die Antragstellerin ihren gegenteiligen Standpunkt nicht stützen.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage fehle, ob Sachverständige und Auskunftspersonen von der geprüften Genossenschaft der Sitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG beigezogen werden dürften und ob der Revisor im Fall der unberechtigten Teilnahme solcher Personen die Durchführung (Fortsetzung) dieser Sitzung auch im Fall der Feststellung von Mängeln verweigern darf.
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist weitgehend berechtigt.
1.1. Gemäß § 11 GenRevG entscheidet bei Meinungsverschiedenheiten (unter anderem) zwischen dem Revisor und der Genossenschaft über die Auslegung und Anwendung von gesetzlichen Vorschriften über die Revision auf Antrag des Revisors oder der gesetzlichen Vertreter der Genossenschaft das Gericht im außerstreitigen Verfahren (§ 30 GenRevG).
1.2. Entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung ist daraus aber nicht abzuleiten, dass in diesem Verfahren den gesetzlichen Vertretern der Genossenschaft im eigenen Namen Parteistellung zukäme. Perkounigg/Kessler (in Dellinger , GenG² § 11 GenRevG Rz 5) fordern zwar in Anlehnung an den Gesetzeswortlaut einen Antrag der gesetzlichen Vertreter der Genossenschaft, treffen über die Parteistellung aber keine Aussage.
1.3. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich das der Bestimmung vom Antragsgegner beigelegte Verständnis nicht zwingend. Vielmehr lässt sich § 11 GenRevG auch dahin verstehen, dass damit nur das faktische Einschreiten geregelt wird, aber keine unmittelbare Aussage über die Parteistellung getroffen wird. Die Parallele zu anderen vergleichbaren Verfahren, in denen die Parteistellung in der Regel der Genossenschaft bzw der Gesellschaft zukommt (vgl zum firmenbuchrechtlichen Eintragungsverfahren etwa 6 Ob 42/09h mwN), die jedoch durch ihre Organe in der zur Vertretung befugten Anzahl vertreten wird, spricht dafür, dass in diesem Verfahren der Genossenschaft Parteistellung zukommt. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 11 GenRevG, der von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Revisor und der Genossenschaft spricht.
2.1. Nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 840 BlgNR 20. GP 27) handelt es sich bei § 11 GenRevG um die Übernahme der entsprechenden Bestimmung des § 276 UGB. Aus diesem Grund sind für die Auslegung des § 11 GenRevG auch die Lehre und Rechtsprechung zu § 276 UGB sinngemäß heranzuziehen ( Perkounigg/Kessler in Dellinger , Genossenschaftsgesetz samt Nebengesetzen 2 § 11 GenRevG Rz 1).
2.2. Demnach muss die Meinungsverschiedenheit sich auf einen konkreten Sachverhalt im Zuge der Revision beziehen und dabei Auslegungsfragen über gesetzliche Vorschriften oder Satzungsbestimmungen des Revisionsverfahrens betreffen. Rein abstrakte und vom jeweiligen Sachverhalt losgelöste Rechtsfragen können nicht unter dieser Bestimmung behandelt werden ( Perkounigg/Kessler aaO § 11 GenRevG Rz 2; vgl auch Völkl/Lehner in Straube , UGB II/RLG 3 § 276 Rz 3; Arnold , PSG 3 § 21 Rz 30 zur insoweit vergleichbaren Rechtslage im Privatstiftungsrecht). Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Revisor und der geprüften Genossenschaft über Prüfungsinhalte, vor allem über reine Tatsachenfeststellungen, sind keinesfalls Gegenstand des in § 11 geregelten Verfahrens, weil sonst die Gefahr einer Lähmung der Revisionstätigkeit bestünde (
2.3. Zutreffend gelangte schon das Rekursgericht zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall eine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Revisor und der Genossenschaft darüber besteht, ob der Aufsichtsrat und der Vorstand der Genossenschaft externe Berater zur Prüfungsabschlusssitzung gemäß § 4 Abs 4 GenRevG beiziehen dürfen und ob diese Sitzung auch im Fall unzulässiger Beiziehung dritter Personen durch Organe der Genossenschaft zwingend durchgeführt werden muss. Dabei handelt es sich wie das Rekursgericht insoweit zutreffend erkannt hat um die Klärung von Meinungsverschiedenheiten zwischen der Genossenschaft und dem Revisor über die Auslegung und Anwendung des § 4 Abs 4 GenRevG, sodass die Voraussetzungen des § 11 GenRevG erfüllt sind.
3.1. Gemäß § 4 Abs 4 GenRevG hat der Revisor dem Vorstand der Genossenschaft vor Abschluss der Revision über das voraussichtliche Ergebnis der Revision mündlich zu berichten (Prüfungsabschlusssitzung). Der Vorstand hat den Vorsitzenden des Aufsichtsrats, wenn ein solcher besteht, von der Prüfungsabschlusssitzung unverzüglich zu unterrichten und auf dessen Verlangen oder auf Verlangen des Revisors den Aufsichtsrat der Sitzung zuzuziehen. Von der Prüfungsabschlusssitzung kann abgesehen werden, wenn keine Mängel von Belang festgestellt wurden.
3.2. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner bei seiner Prüfung zweifelsfrei Mängel von Belang festgestellt, zumal diese auch zu einer Anzeige iSd § 63 Abs 3 Z 4 BWG an die FMA geführt haben. In diesem Fall ist die Prüfungsabschlusssitzung im Gesetz zwingend vorgeschrieben ( Perkounigg/Kessler aaO § 4 GenRevG Rz 30).
4.1. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs 4 GenRevG sind jedenfalls der Revisor und der Vorstand der Genossenschaft berechtigt, an der Prüfungsabschlusssitzung teilzunehmen. Bei Kreditgenossenschaften müssen zu dieser Sitzung nach der Spezialbestimmung des § 2 Z 1 BWG auch die Geschäftsleiter eingeladen werden ( Perkounigg/Kessler aaO § 4 Rz 30; Keinert , Rechtsfragen der Genossenschafts- und der Bankrevision [2006] 95). Ein etwaiger Aufsichtsrat ist nur dann beizuziehen, wenn dessen Vorsitzender oder der Revisor es verlangen. Teilnahmerechte sonstiger Personen sieht das Gesetz nicht ausdrücklich vor.
4.2. Aus einer Berufung auf ihr Hausrecht kann die Antragstellerin hingegen entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung ein Recht weiterer Personen zur Teilnahme an der Prüfungsabschlusssitzung nicht ableiten. Beim Hausrecht handelt es sich um einen auf § 354 ABGB gegründeten Abwehranspruch des Eigentümers (4 Ob 139/03z; 5 Ob 21/13v; 4 Ob 48/14h), der nach ständiger Rechtsprechung auch dem Mieter zusteht (RIS-Justiz RS0010299 [T2]).
4.3. Die Bereitschaft, die Prüfungsabschluss-sitzung in den Räumlichkeiten der Antragstellerin abzuhalten, ist nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs dahin zu verstehen, dass sich die Antragstellerin an die Vorschriften des Genossenschaftsrevisionsgesetzes halten möchte und sich demgemäß auch sitzungspolizeilichen Anordnungen des Revisionsprüfers unterwirft. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die Antragstellerin als Inhaberin des Hausrechts nicht nur bestimmen könnte, wer an der Prüfungsabschlusssitzung teilnimmt, sondern auch, wer dort wann sprechen oder sonstige Tätigkeiten vornehmen darf. Dass ein solches Verständnis widersinnig und mit Aufgabe und Zweck der Prüfungsabschlusssitzung sowie der dem Revisor bei dieser Sitzung zukommenden verfahrensleitenden Stellung nicht zu vereinbaren wäre, liegt auf der Hand.
5.1. Die Antragstellerin beruft sich für ihren Rechtsstandpunkt auf die Regelungen über Aufsichtsratssitzungen, die auch eine Beiziehung von Sachverständigen vorsähen. Diese Argumentation ist jedoch nicht stichhaltig.
5.2. Nach § 93 Abs 1 AktG dürfen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nicht teilnehmen. Ebenso bestimmt § 30h Abs 1 GmbHG, dass Personen, die weder dem Aufsichtsrat angehören noch Geschäftsführer sind, an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nicht teilnehmen dürfen. Beide Bestimmungen sehen in Satz 2 jedoch vor, dass Sachverständige und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden können. Sachverständige sind Personen mit einem speziellen Fachwissen in bestimmten Wissenszweigen; Auskunftspersonen sollen über faktische Vorgänge Aufklärung geben ( Strasser in Jabournegg/Strasser AktG 5 §§ 92 94 Rz 42). Diese Bestimmungen regeln das Teilnahmerecht sehr restriktiv und zwingend ( Strasser aaO Rz 40 f; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss AktG 2 § 93 Rz 9; Rauter in Straube , GmbHG § 30h Rz 2; Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler , GmbHG 3 § 30h Rz 5).
