Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr.
Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers G*****, vertreten durch Dr. Gerhard Richter und Dr. Rudolf Zahlbruckner, Rechtsanwälte in Graz, gegen die Antragsgegnerin E***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Kaan Cronenberg Partner Rechtsanwälte, Graz, wegen Festsetzung einer Entschädigung gemäß § 117 WRG, über den (außerordentlichen) Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 29. Jänner 2015, GZ 2 R 16/15p 5, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 19. Dezember 2014, GZ 17 Nc 7/14d 2, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Der Antragsteller begehrte in seinem „Antrag gemäß § 117 WRG“ die gerichtliche Entscheidung und Festsetzung der ihm gebührenden Entschädigung. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, er habe als Fischereiberechtigter im verwaltungsbehördlichen Verfahren über die Errichtung einer Fischaufstiegshilfe und eines Dotationsbauwerks die Zuerkennung einer Entschädigung für die durch die beabsichtigten Maßnahmen eintretenden Nachteile begehrt. Anlässlich der Bewilligung des Vorhabens sei über das Begehren auf Ersatzleistung nicht abgesprochen worden; das Landesverwaltungsgericht habe die dagegen erhobene Beschwerde, in der auch auf die Nichterledigung des Entschädigungsanspruchs hingewiesen worden sei, abgewiesen.
Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung zurück, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs komme eine Anrufung des ordentlichen Gerichts im außerstreitigen Verfahren gemäß § 117 Abs 4 WRG nur in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde eine Sachentscheidung über das Entschädigungsbegehren getroffen habe. Eine solche Entscheidung liege hier nicht vor.
Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Wasserrechtsbehörde habe in ihrem Bescheid wenn zwar nicht ausdrücklich, so doch nach ihrer Begründung implizit eine Beeinträchtigung des Fischereirechts durch die vom Antragsteller behauptete unzureichende Dotierung der Ausleitungsstrecke verneint, also materiell entschieden, weshalb nach Auffassung des Rekursgerichts die sukzessive Zuständigkeit des Gerichts zur Entscheidung über die begehrte Entschädigung eingetreten sei.
Das Erstgericht stellte daraufhin den verfahrenseinleitenden Antrag der Antragsgegnerin mit dem Auftrag zur Äußerung binnen zwei Wochen zu; bei Unterbleiben einer fristgerechten Äußerung würde angenommen werden, dass keine Einwendungen gegen die Angaben der Antragstellerin erhoben werden. Gleichzeitig übermittelte es dem Antragsgegner auch Ausfertigungen der erst und rekursgerichtlichen Entscheidungen über die (Un )Zulässigkeit des Rechtswegs.
Gegen letztere erhebt die Antragsgegnerin einen außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem sie eine Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses anstrebt. Zu ihrer Rechtsmittellegitimation führt sie aus, diese könne ihr entsprechend der Entscheidung zu 1 Ob 27/93 (= SZ 67/6) nicht deshalb abgesprochen werden, weil sie am Verfahren bisher nicht beteiligt gewesen sei. Daran habe sich durch das neue Außerstreitgesetz nichts geändert.
Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin erweist sich ihr Rechtsmittel als unzulässig, weil ihr in diesem Verfahrensstadium die Rechtsmittellegitimation fehlt.
Zur vergleichbaren Verfahrenskonstellation im streitigen Zivilprozess wird seit SZ 27/290 (= Prä 488/54 = Judikat 61 neu) judiziert, dass dem Beklagten ein Rechtsmittel gegen einen Beschluss nicht zusteht, mit dem das Rekursgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine vom Erstgericht (wegen Unzuständigkeit oder aus anderen formellen Gründen) zurückgewiesene Klage aufträgt (RIS Justiz RS0039200; Mayr in Rechberger 4 § 42 JN Rz 12 mwN). Zum früheren Außerstreitgesetz hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen (vgl RIS Justiz RS0006900 [T3 ua]), dass das Judikat 61 neu im Verfahren außer Streitsachen nicht anzuwenden sei und dem Antragsgegner die Rechtsmittelbefugnis nicht deshalb abgesprochen werden könne, weil er am erstinstanzlichen Verfahren, in dem der Antrag wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs a limine zurückgewiesen worden war, nicht beteiligt war.
