Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Höllwerth, die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers Mag. Dr. J*****, gegen die Antragsgegnerin N***** Gemeinnützige Bau , Wohn und Siedlungsgenossenschaft reg. Gen. m. b. H., *****, vertreten durch Dr. Thomas Furherr, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 52 Abs 1 Z 6 und 8 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. November 2014, GZ 39 R 267/14z 5, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 12. August 2014, GZ 45 MSch 28/14z 2, in Form einer Maßgabe bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Der Antragsteller erhob im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 52 WEG mehrere Begehren. Das Erstgericht überwies einen Teil seiner Anträge in das streitige Verfahren.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss mit der Maßgabe, dass diese einzelnen Punkte des Begehrens im streitigen Verfahren zu erledigen seien.
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers ist verspätet.
1. Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen nach § 40a JN richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (RIS Justiz RS0046245). Nach § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG gilt die vierwöchige Revisionsrekursfrist nur für die Bekämpfung zweitinstanzlicher Sachbeschlüsse oder Aufhebungs-beschlüsse (§ 64 AußStrG), mit denen ein Sachbeschluss der ersten Instanz aufgehoben wurde. Der Ausspruch, dass ein im außerstreitigen Verfahren eingebrachter Antrag im streitigen Verfahren zu erledigen ist, zählt nicht zu diesen Entscheidungen. Damit betrug die Rechtsmittelfrist nach § 65 Abs 1 AußStrG iVm § 52 Abs 2 WEG nur 14 Tage.
1.1 Der Beschluss des Rekursgerichts wurde dem Antragsteller, einem Rechtsanwalt, am 26. 11. 2014 im ERV zugestellt. Der am 22. 12. 2014 im ERV eingebrachte außerordentliche Revisionsrekurs ist damit verspätet. Diese Verspätung ist vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmen:
1.2 Hier hat zunächst das Erstgericht mit Beschluss vom 23. 12. 2014 den außerordentlichen Revisionsrekurs gestützt auf § 521 iVm § 523 ZPO als verspätet zurückgewiesen.
1.3 Der Antragsteller bekämpfte diesen Beschluss mit Rekurs und stellte in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung. Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Vorlage des Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. In der rechtlichen Beurteilung teilte es die Rechtsansicht des Rekurswerbers, dass das Erstgericht ein verspätetes Rechtsmittel nach § 54 Abs 1 Z 1 AußStrG nicht zurückweisen dürfe, sondern dem Obersten Gerichtshof vorlegen müsse. Die Kompetenz der Zurückweisung komme auch nicht der zweiten Instanz zu. Seinen Zulassungsausspruch begründete es mit fehlender Rechtsprechung zur Frage, ob verspätete Rekurse im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren dem Höchstgericht vorzulegen oder vom Erstgericht zurückzuweisen seien.
1.4 Ungeachtet dieses Ausspruchs wäre ein Rechtsmittel der Antragsgegnerin zufolge § 68 Abs 2 AußStrG iVm § 37 Abs 3 MRG und § 52 Abs 2 WEG nicht zulässig gewesen ( Schramm in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 67 Rz 7; vgl § 507 Abs 3 ZPO; vgl RIS Justiz RS0043661; RS0043667). Dem Antragsteller selbst hätte die Beschwer gefehlt. Folgerichtig wurden auch keine Rechtsmittel erhoben.
1.5 Nach § 67 AußStrG ist ein Revisionsrekurs, der nicht wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig ist, vom Erstgericht, allenfalls vom Rekursgericht zurückzuweisen. Nach § 54 Abs 1 Z 1 AußStrG hat das Rekursgericht verspätete Revisionsrekurse zurückzuweisen, soweit nicht § 46 Abs 3 anzuwenden ist. § 46 Abs 3 AußStrG wurde durch das Budgetbegleitgesetz, BGBl I 2010/111 aufgehoben. Der Hinweis auf diese Gesetzesstelle in § 54 Abs 1 Z 1 AußStrG wurde bloß wegen eines Redaktionsversehens des Gesetzgebers nicht gestrichen (2 Ob 62/14b mwN = RIS Justiz RS0129415). Ob dies eine Kompetenz des Erstgerichts begründet, außerhalb des Grundbuchsverfahrens (§ 123 Abs 2 GBG) im außerstreitigen Verfahren auch verspätete Revisionsrekurse zurückzuweisen (s Schramm aaO Rz 8; s Kodek in Gitschthaler/Höllwerth aaO § 46 Rz 20), ist in diesem wohnrechtlichen Verfahren, in dem aufgrund der unverändert gebliebenen (alten) Rechtslage § 46 Abs 3 AußStrG nach § 37 Abs 3 Z 14 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG nicht anzuwenden ist, ohne Bedeutung für das Ergebnis:
1.6 Der Beschluss des Erstgerichts über die Zurückweisung des Revisionsrekurses als verspätet wurde in zweiter Instanz ersatzlos beseitigt. In einem solchen Fall, in dem ein Revisionsrekurs eben noch nicht als verspätet zurückgewiesen wurde, nimmt der Oberste Gerichtshof die Verspätung ohne Prüfung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage selbst wahr und weist das Rechtsmittel zurück ( Schramm aaO Rz 9; 2 Ob 62/14b).
2. Die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
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