5.3. Sachverständige oder Auskunftspersonen können nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen nur zur Beratung über einzelne Gegenstände beigezogen werden. Diese Personen dürfen somit grundsätzlich nicht der gesamten Sitzung sondern bloß für die Dauer ihrer sachlichen Einbindung in die Aufsichtsratstätigkeit teilnehmen ( Rauter aaO § 30h Rz 15; Strasser aaO §§ 92 94 Rz 40; Kalss aaO § 93 Rz 15). Die Beiziehung zum Aufsichtsrat muss also sachlich gerechtfertigt sein; einerseits muss ein Wissensdefizit aufgefüllt werden, andererseits muss die Angelegenheit von solcher Bedeutung für die Gesellschaft sein, dass die dadurch entstehende finanzielle Belastung der Gesellschaft gerechtfertigt ist ( Kalss aaO § 93 Rz 17; Strasser aaO §§ 92 94 Rz 42; Rauter aaO § 30h Rz 19). Das Fehlen von Basiswissen für die Aufsichtsratstätigkeit darf nicht durch die Beauftragung von Sachverständigen auf Kosten der Gesellschaft substituiert werden ( Rauter aaO § 30h Rz 19 mwN; Eckert/Schopper in U. Torggler , GmbHG § 30h Rz 4).
5.4. Zweck dieser restriktiven Regelungen der Teilnahme weiterer Personen an Sitzungen des Aufsichtsrats ist die Sicherung der Vertraulichkeit; sie sollen auch sicherstellen, dass dieses Gremium klein und arbeitsfähig bleibt ( Kalss aaO § 93 Rz 14; Eckert/Schopper in U. Torggler , GmbHG § 30h Rz 1; Rauter aaO § 30h Rz 2).
5.5. Im Genossenschaftsrecht fehlen ausdrückliche Bestimmungen, die eine Beiziehung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen zu Sitzungen des Aufsichtsrats vorsehen. Für Kreditgenossenschaften ergibt sich aus § 63 Abs 2 BWG ein Teilnahmerecht des Bankprüfers als sachverständige Auskunftsperson. § 24e Abs 1 letzter Satz GenG ermöglicht dem Aufsichtsrat im Rahmen der Überwachung der Geschäftsführung, Sachverständige mit bestimmten Aufgaben der Einsicht und Prüfung zu betrauen. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der Vorsitzende oder der Gesamtaufsichtsrat könne mittels Beschluss nach pflichtgemäßem Ermessen Dritte zu bestimmten Tagesordnungspunkten beiziehen, wenn dies für die Abhandlung von Tagesordnungspunkten notwendig oder zweckmäßig erscheine ( Dellinger/Steinböck in Dellinger , Genossenschaftsgesetz 2 § 24c GenG Rz 17).
5.6. Wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, stellt die Prüfungsabschlusssitzung nach § 4 Abs 4 GenRevG keine Sitzung des Aufsichtsrats iSd § 24c Abs 3 GenG dar. Sie unterscheidet sich auch von der gemeinsamen Sitzung des Vorstands und des Aufsichtsrats iSd § 6 Abs 1 GenRevG, in der der Revisionsbericht (§ 5 GenRevG) nach dessen Vorliegen zu beraten ist ( Keinert aaO 97). Dass an der Prüfungsabschlusssitzung allenfalls auch Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen können, macht die Prüfungsabschlusssitzung noch nicht zu einer Aufsichtsratssitzung. Der Umstand, dass sich § 93 Abs 1 AktG und § 4 GenRevG „grundsätzlich an den selben Personenkreis“ richten, reicht entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin nicht aus.
5.6. Vielmehr unterscheidet sich die Prüfungsabschlusssitzung von einer Aufsichtsratssitzung schon ganz grundsätzlich durch ihren Zweck: Während die Aufsichtsratssitzung im Rahmen der Tätigkeit des Aufsichtsrats erfolgt und dort über die Agenden des Aufsichtsrats Beratungen gepflogen sowie allenfalls Beschlüsse gefasst werden, dient die Prüfungsabschlusssitzung nach dem Gesetzeszweck der Präsentation des voraussichtlichen Prüfungergebnisses, um damit den Organen der Genossenschaft die Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen ( Keinert aaO 114).
5.7. Dass es sich um keine Aufsichtsratssitzung handelt, ergibt sich schon daraus, dass die Teilnahme des Aufsichtsrats keineswegs zwingend ist, sondern nur dann vorgesehen ist, wenn dies entweder der vom Vorstand zu unterrichtende Aufsichtsratsvorsitzende oder der Revisor eine Teilnahme des Aufsichtsrats an der Prüfungsabschlusssitzung verlangen (insoweit ähnlich Dellinger , Genossenschaftsrevisionsrecht: Teilnahme Dritter an der Prüfungsabschlusssitzung? FS Hofinger [2015] 101 [104]). Insoweit ist daher der Auffassung Keinerts (aaO 96) zuzustimmen, wonach das Gesetz dem Aufsichtsrat hier lediglich eine Nebenrolle zuweist.
