Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. G. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** F*****, vertreten durch Dr. Horst Brunner und andere Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagte Partei R***** G*****, vertreten durch Dr. Herbert Harlander und Mag. Peter Harlander, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Ausschließung (Streitwert 14.530 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2015, GZ 53 R 240/14x 10, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Saalfelden vom 27. August 2014, GZ 2 C 634/14a 6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen .
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 978,84 EUR (darin 163,14 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:
Das Berufungsgericht hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Zusammenspiel von Ausschlussklage und Abfindungsklage bei Personengesellschaften, insbesondere auch aufgrund der Rechtslage zu Zweimann (Alt )gesellschaften vor dem Handelsrechts-Änderungsgesetz 2005.
Der Beklagte anerkannte zwar in der mündlichen Verhandlung vom 27. 8. 2014 das Klagebegehren auf seinen Ausschluss aus der aus den Streitteilen bestehenden G***** OHG, begehrte jedoch Zug um Zug gegen den Ausschluss aus der Gesellschaft oder die Abtretung der Geschäftsanteile durch ihn an den Kläger einen Abfindungsbetrag von 250.000 EUR.
Nachdem das Erstgericht über Antrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung ein Anerkenntnisurteil (in der schriftlichen Ausfertigung findet sich eine derartige Bezeichnung nicht mehr) gefällt hatte, ohne auf die Zug-um-Zug-Einrede Bedacht zu nehmen, beantragte der Beklagte sowohl in der Berufung als auch in der Revision jeweils die Abweisung des Klagebegehrens.
Die Revision des Beklagten stellt keine erhebliche Rechtsfrage dar. Seinen Ausführungen ist Folgendes entgegen zu halten:
1. Ein Anerkenntnisurteil nach § 395 ZPO setzt eine Erklärung des Beklagten voraus, die eindeutig und klar erkennen lässt, dass der Beklagte vorbehaltslos ohne einschränkende Bedingung oder Befristung den geltend gemachten Klagsanspruch anerkennt ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny , ZPO² [2004] § 395 Rz 10 mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung). Kein Anerkenntnis in diesem Sinn liegt demnach etwa vor, wenn der Beklagte den Klagsanspruch nur dann als berechtigt ansieht, wenn seine gleich hohe Gegenforderung anerkannt wird ( Deixler-Hübner aaO; Rechberger in Rechberger , ZPO 4 [2014] § 395 Rz 1 beide mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Damit ist der hier zu beurteilende Fall der Erhebung einer Zug um Zug Einrede vergleichbar, handelt es sich doch auch dabei um eine einschränkende Bedingung. Die Entscheidung des Erstgerichts war somit in prozessualer Hinsicht kein Anerkenntnisurteil; dass der Erstrichter zwar zunächst ein Anerkenntnisurteil verkündete, ein solches aber nicht ausfertigte, rügte der Beklagte in seiner Berufung nicht.
2. Die Ausschlussklage richtet sich auf Rechtsgestaltung ( Koppensteiner/Auer in Straube , UGB 4 [2009] § 140 Rz 12). Die erst mit Rechtskraft eintretende (RIS Justiz RS0062079, RS0062117) Wirkung des Ausschlussurteils besteht darin, dass der Beklagte aus der Gesellschaft ausscheidet ( Koppensteiner/Auer aaO Rz 15). Da im vorliegenden Fall der Beklagte selbst noch im Revisionsverfahren die Abweisung der Ausschlussklage anstrebt, sein von den Vorinstanzen ausgesprochener Ausschluss somit noch nicht rechtskräftig geworden ist, behielt der Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten mit Ausnahme der Beteiligung an Gewinn und Verlust ( Koppensteiner/Auer aaO Rz 15) und ist nach wie vor Gesellschafter der G***** OHG. Seinen Überlegungen in der Revision, er sei jedenfalls seit 27. 8. 2014 nicht mehr Gesellschafter, ist auch entgegen zu halten, dass er das Anerkenntnis seines Ausschlusses gerade nicht vorbehaltlos erklärte, sondern es von einer Bedingung abhängig machte ( 1. ). Im Übrigen hatte der Beklagte dem Kläger noch wenige Tage vor Klagseinbringung mitgeteilt, es seien weder die Voraussetzungen einer Auflösung der Gesellschaft gegeben, weil sich sein Gesundheitszustand in absehbarer Zeit bessern werde, noch sehe der Gesellschaftsvertrag eine Ausschließung des Beklagten vor.
3. Der Abfindungsanspruch eines Personengesellschafters entsteht (frühestens [vgl 6 Ob 39/10v]) mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (stRsp, siehe etwa 5 Ob 553/93); vor Beendigung dieser Auseinandersetzung ist nämlich überhaupt ungewiss, ob dem Gesellschafter eine Geldforderung zusteht, weshalb er mit einem Abfindungsanspruch (etwa) auch nicht aufrechnen kann (6 Ob 621/83).
Mangels rechtskräftigen Ausschließungsurteils und eines vereinbarten Ausscheidens des Beklagten war dessen Anspruch bei Schluss der Verhandlung erster Instanz somit noch nicht fällig. Da der Beklagte im Übrigen die vom Kläger vorgebrachten Ausschließungsgründe im Verfahren nie bestritten hat, sie teilweise sogar außer Streit stellte, ist die Entscheidung der Vorinstanzen auf Ausschluss des Beklagten (ohne jegliche Bedachtnahme auf dessen Zug um Zug Einrede) schon deshalb vertretbar.
Soweit sich der Beklagte darauf bezieht, dass der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von Verträgen nach §§ 921 bzw 877 ABGB bei wechselseitigen Kondiktionsansprüchen einen Zug um Zug Einwand zugelassen habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass sich diese Rechtsprechung auf entsprechende Grundlagen in § 921 Satz 2 ABGB und § 877 ABGB stützt (RIS Justiz RS0016362). In diese Richtung gehende Regelungen vermag der Beklagte aber bei der hier vorliegenden Ausschlussklage und dem Abfindungsanspruch bei einer OHG nicht aufzuzeigen. Die vom Beklagten herangezogenen Regelungen des Bundesgesetzes über den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern (GesAusG) beziehen sich auf die Aktiengesellschaft und die GmbH (§ 1 GesAusG).
4. Allfällige Änderungen der Rechtslage durch das Handelsrechts-Änderungsgesetz 2005 im Bereich der §§ 140, 142 HGB/UGB bezüglich zweipersonaler Gesellschaften (vgl dazu 6 Ob 152/08h) sind hier nicht von Bedeutung; der Beklagte hat weder die grundsätzliche Zulässigkeit seines Ausschlusses noch den (vorgesehenen) Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den Kläger in Frage gestellt.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.
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