Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. E***** K*****, vertreten durch Brand Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H*****, vertreten durch den Finanzminister, *****, wegen 67.481,84 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 22. Mai 2015, GZ 13 R 48/15x 5, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12. März 2015, GZ 6 Cg 20/15b 2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Dem Erstgericht wird die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Begründung:
Der Kläger begehrt von der beklagten Partei die Zahlung von 67.481,84 EUR mit der Behauptung, er habe über seine Depotbank im Weg eines Kommissionsgeschäfts von der Beklagten ausgegebene Staatsanleihen erworben, die auf seinem Wertpapierdepot gutgebucht worden seien. Diese Anleihen seien Inhaberwertpapiere, die ihm das Recht auf Kapitaltilgung bei Fälligkeit und pünktliche Zahlung der Zinsen entsprechend den Anleihebedingungen gewährten.
Aufgrund der gerichtsnotorisch bekannten finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten habe diese die Anleihegläubiger eingeladen, einer Konvertierung ihrer Anleihen in solche mit schlechteren Bedingungen zuzustimmen. Die Schlechterstellung bestehe darin, dass die konvertierten Anleihen bei Fälligkeit nicht zu 100 % des Nominales getilgt werden, womit ein Kapitalsverlust verbunden sei, die Verzinsung schlechter sei, die Tilgung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen solle und die Begebung nicht durch die Beklagte als Emittentin, sondern eine von ihr eigens dafür geschaffene Zweckgesellschaft mit schlechterer Bonität erfolgen solle. Eine Zustimmung hiezu habe der Kläger nicht erteilt.
Nunmehr habe die Beklagte vorsätzlich und rechtswidrig eine eigenmächtige Zwangskonvertierung durchgeführt, die als rechtswidrige Enteignung anzusehen sei. Entgegen der in den Medien und in Parallelverfahren aufgestellten Behauptung der Beklagten sei ihr Handeln auch keineswegs gesetzlich gedeckt.
Technisch sei die Zwangskonvertierung dadurch umgesetzt worden, dass die Verwahrungsstelle der Beklagten die ISIN Codes geändert habe, dadurch seien die Anleihen des Klägers ausgebucht und die konvertierten Anleihen von der Verwahrungsstelle eingebucht worden. An den konvertierten Anleihen habe der Kläger kein Interesse.
Die Anleihen des Klägers seien zum Ende jenes Monats zur Tilgung fällig, das neben dem Wort „Griechenland“ stehe, die Zinsen jährlich im Nachhinein. Die Beklagte habe keinerlei Zahlungen aus den Anleihen geleistet, dadurch sei dem Kläger Schaden im Umfang des Klagebegehrens entstanden. Da der Kläger seine Ansprüche auf Einhaltung der Anleihebedingungen zum Zeitpunkt der Tilgung geltend mache und insbesondere die Erfüllung bzw Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehre, könne die Beklagte die insoweit nicht hoheitlich tätig sei keine Staatenimmunität in Anspruch nehmen.
Die internationale Zuständigkeit ergebe sich aus den Bestimmungen der EuGVVO. Der Kläger stütze sich primär auf den Deliktsgerichtsstand des Art 5 Z 3 EuGVVO (nunmehr Art 7 Z 2 EuGVVO), zumal er Ansprüche wegen Eigentumsverletzung geltend mache. Bei einem Auseinanderfallen von Handlungs und Erfüllungsort bei deliktischer Schädigung habe er die Wahl zwischen beiden Orten. Da das Wertpapierdepot im Sprengel des angerufenen Gerichts geführt werde, sei das schädigende Ereignis dort eingetreten. In gewissem Widerspruch hiezu wird allerdings im gleichen Satz offenbar als Ort des Schadenseintritts „Rattenberg“ erwähnt (gemeint wohl: in Tirol, wie aus dem Beisatz „inzwischen aufgelöst“ zu schließen ist).