5.8. Die Regelung des § 4 Abs 4 GenRevG ist § 57 Abs 4 des deutschen Genossenschaftsgesetzes nachgebildet (ErläutRV 840 BlgNR 20. GP 22 ff zu BGBl I 1997/127). In Deutschland wird diese Regelung als abschließendes Auskunftsersuchen des Prüfers im Rahmen des Prüfungsverfahrens angesehen. Dabei handelt es sich um eine besondere und abschließende Form der Auskunfts und Nachweiseinholung im Rahmen der Prüfungsabwicklung, um den in weiterer Folge einer Beurteilung zugrunde zu legenden Sachverhalt feststellen zu können ( Perkounigg/Kessler aaO § 4 GenRevG Rz 33 mwN).
5.9. Durch diese Sitzung soll eine möglichst frühe Unterrichtung des Vorstands und Aufsichtsrats erreicht werden und diesen gleichzeitig vor Abfassung des schriftlichen Revisionsberichts eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Prüfungsfeststellungen und zur Ausräumung von Missverständnissen gegeben werden (ErläutRV 840 BlgNR 20. GP 23 f zu BGBl I 1997/127; Zehetner , Die Rechnungslegung der Genossenschaften 296; Perkounigg/Kessler aaO § 4 GenRevG Rz 32; Keinert , Rechtsfragen der Genossenschafts und der Bankrevision 93). Dabei handelt es sich um eine Erscheinungsform der Wahrung des Parteiengehörs ( Perkounigg/Kessler aaO).
5.10. Wenngleich der Zweck der Prüfungsabschlusssitzung, der Genossenschaft eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, im Gesetz nicht ausdrücklich verankert ist, ergibt sich dieser Zweck doch zweifelsfrei daraus, dass die Sitzung andernfalls funktionslos wäre: Vom endgültigen Revisionsbericht ist die Genossenschaft nämlich ohnedies zu informieren; der Bericht ist gemäß § 5 Abs 3 GenRevG den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Genossenschaft, sofern ein solcher besteht, vorzulegen. Wäre Zweck des § 4 Abs 4 GenRevG somit lediglich, der Genossenschaft den voraussichtlichen Revisionsbericht zu präsentieren, ohne dass hierzu eine Möglichkeit der Stellungnahme oder Ergänzung seitens der Genossenschaft bestünde, wäre diese Sitzung funktionslos. Eine systematisch teleologische Interpretation führt daher zu dem Ergebnis, dass nach § 4 Abs 4 GenRevG den Organen der Genossenschaft vor Beendigung der Revision noch einmal die Gelegenheit gegeben werden soll, auf deren Ergebnis Einfluss zu nehmen.
5.11. Die Prüfungsabschlusssitzung ist also die letzte Gelegenheit, zum (vorläufigen) Ergebnis der Revision Stellung zu nehmen. Die Genossenschaft soll vor Abfassung (bzw Fertigstellung) des schriftlichen Prüfungsberichts noch einmal Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Aufklärung von Missverständnissen haben ( Perkounigg/Kessler in Dellinger aaO § 4 GenRevG Rz 32; zur deutschen Rechtslage ebenso Beuthien , Genossenschaftsgesetz 15 § 57 Rz 10). Die Prüfungsabschlusssitzung verfolgt damit letztlich den Zweck, die Richtigkeit des Revisionsberichts sicher zu stellen.
6.1. Warum gerade im Bereich des Genossenschaftsrevisionsrechts anders als in allen anderen Rechtsgebieten die der Gegenstand des Antrags bildende Beiziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen nicht zulässig sein soll, ist nicht zu sehen. Aus der Funktion des Rechts zu unmittelbarer mündlicher Stellungnahme („Parteiengehör“) ergibt sich doch das Erfordernis sofort unter Einbindung der erforderlichen Sachkunde zu reagieren. Dass die Geschäftsleiter selbst über ausreichende Kenntnisse verfügen müssen, steht dem entgegen der Ansicht von Dellinger (FS Hofinger 106) nicht entgegen. Gerade bei komplizierten Sachverhalten ist denkbar, dass die Organe der Genossenschaft selbst nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen. Auch ist denkbar, dass sich neue Vorwürfe oder Gesichtspunkte ergeben, zu denen der Vorstand aus eigener Sachkenntnis keine Angaben machen kann. Insoweit dient die Beiziehung von Beratern bzw externen Sachverständigen auch der Erhöhung der Richtigkeitsgewähr des Revisionsberichts.