Eine gegenteilige Auffassung wurde zur alten Rechtslage in wohnrechtlichen Außerstreitverfahren im Zusammenhang mit der (Un )Zulässigkeit des Rechtswegs vertreten, wobei Revisionsrekurse des bisher am Verfahren noch nicht beteiligten Antragsgegners zurückgewiesen wurden. Im Verfahren zu 5 Ob 286/97p (= wobl 1998/125, 187 [zust Oberhammer ]), in dem es um die Frage ging, ob ein Antrag bei Gericht oder bei der Schlichtungsstelle einzubringen ist, wurde ausdrücklich erkannt, dass die Grundsätze des Judikats 61 neu auch für einen im Verfahren nach § 37 MRG ergangenen Auftrag des Rekursgerichts zu gelten haben, einen a limine zurückgewiesenen Sachantrag unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zu behandeln. Abgesehen davon, dass dieses Verfahren durch zahlreiche Verweisungen auf die ZPO dem Zivilprozess stark angenähert sei und die für die Wahrnehmung der Unzulässigkeit des Rechtswegs im engeren Sinn maßgebliche Bestimmung des § 42 JN ohnehin für das außerstreitige Verfahren gelte, spreche auch hier für den Rechtsmittelausschluss, dass der Gegner des Antragstellers am Verfahren noch gar nicht beteiligt ist und das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen mangels Bindung an die Entscheidung des Rekursgerichts im erst einzuleitenden Verfahren ohne weiteres geltend machen könne. Ähnlich wurde zu 5 Ob 221/02i = RIS Justiz RS0039200 [T36] argumentiert, als das Erstgericht einen im außerstreitigen Verfahren gestellten Sachantrag a limine mit der Begründung zurückgewiesen hatte, dass es zur Klärung der gestellten Frage offenbar eines Zivilprozesses bedürfe. Der Oberste Gerichtshof betonte, dass der am bisherigen Verfahren noch nicht beteiligte Antragsgegner an die Rekursentscheidung ohnehin nicht gebunden sei und ihm daher kein Rechtsmittel zustehe. Die Rechtsmittellegitimation des Antragsgegners wurde auch in einem Fall verneint, in dem das Rekursgericht dem Erstgericht aufgetragen hatte, das streitige Verfahren über den (als Klage zu behandelnden) Sachantrag einzuleiten (5 Ob 132/01z). Auch hier wurde einerseits darauf hingewiesen, dass das von der Antragstellerin angestrengte außerstreitige Verfahren dem streitigen Verfahren stark angenähert sei und dass im streitigen Verfahren der noch nicht gehörte Prozessgegner seine Argumente gegen die Feststellung der Verfahrensart auch noch im weiteren Verfahren geltend machen könne; auch im Verfahren nach § 37 MRG erzeuge die a limine gefällte Entscheidung über die richtige Verfahrensart keine Bindungswirkung für den Antragsgegner, weshalb ihm dementsprechend auch kein Rechtsmittel gegen die seiner Ansicht nach unrichtige Beurteilung zustehe.
Demgegenüber wurde in der schon zum AußStrG 2005 ergangenen Entscheidung zu 4 Ob 56/09b (= RIS Justiz RS0124970) angenommen, dass ein Beschluss, mit dem festgestellt wird, dass anstatt des außerstreitigen richtigerweise das streitige Verfahren anzuwenden sei, unabhängig davon bindende Wirkung entfalte, in welchem Verfahrensstadium er gefällt wurde; gegen einen im Außerstreitverfahren erlassenen Beschluss über die anzuwendende Verfahrensart könne sich wegen dessen bindender Wirkung der Gegner unabhängig davon, wann der Beschluss ergangen ist, stets zur Wehr setzen.