Alternativ stützte sich der Kläger auch auf Art 17 ff EuGVVO. Er sei als Verbraucher, die Beklagte hingegen als Unternehmerin zu qualifizieren. Der Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ in Art 17 Abs 1 EuGVVO sei im Sinn jeder freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangenen Verpflichtung zu verstehen. Ein Vertragsabschluss liege hier vor. Daraus leite der Kläger den Anspruch ab, dass die Beklagte die Zinsen jährlich, somit pünktlich zahle und bei Fälligkeit die Anleihen gemäß den ursprünglichen Bedingungen tilge. Da die Beklagte regelmäßig Anleihen begebe, sei im Sinn des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO auch davon auszugehen, dass der Vertrag in den Bereich der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Vertragspartners des klagenden Verbrauchers im Wohnsitzstaat des Verbrauchers falle. Da der Kläger seinen Wohnsitz in Österreich habe und die Beklagte ein Mitgliedstaat sei, seien die erforderlichen Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit und damit die Anwendung des Art 18 Abs 1 Fall 2 EuGVVO gegeben.
Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Soweit der Kläger einen Eingriff in sein Eigentumsrecht durch einen seiner Ansicht nach rechtswidrigen Akt der Gesetzgebung geltend mache, komme der Beklagten Immunität zu; insoweit fehle es an der inländischen Gerichtsbarkeit. Daher komme der im Zusammenhang mit dem widerrechtlichen Eigentumseingriff geltend gemachte Deliktsgerichtsstand des Art 5 Nr 3 EuGVVO aF nicht zum Tragen, weil es insoweit an der inländischen Gerichtsbarkeit fehle.
Nach Art 18 EuGVVO könne die Klage des Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner entweder vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz habe, oder ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Sitz habe. Im Zusammenhang mit dem Verbrauchergerichtsstand sei nach der Rechtsprechung des EuGH eine a limine Zurückweisung der Klage möglich. Andernfalls könne der Kläger innerhalb Österreichs den Gerichtsstand frei wählen, was der Absicht des Verordnungsgebers widerspreche.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Deliktsgerichtsstand stehe für die Klage auf Erfüllung der Anleihebedingungen bzw Schadenersatz wegen Nichterfüllung nicht zur Verfügung. Der Kläger argumentiere zur Begründung des Deliktsgerichtsstands nämlich ausschließlich damit, sein Schaden sei am Ort der depotführenden Bank im Sprengel des angerufenen Gerichts eingetreten. Dass er den Deliktsgerichtsstand zur Begründung der Zuständigkeit des Erstgerichts für seinen Anspruch auf Erfüllung der Anleihebedingungen bzw Schadenersatz wegen Nichterfüllung heranziehen hätte wollen, ergebe sich aus dem Klagsvorbringen nicht.
Es sei kein Grund zu sehen, weshalb das Erstgericht die Klage im Sinne der Art 26, 28 EuGVVO dem beklagten Staat hätte zustellen sollen, um diesem eine rügelose Einlassung auf den behaupteten Deliktsgerichtsstand zu ermöglichen, wenn die Beklagte im Bezug auf das ihr vorgeworfene Delikt gar nicht der inländischen Gerichtsbarkeit unterliege.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sei in gewissem Umfang in Verbrauchersachen eine a limine Zurückweisung möglich. Die diesbezügliche Argumentation des Erstgerichts habe der Kläger in seinem Rekurs nicht bekämpft.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob die Art 26, 28 EuGVVO die Klagszustellung an den Beklagten zur Ermöglichung einer Streiteinlassung auch im Fall unterschiedlicher Anspruchsgrundlagen verlangen, wenn nur eine davon für die aber die inländische Gerichtsbarkeit wegen Staatenimmunität fehle nach den Klagsbehauptungen Grundlage des behaupteten Delitktsgerichtsstands sei. Außerdem erscheine eine ausdrückliche Stellungnahme des Höchstgerichts zur Frage wünschenswert, ob auch eine in der EuGVVO geregelte örtliche Zuständigkeit dem Zuständigkeitsregime der EuGVVO unterliege. Im Hinblick auf mehrere vergleichbare anhängige Verfahren gehe die Beantwortung dieser Fragen in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinaus.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.
1.1. Konformatsbeschlüsse sind gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO grundsätzlich unanfechtbar, es sei denn, dass die Klage wie im vorliegenden Fall ohne Sachentscheidungen aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde und somit im Ergebnis eine endgültige Verweigerung der Sachentscheidung über das Rechtsschutzbegehren vorliegt (RIS Justiz RS0044536 [T8], RS0044487 [T15]).
1.2. Das (Revisions )Rekursverfahren gegen eine a limine-Zurückweisung der Klage ist auch nach der ZVN 2009 einseitig ( Kodek , Änderungen im Rechtsmittelverfahren durch die
ZVN 2009 und das Budgetbegleitgesetz
2009 ein Überblick, Zak 2009, 249 [251 FN 10]). Der Beklagte ist am Rechtsmittelverfahren daher nicht zu beteiligen, ist aber dafür an die im a limine Verfahren ergehende Zuständigkeitsentscheidung nicht gebunden (Jud 61 neu = SZ 27/290; RIS Justiz RS0039200; dazu Schneider in Fasching/Konecny ³ § 46 JN Rz 14 ff).
2. Im vorliegenden Fall ist im Hinblick auf den Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits die Neufassung der EuGVVO 2012 anzuwenden (vgl Art 66 Abs 1 EuGVVO 2012; Wallner Friedl in Czernich/Kodek/Mayr Europäisches Gerichtsstand und Vollstreckungsrecht 4 Art 66 EuGVVO 2012 Rz 1).
3.1. Der Oberste Gerichtshof hat zu einem vergleichbaren Fall in der Entscheidung 4 Ob 227/13f ausgesprochen, dass die fehlende inländische Gerichtsbarkeit wegen Immunität des beklagten Staats ein absolutes Prozesshindernis darstelle, das in jeder Lage des Verfahrens als auch in limine litis wahrzunehmen ist. Die inländische Gerichtsbarkeit fehlt für Klagen gegen einen ausländischen Staat, wenn sich der geltend gemachte Anspruch auf einen hoheitlichen Akt dieses Staats bezieht (Staatshaftung). Im konkreten Fall stützten sich die Kläger auf zwei Anspruchsgrundlagen: einerseits machten sie einen Anspruch auf Erfüllung der Anleihebedingungen bzw auf Schadenersatz wegen der Nichterfüllung geltend; andererseits nahmen sie den beklagten Staat wegen eines Eingriffs in ihr Eigentumsrecht durch einen ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Akt der Gesetzgebung dieses Staats in Anspruch. Zwischen diesen Anspruchsgrundlagen ist zu unterscheiden. Soweit die Kläger ihren Anspruch auf den Verstoß des Umschuldungsgesetzes gegen höherrangiges (Gemeinschafts )Recht stützen (Staatshaftung), ist Anspruchsgrundlage ein hoheitliches Handeln des beklagten Staats. Soweit die Kläger dem gegenüber die Erfüllung der Emissionsbedingungen bzw Schadenersatz wegen der Nichterfüllung forderten, hatte die Klage eine im Kern vertragliche Grundlage. Insoweit lag eine Zivilsache im Sinne von Art 1 Abs 1 EuGVVO vor; die internationale Zuständigkeit war daher nach dieser Verordnung zu beurteilen. Die Prüfung der Zuständigkeit erfolgte allerdings
3.2. In der Entscheidung C 375/13 vom 28. 1. 2015, Kolassa , hatte der EuGH einen Fall zu beurteilen, in dem der Kläger seine Anteile im Weg einer Einkaufskommission von einer Depotbank erworben hatte. Nach Ansicht des EuGH kommt in einem derartigen Fall eine Berufung des Klägers auf den Verbrauchergerichtsstand nicht in Betracht, weil mit dem Emittenten der Anleihe kein Vertrag geschlossen worden sei (EuGH C 375/13, Kolassa , Rz 34). Vielmehr könne sich der Kläger mangels Vertragsbeziehung zwischen den Streitteilen auf dem Deliktsgerichtsstand des Art 5 Nr 3 EuGVVO aF (nunmehr Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012) stützen. Daher seien die Gerichte am Wohnsitz des Klägers für eine solche Klage insbesondere dann zuständig, wenn sich der besagte Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto des Klägers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirkliche (EuGH C 375/13, Kolassa , Rz 55).
