Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juni 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ableidinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zoran K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 12, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. November 2014, GZ 63 Hv 32/14g 117, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Koenig, des Angeklagten und dessen Verteidigerin Dr. Lanschützer zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten zu A./, B./ und C./ angelasteten Taten (auch) unter § 147 Abs 3 StGB, in der Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:
Zoran K***** hat durch die zu A./, B./ und C./ festgestellten Taten das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB begangen und wird hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten verurteilt.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Freisprüche von gleichartigen Vorwürfen enthaltenden Urteil wurde Zoran K***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges als Beitragstäter nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er „in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Beitragshandlungen zu schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, zu den strafbaren Handlungen Nachgenannter, welche mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, nachstehende Verfügungsberechtigte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ihrer Zahlungsfähigkeit und willigkeit, unter Benutzung falscher Urkunden zu Handlungen, die andere in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag, nämlich um ca. 54.000 Euro am Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, beigetragen, indem er ihnen falsche Dokumente und zwar Lohnbestätigungen lautend auf G***** GmbH, M***** Bau GmbH, Ü***** GmbH und Sozialversicherungsauszüge lautend auf Jure P***** sowie gefälschte Meldezettel besorgte, welche diese bei den Verkaufsgesprächen zum Nachweis ihrer Identität und Bonität vorlegten, sowie Übersetzungsdienste bei den Gesprächen mit den Verkäufern leistete, und zwar
A./ zu den von dem abgesondert verfolgten Zoran S***** begangenen Straftaten, der
1./ verleitete, und zwar
a./ am 2. Jänner 2014 Angestellte der Firma H***** zur Herausgabe eines Mobiltelefons der Marke Apple iPhone 5S im Wert von 899 Euro, wobei 250 Euro Sicherheitsleistung durch S***** hinterlegt wurden;
2./ zu verleiten versuchte, und zwar
a./ Angestellte der T***** GmbH zur Herausgabe eines Mobiltelefons im Wert von ca. 500 Euro;
b./ Angestellte der Firma H***** zur Herausgabe eines Mobiltelefons der Marke Apple iPhone 5S im Wert von ca. 500 Euro;
c./ am 8. Jänner 2014 Angestellte der M***** GmbH zum Abschluss eines durch die Sa***** Bank drittfinanzierten Kaufvertrags und zur Herausgabe eines PCs samt Monitor und Drucker sowie einen LCD Fernseher im Wert von insgesamt 1.811 Euro;
B./ zu den von dem abgesondert verurteilten Aca St***** begangenen Straftaten, der
1./ zu verleiten versuchte, und zwar im Zeitraum von 19. November 2013 bis 22. November 2013 Angestellte des Autohauses Heinrich G. B***** GmbH Co KG durch Vorlage falscher Lohnbestätigungen lautend auf Jovan Mi***** und eines falschen Sozialversicherungsauszuges lautend auf Jure P***** zum Abschluss eines durch die Sa***** Bank drittfinanzierten Kaufvertrags und zur Herausgabe eines KFZ Mercedes E220CDI im Wert von 39.590 Euro;
C./ zu den von dem abgesondert verfolgten Istvan D***** begangenen Straftaten, der
1./ verleitete, und zwar
a./ am 18. Dezember 2013 Angestellte der Sat*****gmbH zur Herausgabe zweier Mobiltelefone der Marke Samsung GT Galaxy Note 3 im Wert von jeweils 660 Euro;
2./ zu verleiten versuchte, und zwar
a./ am 16. Dezember 2013 Angestellte der E***** GmbH zur Herausgabe weiterer Mobiltelefone im Wert von zumindest 1.000 Euro;
b./ am 18. Dezember 2013 Angestellte der T***** GmbH zur Herausgabe eines Mobiltelefons der Marke Apple iPhone 5S im Wert von ca. 500 Euro;
c./ am 19. Dezember 2013 Angestellte der T***** GmbH zur Herausgabe eines Mobiltelefons im Wert von ca. 500 Euro;
d./ am 20. Dezember 2013 Angestellte der E***** GmbH zur Herausgabe eines Mobiltelefons im Wert von 500 Euro.“
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider stützten die Tatrichter die Feststellungen zur gewerbsmäßigen Tendenz nicht bloß auf die tristen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten und auf dessen Vorstrafen, sondern leiteten diese darüber hinaus in logisch und empirisch nicht zu beanstandender Weise aus dem objektiven Geschehen (US 16), vor allem den zahlreichen zwischen 19. November 2013 und 8. Jänner 2014 gesetzten Tathandlungen (US 3 f), aus dem wiederholten Erhalt von Bargeld oder Mobiltelefonen als Gegenleistung für seine Beitragshandlungen (US 11) und aus dem einschlägig getrübten Vorleben des Angeklagten ab, wobei das (teilweise) lange Zurückliegen der Vorstrafen ohnehin in die Erwägungen Eingang fand (US 8).
Formelle Begründungsfehler der in § 281 Abs 1 Z 5 StPO bezeichnenden Art können nur dann releviert werden, wenn sie entscheidende, das sind für die Frage der Schuld oder der Unterstellung unter einen bestimmten Strafsatz relevante Tatsachen betreffen (RIS Justiz RS0106268).
Eine erkennbar irrtümlich unterlaufene Namensverwechslung ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 442) im Rahmen der Feststellungen zu A./ durch verfehlte einmalige Anführung von Aca St***** anstelle des Zoran S***** als unmittelbarem Täter (US 9) begründet keinen eine entscheidende Tatsache betreffenden Widerspruch in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO.
Gleiches gilt für den zu B./ erhobenen Vorwurf mangelnder Berücksichtigung der zur erfolgreichen Herauslockung des Personenkraftwagens zwingend erforderlich gewesenen Anzahlung von 5.000 Euro, wird doch durch die geforderte Berücksichtigung dieses Betrags keine Wertgrenze tangiert.
Des geforderten näheren Eingehens auf die Ausgestaltung der inkriminierten Verträge als „Ratenfinanzierungs- bzw Leasinggeschäfte“ bedurfte es nicht: es ist bei von Betrugsvorsatz getragener Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und willigkeit und dadurch bewirkter, schädigender Vermögensverfügung durch die (in den im Versuchsstadium gebliebenen Fakten angestrebte) Übergabe von Sachen ohne Belang, ob dem Täter die von seinem Vorsatz von vorne herein gerade nicht umfasste Möglichkeit einer vertragskonformen Ratenzahlung noch offen stand.
Die Nichterwähnung des Umstands, dass bei der Festnahme des Zoran S***** ein Ausweis lautend auf Istvan D*****, geboren *****, sichergestellt wurde (ON 30 S 161), begründet wegen der ausführlichen Auseinandersetzung des Erstgerichts mit der Aussage des Zoran S***** (US 14) keine unvollständige Begründung. Das Gericht ist nicht verhalten, sich mit den Beweisergebnissen in Richtung aller denkbaren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen und muss nicht sämtliche Verfahrensergebnisse im Einzelnen erörtern und darauf untersuchen, wie weit sie für oder gegen diese oder jene Geschehensvariante sprechen (RIS
Mit Rechtsrüge (Z 9 lit a) reklamiert der Beschwerdeführer einen Rechtsfehler mangels ausreichender Feststellungen einerseits zur objektiven Tatseite, nämlich in Ansehung der Deckung der Konten, über die die Ansprüche der Mobilfunkbetreiber abgewickelt werden sollten, sowie andererseits zur subjektiven Tatseite, weil nicht festgestellt sei, ob der Tatvorsatz des Beschwerdeführers das Vorliegen eines entsprechenden Betrugsvorsatzes der unmittelbaren Täter mitumfasste.
Dieses Vorbringen versagt, weil der Beschwerdeführer prozessordnungswidrig die Gesamtheit der getroffenen Feststellungen übergeht (RIS Justiz RS0099810): Danach hatte sich der Angeklagte zur wiederholten Begehung von Beitragshandlungen zu schweren Betrügereien abgesondert verfolgter Personen entschlossen (US 8), fertigte in Ausführung dieses Vorsatzes falsche Lohnbestätigungen, einen falschen Sozialversicherungsauszug und falsche Meldezettel an (US 9 f), die von den unmittelbaren, (teilweise bereits verurteilten) Tätern zwecks Herauslockens von Sachen vorgelegt wurden, und war bei den das Kraftfahrzeug betreffenden Verkaufsgesprächen auch führend tätig (US 9). Weiters stellte er die gefälschten Unterlagen im Wissen um deren künftige Verwendung gegenüber Angestellten der zu schädigenden Unternehmen her, denen damit die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der unmittelbaren Täter vorgetäuscht und diese dadurch sowie durch die von ihm geführten Gespräche zur Überlassung von Wertgegenständen verleitet wurden bzw werden sollten. So trug er dazu bei, die Vertragspartner (ua über die Bonität bzw Identität und den Wohnsitz der vermeintlichen Käufer) zu täuschen und (bei diesen Vertragspartnern) Vermögensschäden herbei zu führen (US 10).
Die Tatrichter gingen gerade nicht von beabsichtigten (Raten )Zahlungen aus, sondern von einer zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse bloß vorgespiegelten Zahlungsfähigkeit und insoweit vom Beschwerdeführer nicht bekämpft sowie zur Verwirklichung des Betrugstatbestands ausreichend vom Fehlen einer Zahlungswilligkeit der (nicht nur mittels falscher Lohn- oder Einkommensbestätigung ihre Bonität, sondern auch durch die Verwendung falscher Lohnbestätigungen und Ausweise ihre Identität und ihren Aufenthaltsort verschleiernden) unmittelbaren Täter. Sie nahmen weiters einen diese Umstände einschließenden Vorsatz des Beschwerdeführers, der auch seine unrechtmäßige Bereicherung sowie jene der unmittelbaren Täter und die Schädigung der getäuschten Vertragspartner mitumfasste, an.
In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.
Nominell mit Mängelrüge, der Sache nach aus Z 10, macht der Beschwerdeführer aber zutreffend geltend, dass aufgrund den zu den einzelnen Schadenshöhen getroffenen Feststellungen (US 9 f ja nicht einmal nach der Auflistung der einzelnen Schadensbeträge zu A./ bis C./ des Urteilstenors) ein 50.000 Euro übersteigender Schaden nicht vorlag. Die Subsumtion unter § 147 Abs 3 StGB erfolgte daher zu Unrecht.
Demgemäß war wie bereits die Generalprokuratur darlegte in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten zu A./, B./ und C./ angelasteten Taten (auch) unter § 147 Abs 3 StGB, der Subsumtionseinheit und im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft) aufzuheben und (da ergänzende Feststellungen nach der Aktenlage nicht zu erwarten sind vgl RIS Justiz RS0118545; Ratz , WK StPO § 288 Rz 24) zu erkennen, dass der Angeklagte durch die zu A./, B./ und C./ festgestellten Taten das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB begangen hat.
Bei der demnach erforderlichen Neubemessung der Strafe waren die einschlägige Vorstrafenbelastung, die mehrfache Überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB und die Vielzahl der Angriffe als erschwerend, als mildernd demgegenüber das teilweise Geständnis und die Tatsache, dass es auch beim Versuch geblieben ist, zu werten. Hievon ausgehend war eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von 27 Monaten schuld und täterpersönlichkeitsangemessen.
Eine durch längere Phasen des Verfahrensstillstands bewirkte unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens (§ 34 Abs 2 StGB; RIS Justiz RS0114926) lag entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht vor.
Die Gewährung auch nur teilbedingter Strafnachsicht verbot sich aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Mangels Vorliegens der weiteren Voraussetzungen des § 46 Abs 1 StGB hatte ein Beschluss gemäß § 265 Abs 1 StPO zu unterbleiben, während hinsichtlich § 46 Abs 2 StGB bereits die zeitlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.
Die Vorhaftanrechnung war dem Erstgericht zu überlassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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