Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A***** E*****, Rechtsanwältin, *****, als Masseverwalterin im Konkursverfahren AZ ***** über das Vermögen der Verlassenschaft nach den am ***** verstorbenen Ing. H***** T*****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Proksch Partner, Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 60.000 EUR sA, in eventu Feststellung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen des Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25. Februar 2015, GZ 9 Ra 92/14m 38, mit dem die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 28. Jänner 2014, GZ 27 Cga 246/10h 31, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.025,54 EUR (darin 337,59 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
Mit Urteil vom 9. 1. 2013 (ON 24), ausgefertigt im Juli 2013, wies das Erstgericht das auf Zahlung von 60.000 EUR sA (Erfolgshonorar) gerichtete Leistungsbegehren der Verlassenschaft nach dem ursprünglichen Kläger ab, stellte aber die Zahlungspflicht der Beklagten fest.
Am 7. 3. 2013 wurde über das Vermögen der Verlassenschaft der Konkurs eröffnet und die nunmehrige Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt.
In Unkenntnis der Konkurseröffnung gab das Berufungsgericht der Berufung der Verlassenschaft Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück (ON 28).
Mit Urteil vom 28. 1. 2014 (ON 31) wies das Erstgericht das Leistungsbegehren neuerlich ab und gab dem Feststellungsbegehren statt.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 25. 2. 2015 (ON 38) wies das Berufungsgericht die Berufung als infolge der Konkurseröffnung unzulässig zurück. Die Nichtigkeit des während der Unterbrechung gefassten Ersturteils im zweiten Rechtsgang könne mangels eines zulässigen Rechtsmittels nicht aufgegriffen werden.
Am 12. 3. 2015 stellte die Klägerin einen Fortsetzungs bzw Aufnahmeantrag (ON 39), dem vom Erstgericht mit Beschluss vom 13. 3. 2015 entsprochen wurde (ON 40).
In ihrem gegen die Zurückweisung der Berufung (ON 38) gerichteten Rekurs beantragt die Klägerin die Aufhebung des Beschlusses, hilfsweise die Aufhebung des Ersturteils vom 28. 1. 2014 als nichtig.
Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs abzuweisen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
Gemäß § 7 Abs 1 IO werden alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Schuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme der im § 6 Abs 3 IO bezeichneten Streitigkeiten eine solche liegt hier nicht vor durch die Insolvenzeröffnung unterbrochen. Die Unterbrechung tritt ex lege ein, auch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens. Der Beschluss über den Eintritt der Unterbrechung hat nur deklarative Wirkung. Die Wirkungen der Unterbrechung bestimmen sich nach den allgemeinen Regeln des § 163 ZPO. Demnach sind unter Missachtung der Unterbrechung gesetzte Gerichtshandlungen soweit nicht § 163 Abs 3 ZPO oder eine sonstige Ausnahme greift in der Regel nichtig (10 Ob 99/11y ua).
Das Gericht kann über ein nach Eintritt der Unterbrechung des Verfahrens eingebrachtes Rechtsmittel, solange das Verfahren nicht wieder aufgenommen ist, nicht meritorisch entscheiden, sondern kann nur mit der Zurückweisung dieses Rechtsmittels vorgehen (RIS Justiz RS0037023). Erachtet sich aber eine Partei durch eine trotz erfolgter Verfahrensunterbrechung ergangene Entscheidung beschwert, dann kann es ihr nicht verwehrt werden, die ihr zugestellte Entscheidung anzufechten, wenn sie damit einen Verstoß gegen § 7 Abs 1 IO geltend machen will. Wegen aller anderen Berufungsgründe kann der Masseverwalter nach Aufhebung der Unterbrechung innerhalb der dann neu laufenden Berufungsfrist eine neuerliche Berufung erheben (RIS Justiz RS0036977).
Da die in der Insolvenzeröffnung begründete Nichtigkeit des Verfahrens und somit ein Verstoß gegen § 7 Abs 1 IO in der Berufung nicht geltend gemacht wurde, hat das Berufungsgericht die Berufung zu Recht als unzulässig erachtet und zurückgewiesen.
In ihrem Rekurs macht die Insolvenzverwalterin auch nur geltend, dass das Berufungsgericht aus Anlass der fristgerecht erhobenen Berufung das Ersturteil als nichtig aufheben hätte müssen.
Es trifft zwar zu, dass der Mangel der Verfügungsfähigkeit des Schuldners in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist und ein auch höheres Gericht, bei dem die Rechtssache anhängig ist, die Nichtigkeit des vom Mangel betroffenen Verfahrens auszusprechen hat (RIS Justiz RS0035434). Doch gilt sowohl im streitigen wie auch im außerstreitigen Verfahren der Grundsatz, dass ein Nichtigkeitsgrund nur dann berücksichtigt werden kann, wenn ein zulässiges Rechtsmittel vorliegt (RIS Justiz RS0007095; 3 Ob 171/08f). Ein solches lag im Berufungsverfahren nicht vor.
Dem Rekurs ist danach ein Erfolg versagt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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