Zu Art 5 Nr 1 EuGVVO (Art 7 Nr 1 EuGVVO 2012) hielt der EuGH in dieser Entscheidung fest, dass im Gegensatz zu dem in Art 15 Abs 1 EuGVVO aufgestellten Erfordernis der Abschluss eines Vertrags kein Tatbestandsmerkmal sei (Rn 38). Für die Anwendung der in Rede stehenden Bestimmung sei aber die Feststellung einer (vertraglichen) Verpflichtung unerlässlich. Es müsse daher eine von einer Person gegenüber einer anderen Person freiwillig eingegangene rechtliche Verpflichtung vorliegen, auf die sich die Klage stütze (Rn 39). In dieser Entscheidung, verneinte der EuGH das Vorliegen einer freiwillig eingegangenen rechtlichen Verpflichtung nur deshalb, weil sich für ihn aus der „knappen Sachverhaltsdarstellung“ des vorlegenden Gerichts eine solche nicht ergab (Rn 40). Der Hinweis darauf, dass der dortige Kläger den Emittenten (unter anderem) aus den Anleihebedingungen in Anspruch nehme, war für den EuGH in dieser Hinsicht zu unkonkret und zu wenig verständlich. Aus diesem Grund hielt der EuGH fest, dass die Prüfung, ob der Emittent gegenüber dem Kläger freiwillig eine Verpflichtung übernommen habe, dem vorlegenden Gericht obliege (Rn 41).
Art 5 Nr 3 EuGVVO aF sei dahin auszulegen, dass er für eine Klage, mit der der Emittent eines Zertifikats aus Prospekthaftung und wegen Verletzung sonstiger ihm obliegender Informationspflichten in Anspruch genommen werde, gelte, sofern diese Haftung keine Vertragsangelegenheit im Sinne von Art 5 Nr 1 EuGVVO aF sei. Nach Art 5 Nr 3 EuGVVO aF seien die Gerichte am Wohnsitz des Klägers in Anknüpfung an die Verwirklichung des Schadenerfolgs für eine solche Klage insbesondere dann zuständig, wenn sich der behauptete Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto des Klägers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirkliche (EuGH C 375/13, Kolassa , Rz 57). Derartige Ansprüche werden im vorliegenden Fall jedoch nicht geltend gemacht.
3.3. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der EuGVVO auf einen vergleichbaren Fall hat der EuGH in der Entscheidung vom 11. 6. 2015, C 226/13, Fahnenbrock , (dazu Knöfel , RIW 2015, 503) ausgesprochen, dass nicht offenkundig sei, das der Erlass des griechischen Umschuldungsgesetzes Nr 4050/2012 zu unmittelbaren und sofortigen Änderungen der finanziellen Bedingungen der betreffenden Wertpapiere geführt und somit den von den Klägern geltend gemachten Schaden verursacht hätte. Diese Änderungen sollten nämlich im Anschluss an eine Entscheidung einer Mehrheit der Anleiheinhaber auf Grundlage der durch dieses Gesetz in die Emissionsverträge eingefügten Umtauschklausel erfolgen, was im Übrigen durch die Absicht der H***** bestätigt werde, die Verwaltung der Anleihen im zivilrechtlichen Rahmen fortzuführen (EuGH C 226/13, Fahnenbrock , Rz 57). Damit sei Art 1 Abs 1 der EU Zustellverordnung dahin auszulegen, dass Klagen auf Entschädigung wegen Besitz und Eigentumsstörung, auf Vertragserfüllung und auf Schadenersatz, wie sie in den Ausgangsverfahren von Privatpersonen, die Staatsanleihen erworben haben, gegen den emittierenden Staat erhoben worden sind, in den Anwendungsbereich der Verordnung fielen, es sei denn, dass sie offenkundig keine Zivil oder Handelssachen sind (EuGH C 226/13, Fahnenbrock , Rz 59).
4.1. Der Kläger stützt sich nunmehr auf Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012. Die ausdrückliche Anführung einer Zuständigkeitsbestimmung ist jedoch nicht erforderlich; es genügt, dass der Kläger das zugrundeliegende Tatsachensubstrat vorbringt (vgl Brenn , Europäischer Zivilprozess Rz 20).
4.2. Der Kläger stützt sich inhaltlich auf einen Anspruch auf Erfüllung der Anleihebedingungen bzw auf Schadenersatz wegen deren Nichterfüllung. Konkret macht er damit einen Erfüllungsanspruch aus dem Zahlungsversprechen des beklagten Staats als Anleiheschuldner geltend.
