4Ob71/15t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** e.U. (vormals M***** OG), *****, vertreten durch Dr. Lukas Fantur, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R***** M*****, vertreten durch Sauerzopf Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen 40.161,26 EUR, Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), Rechnungslegung (Streitwert 18.000 EUR) und Zahlung (Stufenklage, Streitwert 30.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Februar 2015, GZ 4 R 142/14b 32, mit dem das Teilurteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 30. April 2014, GZ 27 Cg 39/13y 28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.009,34 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 334,89 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die nunmehrige Klägerin M***** U***** und der Beklagte (ihr Bruder) waren die unbeschränkt haftenden und einzigen Gesellschafter der M***** OG (= ursprünglich klagende Partei). Sie waren zur (jeweils selbstständigen) Geschäftsführung und Vertretung berechtigt. Gegenstand des Unternehmens war der Verkauf von Mobiltelefonen auch mit Verträgen mit Mobilfunkbetreibern, der Handel mit Computern und Zubehör sowie der Verkauf von Internetverträgen aller Anbieter. Im Gesellschaftsvertrag bzw zwischen den Streitteilen wurde kein Wettbewerbsverbot vereinbart.

Wegen gravierender Unstimmigkeiten mit der Klägerin kündigte der Beklagte die Gesellschaft am 22. 12. 2012 auf, wobei er der Meinung war, dass diese dadurch per 30. 6. 2013 aufgelöst werde. Seine Schwester erklärte mit Anwaltsschreiben vom 2. 1. 2013, dass sie die Kündigung gemäß der Kündigungsfrist und dem Kündigungstermin des Gesellschaftsvertrags per 31. 12. 2013 zur Kenntnis nehme, jedoch gedenke, die Gesellschaft unter Übernahme der Gesellschaftsanteile fortzusetzen.

Seit Anfang 2013 führte der Beklagte im gleichen Geschäftszweig wie die Gesellschaft ein eigenes Unternehmen und betreute mit früheren Mitarbeitern der Gesellschaft deren Kunden weiter. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom (richtig:) 27. 6. 2013 zu 4 Cg 34/13v wurde der Beklagte gemäß § 140 Abs 1 UGB wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot nach § 112 Abs 2 UGB aus der OG ausgeschlossen. Die Klägerin führte das Unternehmen nach dem Ausschluss des Beklagten unter der im Spruch ersichtlichen Firma weiter.

Die Klägerin begehrt (neben hier nicht zu prüfenden Ansprüchen) unter anderem, dem Beklagten zu verbieten, in ihrem Geschäftszweig Geschäfte jeder Art für eigene oder fremde Rechnung mit Kunden abzuschließen, anzubahnen oder durchzuführen, welche ihm aus der für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit bekannt geworden seien, wobei bestimmte Kunden im Begehren namentlich angeführt werden. Weiters stellt sie ein Rechnungslegungsbegehren über sämtliche im klägerischen Geschäftszweig im Zeitraum zwischen 28. 6. 2013 und 31. 12. 2013 abgeschlossenen oder durchgeführten Rechtsgeschäfte.

Der Beklagte habe lauterkeitswidrig und entgegen dem gesetzlichen Konkurrenzverbot an einem Filialstandort der Klägerin ein mit ihr in Konkurrenz stehendes Einzelunternehmen gegründet. Er habe systematisch und planmäßig („ hinter dem Rücken der Klägerin “) in unlauterer und schmarotzerischer Weise insbesondere betreffend die vom Unterlassungsbegehren erfassten Kunden Geschäftschancen der Klägerin auf sein Einzelunternehmen abgeleitet. Der Beklagte habe sich zwar nur bis zu seinem Ausscheiden als Gesellschafter jeder Geschäftstätigkeit im Geschäftszweig der Klägerin zu enthalten gehabt, die Verwertung von Geschäftschancen, die ihm in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter bekannt geworden seien, sei jedoch unredlich und weiterhin wettbewerbswidrig.

Auch die Rechnungslegungspflicht beschränke sich nicht auf die Zeit bis zur Wirksamkeit seines Ausschlusses, sondern bestehe darüber hinaus bis zum 31. 12. 2013, dem Tag seines ursprünglich geplanten Ausscheidens, weil der Beklagte andernfalls aus seinem unredlichen, seinen sofortigen Ausschluss rechtfertigenden Verhalten zu Unrecht noch Vorteile lukrieren würde.

Der Beklagte wandte ein, dass er die konkurrierenden Tätigkeiten nach der Aufklärung seiner rechtsirrigen Auffassung, wonach er nach der Kündigung der Gesellschaft keinem Wettbewerbsverbot unterliege, unverzüglich eingestellt habe. Mangels vertraglicher Abrede treffe den Beklagten für die Zeit nach seinem Ausscheiden weder ein Wettbewerbsverbot noch eine Rechnungslegungspflicht.