Die Frage, ob ein ohne Beteiligung des Verfahrensgegners gefasster Beschluss, in dem im Sinne des § 40a JN ausgesprochen wird, dass über den Antrag im streitigen und nicht im außerstreitigen Verfahren abzusprechen ist, auch für die bisher am Verfahren nicht beteiligte Gegenpartei bindend ist und welche Konsequenzen sich daraus für deren Beschwer bzw Rechtsmittelbefugnis ergeben, ist hier nicht zu beurteilen. Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht vielmehr ausgesprochen, dass der vom Erstgericht angenommene Zurückweisungsgrund der Unzulässigkeit des (ordentlichen) Rechtswegs nicht vorliege, sondern die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Behandlung des Rechtsschutzantrags durch das (Außerstreit )Gericht vorlägen. Die Frage einer allfälligen Behandlung des Rechtsschutzbegehrens im streitigen Verfahren hat sich nicht gestellt.
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur hier zu beurteilenden Rechtsfrage auf der Basis der neuen verfahrensrechtlichen Rechtslage liegt nicht vor. In der Lehre wird etwa von Kodek (in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 48 Rz 14) ein weitgehender Gleichlauf mit dem streitigen Verfahren angenommen (er verweist etwa auf RIS Justiz RS0039200 und damit auch auf das Judikat 61 neu) und hervorgehoben, dass auch im Außerstreitverfahren die Bejahung einer (vom Erstgericht a limine verneinten) Verfahrensvoraussetzung durch das Rekursgericht den bisher am Verfahren nicht beteiligten Antragsgegner nicht binde.
Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung und der bereits dargelegten Judikatur des 5. Senats zu bestimmten wohnrechtlichen Außerstreitverfahren an, weil er nicht zu erkennen vermag, warum der Rechtsschutz des Antragsgegners im Verfahren über Entschädigungsansprüche nach dem WRG etwa von jenem des Beklagten in einem streitigen Schadenersatzprozess entscheidend abweichen sollte. Gerade für auf den Außerstreitweg verwiesene Zweiparteienverfahren bedürfte es für eine Differenzierung einer besonderen Begründung, die allerdings nicht zu sehen ist. Auch die Revisionsrekurswerberin vermag nicht darzulegen, warum sie eines weitergehenden Rechtsschutzes bedürfte als ein Beklagter im Zivilprozess, der bei Bejahung einer vom Erstgericht verneinten Prozessvoraussetzung durch das Rekursgericht gehalten ist, die betreffende Frage durch Erhebung entsprechender Einwendungen im nunmehr zweiseitig gewordenen Verfahren erster Instanz (neuerlich) zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung zu machen, die dann auch von ihm bekämpft werden kann. Wird im Zivilprozess im Sinne der dargestellten ständigen Rechtsprechung in Kauf genommen, dass möglicherweise letztlich unnötiger Verfahrensaufwand entsteht, wenn in letzter Instanz die Klage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung doch zurückgewiesen wird, ist dies auch in einem Außerstreitverfahren hinzunehmen, in dem einander zwei Parteien ähnlich wie in einem Streitverfahren mit unterschiedlichen (Vermögens )Interessen und Anträgen gegenüberstehen. Auch aus dem weiten Parteibegriff des § 2 AußStrG ist nach Auffassung des erkennenden Senats kein Argument für eine Ungleichbehandlung der gleichgelagerten Prozesskonstellationen in den beiden Verfahrensarten zu gewinnen. Wollte man annehmen, dass der Stellung der Gegenpartei generell größere Bedeutung zukommt als im Zivilprozess, müsste man ihr wohl auch schon die Möglichkeit einer Äußerung vor der Entscheidung des Erstgerichts über die meritorische Behandlung oder die Zurückweisung des Antrags einräumen, was aber jedenfalls für Verfahren wie das vorliegende überschießend wäre.
Wurde nun das auf die Prüfung von Verfahrensvoraussetzungen beschränkte Verfahren in erster und zweiter Instanz in gesetzmäßiger Weise ohne Beteiligung der Antragsgegnerin geführt, steht ihr auch gegen den Beschluss des Rekursgerichts kein Rechtsmittel zu.
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