4.3. Schuldtitel in Form von Wertpapieren, zu denen insbesondere Inhaberschuldverschreibungen gehören, verbriefen allgemein Verpflichtungen eines Schuldners gegenüber einem Gläubiger. Zentral ist dabei der Anspruch des Anleihegläubigers auf Rückzahlung des Kapitals zumeist mit Zinsen in der Regel gegen den Emittenten. Grundlage ist ein verbrieftes Zahlungsversprechen des Schuldners. Dementsprechend verbrieft bei Inhaberschuldverschreibungen allgemein das Papier den Anspruch auf Rückzahlung eines festen Geldbetrags und lautet auf Inhaber. Ganz allgemein ist der berechtigte Inhaber dieser Wertpapiere auch zur Geltendmachung der darin verbrieften Ansprüche berechtigt (8 Ob 19/04h; 1 Ob 173/14v). In der Entscheidung 1 Ob 173/14v wird im gegebenen Zusammenhang davon gesprochen, dass eine Darlehensforderung wertpapierrechtlich verbrieft werde (vgl im Übrigen auch 7 Ob 15/10x).
4.4. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich beim Zahlungsversprechen aus einer Inhaberschuldverschreibung um eine freiwillige rechtliche Verpflichtung des Schuldners und damit um einen vertraglichen Anspruch im Sinn des Art 7 Nr 1 EuGVVO 2012 handelt. Insoweit ist die Zuständigkeit nach der EuGVVO eröffnet. Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann nicht davon ausgegangen werden, dass der beklagten Partei hier ohne weiteres Immunität zukäme, die bereits der Verfahrenseinleitung entgegenstünde (vgl dazu auch schon Cranshaw , Fragen der gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen aus ausländischen Staatsanleihen in der Krise des Schuldners, DZWIR 2007, 133 [137]; vgl auch Thole , Klagen geschädigter Privatanleger gegen Griechenland vor deutschen Gerichten? WM 2012, 1793 [1795]).
4.5. Soweit der Kläger in der Klage auch auf einen Schadenersatzanspruch aufgrund der Zwangskonvertierung berufen und damit im Zusammenhang auf das Umschuldungsgesetz Bezug genommen und von einem Eingriff in sein Eigentum gesprochen hat, wird diese Anspruchsgrundlage im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Damit kann sich der Kläger weiterhin dagegen wehren, dass das griechische Umschuldungsgesetz (als anspruchsvernichtende Grundlage hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs) aufgrund unionsrechtlicher Grundsätze unangewendet bleiben muss. Er kann seinen Anspruch aber nicht mehr aus dem Gesetzgebungsakt selbst ableiten und damit einen Staatshaftungsanspruch geltend machen. Die materielle Rechtslage, insbesondere eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit bzw ordre public Widrigkeit des griechischen Umschuldungsgesetzes, ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zu beurteilen (vgl 4 Ob 227/13f).
5.1. Art 7 EuGVVO 2012 regelt ebenso wie Art 18 EuGVVO 2012 für Verbrauchersachen nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit (vgl Czernich in Czernich/Kodek/Mayr aaO Art 7 Rz 5; Mayr in Czernich/Kodek/Mayr aaO Art 18 Rz 1 jeweils mwN).
5.2. Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Erfolgsorts liegt bei Schadenersatzklagen gemäß Art 7 Nr 2 EuGVVO dort, wo sich das Anlagekonto befindet. Damit ist aber nicht der Ort gemeint, an dem das Konto geführt wird, von dem die Anlage getätigt wurde (3 Ob 14/12y ÖBA 2013, 441 [ Thiede ]). Dies deckt sich mit der zitierten Entscheidung des EuGH Rs C 375/13, Kolassa , Rz 57, wonach eine Klage, mit der der Emittent eines Zertifikats aus Prospekthaftung und wegen Verletzung sonstiger ihm obliegender Informationspflichten in Anspruch genommen wird, nach Art 5 Nr 3 EuGVVO aF die Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig sind, wenn sich der behauptete Schaden unmittelbar auf einem Bankkonto des Klägers bei einer Bank im Zuständigkeitsbereich dieser Gerichte verwirklicht.
6.1. Selbst wenn man jedoch der Auffassung wäre, die örtliche Zuständigkeit sei an einem anderen Ort gegeben, würde sich daraus nichts ändern: Nach Art 26 EuGVVO 2012 wird außerhalb der ausschließlichen Zuständigkeiten des Art 24 EuGVVO 2012 das angerufene Gericht durch eine Streiteinlassung des Beklagten nachträglich zuständig. Aus diesem Grund hat das Gericht die Klage auch dann zuzustellen, wenn es schon in limine litis zur Auffassung gelangt, unzuständig zu sein: eine sofortige a limine Zurückweisung der Klage kommt nicht in Betracht; vielmehr muss den Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werden, sich auf das Verfahren vor dem (prorogabel unzuständigen) Gericht einzulassen ( Mayr in Czernich/Kodek/Mayr aaO Art 28 Rz 4 mwN; zur EuGVVO aF RIS Justiz RS0111247).
6.2. Dies gilt auch für den Fall, dass die EuGVVO die örtliche Zuständigkeit mitregelt (vgl Mayr aaO Art 28 Rz 4 aE). Durch die rügelose Einlassung wird nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründet (5 Nc 15/09i). Das angerufene Gericht hat dem Beklagten die Klage daher auch dann zuzustellen, wenn es unzuständig ist, weil es seine Zuständigkeit vom Verhalten des Beklagten abhängig machen muss ( Wallner Friedl in Czernich/Kodek/Mayr , Europäisches Gerichtsstand und Vollstreckungsrecht 4 Art 26 EuGVVO 2012 Rz 9). Eine allfällige örtliche Unzuständigkeit könnte das Erstgericht nur im Fall der Nichteinlassung der beklagten Partei einwenden.
6.3. Der EuGH hat zwar in den Rechtssachen Ozéano Grupo/Quintero ua, C 240/98, zur Klauselrichtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABL L 1993/95, 29 ff ausgesprochen, dass der Mindestschutz, wie ihn die Klauselrichtlinie gewähre, erfordere, dass ein nationales Gericht von Amts wegen prüfen könne und müsse, ob eine Klausel des ihm vorgelegten Verbrauchervertrags missbräuchlich im Sinn der Richtlinie sei, wenn es die Zulässigkeit einer bei den nationalen Gerichten einbrachten Klage prüfe. An dieser Entscheidung hat der EuGH auch in der Folge festgehalten (vgl EuGH C 168/05, Elisa Maria Mostaza Claro/Centro Móvil Millenium SL zur Einrede des Schiedsvertrags, die zu einem Zuständigkeitsmangel des angerufenen Gerichts führen könnte; hiezu Schoibl in Fasching/Konecny 2 Art 26 EuGVVO Rz 70 mwN). Wenngleich daher in diesen Fällen tatsächlich eine a limine Zurückweisung in Betracht kommen kann (so Czernich , Die Rückkehr der a limine Zurückweisung bei Verbrauchersachen, RZ 2001, 139), gilt dies nach dem Gesagten doch nur in jenen Fällen, wo dies der Schutz des beklagten Verbrauchers gegen missbräuchliche Klauseln erfordert. Für eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf andere Konstellationen, insbesondere auf jene Fälle, in denen wie im vorliegen Fall ein Verbraucher selbst die Klage erhebt, besteht keine Grundlage.
6.4. Eine a limine Zurückweisung kann im vorliegenden Fall auch nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, andernfalls stünde es dem Kläger frei, zu wählen, bei welchem nationalen Gericht er seine Klage einbringe, weil dies dem ausländischen Beklagten regelmäßig gleichgültig sein werde, sodass er seine Zuständigkeitseinrede nicht auf eine Verletzung der Bestimmungen der örtlichen Zuständigkeit stützen werde. Nach der Wertung der EuGVVO geht die Möglichkeit der Heilung der Unzuständigkeit durch Einlassung des Beklagten dem obrigkeitlichen Interesse an der Einhaltung der objektiven Zuständigkeitsordnung vor. Ist aber die Klage sogar dann zuzustellen und nicht sofort zurückzuweisen, wenn diese außerhalb der ausschließlichen Zuständigkeiten nach Art 24 EuGVVO 2012 im falschem Land eingebracht wird, weil auch dann vorrangig darauf abzustellen ist, ob sich der Beklagte nicht doch im Interesse der endgültigen Erledigung des Rechtsstreits auf das Verfahren inhaltlich einlässt, muss dies schon Kraft einfachen Größenschlusses auch dann gelten, wenn lediglich die örtliche Zuständigkeit in Rede steht.
7. Damit waren aber spruchgemäß in Stattgebung des Revisionsrekurses die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.
8. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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