13Os63/15m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zechner als Schriftführer in der Strafsache gegen Sun K***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. Februar 2015, GZ 11 Hv 66/14p 56, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsichten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sun K***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (zu ergänzen) zweiter Fall SMG (2) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (3) schuldig erkannt.

Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift

(1) vom März 2014 bis zum 3. Juli 2014 in G***** in einer das 25 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er zumindest sieben Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von jedenfalls 647,5 Gramm Delta 9 THC an zahlreiche Abnehmer verkaufte,

(2) am 3. Juli 2014 in G***** in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er 678,56 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 62,8 Delta 9 THC in seiner Wohnung lagerte und für den Verkauf bereithielt, sowie

(3) vom März 2012 bis zum 3. Juli 2014 in G***** und in W***** besessen, indem er wiederholt Cannabiskraut konsumierte und solcherart die Tat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.

Die dagegen aus Z 3 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 3) weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung das Gutachten des Sachverständigen ao Univ. Prof. Dr. S***** (ON 30) verlesen, eine diesbezügliche Einverständniserklärung von Ankläger und Angeklagtem (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO) jedoch nicht erteilt worden ist (ON 55 S 6).

Da aber die insoweit entscheidungswesentliche Aussage, nämlich jene über den Reinheitsgrad des sichergestellten Suchtgifts, nicht im Gutachten, sondern im gemäß § 252 Abs 2 StPO zwingend zu verlesenden Befund enthalten ist (ON 30 S 2 f), ist unzweifelhaft erkennbar, dass die angesprochene Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluss üben konnte (§ 281 Abs 3 erster Satz StPO).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) wird der Befund des Sachverständigen ao Univ. Prof. Dr. S***** keineswegs aktenwidrig wiedergegeben (Z 5 dritter Fall, nominell verfehlt Z 3). Nach diesem Befund betrug das Gewicht des sichergestellten Suchtgifts 678,56 Gramm und belief sich der Delta 9 THC Gehalt auf 62,8 Gramm (ON 55 S 6 iVm ON 30 S 3). Dies entspricht einem Reinheitsgrad von 9,25 %, welchen das Erstgericht gestützt auf eben diesen Befund (US 5) auch feststellt (US 4).

Die Ausführungen zum allfälligen Vorliegen der Voraussetzungen des § 28a Abs 3 SMG beziehen sich nicht auf entscheidende Tatsachen (siehe aber RIS Justiz RS0106268), weil § 28a Abs 3 SMG eine Strafrahmenvorschrift ist, die Subsumtion also unberührt lässt (13 Os 151/07s, SSt 2008/2; RIS Justiz RS0123175; Bohé , Nebenstrafrecht, 257; Fabrizy , Suchtmittelrecht 5 § 28a SMG Rz 12).

Unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 StPO ist das Vorbringen ebenfalls unbeachtlich, weil der insoweit relevierte Schuldspruch (1) auch nach der Qualifikationsnorm des § 28a Abs 4 Z 3 SMG erfolgte (US 2), wogegen die Strafrahmenvorschrift des § 28a Abs 3 SMG ausschließlich an Schuldsprüche nach § 28a Abs 1 oder Abs 2 SMG knüpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.