6.2. Dagegen spricht auch nicht, dass der Genossenschaft ohnedies vor der Prüfungsabschlusssitzung ein Vorprüfungsbericht übermittelt wird. An diesen Vorprüfungsbericht ist der Revisor nämlich nicht gebunden, sondern kann davon wieder abgehen. Damit ist der Genossenschaft aber die Möglichkeit zuzubilligen, im Hinblick auf nicht vorhergesehene Entwicklungen Sachverständige beizuziehen.
6.3. Einer allfälligen unangemessenen Verzögerung oder Weiterung der Prüfungsabschlusssitzung kann der Revisor durch Ausübung der Sitzungspolizei Rechnung tragen; diese abstrakte Gefahr rechtfertigt jedoch nicht, von vornherein die Teilnahme von externen Experten abzulehnen. Daher kann die Teilnahme von externen Experten auch nicht mit dem Argument abgelehnt werden, es sei nicht Aufgabe der Sitzung, die Rechtsfolgen der festgestellten Sachverhalte „endgültig auszudiskutieren“ (so aber Perkounigg/Kessler in Dellinger , GenG² § 4 GenRevG Rz 33). Auch ist nicht zu sehen, warum die Beiziehung von externen Experten einem „konstruktiven Umgang mit Kritik“ hinderlich sein sollen (so aber Dellinger , FS Hofinger 106).
6.4. Entgegen der überschießend weiten Formulierung im Antragspunkt II.1 hat die Genossenschaft allerdings nicht das Recht, beliebige Personen „ihrer Wahl“ beizuziehen, sondern lediglich geeignete Auskunftspersonen und Sachverständige.
7.1. Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, welche Organe hier die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen haben. Im Hinblick auf die Möglichkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Teilnahme an der Prüfungsabschlusssitzung zu verlangen, ist davon auszugehen, dass auch der Aufsichtsrat bzw dessen Mitglieder Stellungnahmen erstatten können. Demgemäß kommt nach Perkounigg/Kessler (in Dellinger aaO § 4 GenRevG Rz 32) nicht nur dem Vorstand, sondern „den Verantwortlichen“ der Genossenschaft, zu denen zweifellos auch der Aufsichtsrat zählt, ein Stellungnahmerecht zu. Keinert (aaO 96) beurteilt zwar die Tätigkeit des Aufsichtsrats als Nebenrolle, führt aber lediglich aus, ein Desinteresse des Aufsichtsrats an einer Abschlusssitzung könne deren Entfall nicht rechtfertigen. Über die Möglichkeit, eine Stellungnahme abzugeben, äußert sich Keinert nicht.
7.2. Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass die Interessen der Genossenschaft ausschließlich von ihrem Vorstand wahrzunehmen wären, wäre im vorliegenden Fall die Teilnahme von Mag. D***** und Univ. Prof. Dr. K***** zulässig gewesen, hat nach den Feststellungen des Erstgerichts doch ausdrücklich der Vorsitzende des Aufsichtsrats Univ. Prof. Dr. H***** K***** als Rechtsberater der Antragstellerin und Mag. M***** D***** als deren Betriebsberater vorgestellt, ohne dass dem vom Vorstand widersprochen worden wäre. Anschließend erklärte der Vorstand, dass die Genannten über Auftrag des Aufsichtsrats die Aufgabe hätten, die Kreditfälle zu prüfen und sodann ihre Stellungnahme abzugeben. Wenngleich der Vorstand sich dabei auf einen Auftrag des Aufsichtsrats bezog, kann doch keinem Zweifel unterliegen, dass die Teilnahme der Genannten vom Willen des Vorstands gedeckt war.
8. Damit erweist sich aber der Abbruch der Revisionsabschlusssitzung als nicht berechtigt. Dabei ist der Vollständigkeit halber darauf zu verweisen, dass eine solche Vorgangsweise dann berechtigt wäre, wenn die zu prüfende Genossenschaft unbefugte Personen der Sitzung beizieht und sich diese auch über Aufforderung des Revisors nicht entfernen, weil der Revisor keine Möglichkeit hat, seine Anordnungen durch unmittelbare Zwangsgewalt durchzusetzen.
9. Damit erweist sich der Revisionsrekurs als weitgehend berechtigt, sodass ihm im aufgezeigten Umfang Folge zu geben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 AußStrG. Die Antragstellerin ist nahezu zur Gänze mit ihrem Begehren durchgedrungen, sodass sie Anspruch auf Ersatz ihrer gesamten Verfahrenskosten hat.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