Das Erstgericht wies das Unterlassungs- und Rechnungslegungsbegehren mit Teilurteil ab. Ausgehend von der Feststellung, dass zwischen den Streitteilen kein über § 112 UGB hinausgehendes Wettbewerbsverbot vereinbart wurde, kam es rechtlich zu dem Schluss, dass den Beklagten über die Zeit nach seinem Ausschluss hinaus auch nach dem UWG keine Unterlassungspflichten mehr treffen. Daraus folge, dass er auch für die Zeit danach zu keiner Rechnungslegung mehr verpflichtet sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 112 Abs 1 UGB ende mit dem Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft, wobei es auf den Grund des Ausscheidens nicht ankomme. Den ausgeschlossenen Gesellschafter würden ohnedies die in seinem sofortigen Ausschluss liegenden Nachteile treffen. Es wäre ohne vertragliche Vereinbarung nicht sachgerecht und würde den Gesellschafter doppelt bestrafen, wenn ihm darüber hinaus ein Wettbewerb zur Gesellschaft untersagt werde. Es liege zum Zeitpunkt des Schlusses des Verfahrens erster Instanz wegen des ursprünglich rechtswidrigen Zuwiderhandelns des Beklagten und auch wegen unlauteren Wettbewerbs keine Grundlage für eine Untersagung jeder Geschäftstätigkeit des Beklagten im Geschäftszweig der Klägerin vor. Ein Abwerben von Kunden nach seinem Ausscheiden sei per se nicht lauterkeitswidrig gewesen. Die Klägerin habe nicht behauptet, der Beklagte hätte sich auf rechtswidrige Weise Kenntnis davon verschafft, dass die vom Unterlassungsbegehren erfassten Personen die Kunden der Klägerin gewesen seien. Selbst das Abwerben von Dienstnehmern noch während aufrechten Wettbewerbsverbots rechtfertige es nicht, dem Beklagten für alle Zukunft alle Tätigkeiten im Geschäftskreis der Klägerin zu untersagen.

Auch das Rechnungslegungsbegehren sei nicht berechtigt. Der Klägerin seien aus den Geschäftsabschlüssen des Beklagten nach der Beendigung des Wettbewerbsverbots keine Eintritts- oder Schadenersatzansprüche erwachsen. Für einen Rechnungslegungsanspruch liege kein ausreichendes Vorbringen dazu vor, dass sich der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot auch nach dem Ausschluss noch ausgewirkt habe. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu beantworten sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern. Es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zum zeitlichen Anwendungsbereich der §§ 112, 113 UGB dahin, ob auch dann auf den Zeitpunkt des ordentlichen Kündigungstermins abzustellen sei, wenn der kündigende Gesellschafter noch vor Ablauf der Kündigungsfrist schuldhaft einen Ausschlussgrund setzt und deshalb vorzeitig durch Gerichtsurteil ausgeschlossen wird.

Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung , das Rechtsmittel zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist aus dem von der Klägerin genannten Grund zulässig ; sie ist aber nicht berechtigt .

1. Allgemeines :

1.1 Die Revisionsausführungen beschränken sich auf die von der Klägerin aus § 113 UGB abgeleiteten Ansprüche auf Unterlassung und Rechnungslegung bzw auf einen davon unabhängigen gesetzlichen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des § 112 UGB. Hingegen hält die Klägerin im Rechtsmittel die von den Vorinstanzen verneinten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche nicht mehr aufrecht, weshalb darauf nicht näher einzugehen war (vgl RIS-Justiz RS0043338 [T15]).

1.2 Die Revision vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, dass bei der Bestimmung der zeitlichen Dauer des gesetzlichen Wettbewerbsverbots des § 112 Abs 2 UGB auf jenen Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem die Gesellschaft bei ordentlicher Kündigung aufgelöst worden wäre, weil der Beklagte schuldhaft einen Ausschlussgrund gesetzt habe und deshalb vorzeitig durch Gerichtsurteil ausgeschlossen worden sei.

2. Unterlassungsanspruch :

2.1 Selbst wenn man sich der Rechtsansicht der Klägerin anschließt und auch die Zeit zwischen dem Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft und dem ursprünglichen (fiktiven) Kündigungstermin (also bis 31. 12. 2013) als vom Wettbewerbsverbot umfasst sieht, wäre für die Klägerin hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs nichts gewonnen. Der Beklagte kann nach allgemeinen Grundsätzen nämlich nicht zu einer Unterlassung verhalten werden, zu der er nach materiellem Recht nicht verpflichtet ist (RIS-Justiz RS0037461). Dabei ist, soweit es auf tatsächliche Umstände ankommt, auf den Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz abzustellen (4. 4. 2014). Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht mehr an das Verbot gemäß § 112 Abs 2 UGB gebunden.

2.2 Das Unterlassungsbegehren bezog sich somit schon zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausschließlich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum, sodass ihm der Beklagte schon damals nicht mehr entsprechen konnte bzw gar keine Möglichkeit für den Beklagten bestand, durch weitere Rechtsgutverletzungen gegen ein (nur für die Vergangenheit) stattgebendes Urteil zu verstoßen (RIS-Justiz RS0100003 [T2]; RS0037619 ). Die Vorinstanzen haben das auf § 112 Abs 2 UGB gestützte Unterlassungsbegehren somit zutreffend verneint.

3. Rechnungslegung:

3.1 Auch das zuletzt für den Zeitraum 28. 6. 2013 bis 31. 12. 2013 gestellte Begehren auf Rechnungslegung wurde zu Recht abgewiesen.

3.2 Nach § 112 Abs 2 UGB darf ein Gesellschafter einer OG ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter teilnehmen. Bei Verletzung dieser Verpflichtung kann die Gesellschaft nach § 113 Abs 1 UGB Schadensersatz fordern; sie kann stattdessen von dem Gesellschafter verlangen, dass er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete.