Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. M***** Bank AG, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG in Wien, 2. A***** Limited, *****, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 12.352,80 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 9.882,24 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2014, GZ 5 R 15/14h 39, womit infolge Berufungen beider beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. November 2013, GZ 55 Cg 10/12z 33, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 744,43 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 124,07 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger erwarb über Beratung eines staatlich geprüften Vermögensberaters am 2. 5. 2007 Zertifikate der zweitbeklagten Gesellschaft um einen Gesamtbetrag von 12.988,80 EUR. Er wollte jene Gewinne veranlagen, die er aus dem Verkauf von Immofinanzaktien erzielt hatte. Er äußerte beim Beratungsgespräch den Wunsch, durch die Veranlagung mehr Ertrag als auf einem Sparbuch zu erwirtschaften, dennoch aber keine spekulative Veranlagung vorzunehmen. Der Berater schätzte die Risikobereitschaft des Klägers mit Risikostufe 3 (von vier Risikostufen) ein (ausgeprägte Kursschwankungen, nicht jedoch möglicher Totalverlust). Er übergab dem Kläger einen von der erstbeklagten M***** Bank AG und der M***** S***** Finanz AG erstellten Verkaufsprospekt und blätterte diesen mit ihm durch. Er erklärte, dass mit dem Geld der Anleger Gewerbeimmobilien gekauft bzw entwickelt würden, weshalb die Wertpapiere relativ sicher seien. Der Wert steige üblicherweise konstant, die Mieter seien gestreut, sodass etwaige Mietausfälle verkraftbar seien. Risiken bestünden darin, dass Grundstücke eventuell zu teuer gekauft wurden oder zu hohe Baukosten entstünden. Auch die politische Lage in Osteuropa stelle ein Risiko dar. Ein Totalverlust wurde vom Berater und auch vom Kläger als vollkommen unrealistisch empfunden.
Den Kapitalmarktprospekt hatte der Berater nicht gelesen. Der Berater bezog seine Informationen aus dem Verkaufsprospekt und aus Präsentationen bei dem Unternehmen, unter dessen Haftungsdach er tätig war. Er las auch zahlreiche Ad hoc Meldungen. Aus den Unterlagen entnahm er, dass es sich bei den M***** Zertifikaten um Aktien handle. Es hätte für ihn aber auch keinen Unterschied gemacht, wenn er gewusst hätte, dass die von M***** ausgegebenen Wertpapiere keine Aktien seien, sondern Zertifikate. Hätte er von hypothetischen Kursschwankungen im Ausmaß von 3 EUR gewusst, hätte er die Zertifikate dem Kläger nicht empfohlen. Ebenso wenig, wenn er gewusst hätte, dass Zertifikatsrückkäufe eigener Zertifikate stattfinden und dass das bei der Kapitalerhöhung im Februar 2007 aufgebrachte Kapital für die Zeichnung einer Anleihe eines in der Karibik ansässigen Unternehmens verwendet wurde.
Hätte der Berater Vorbehalte gegen die M***** Zertifikate gehabt, hätte der Kläger diese nicht gekauft. Auch das Wissen um das Risiko eines möglichen Totalverlusts oder darüber , dass das Kapital der Anleger für andere Investitionen als für Immobilien verwendet werden könnte, hätte den Kläger vom Erwerb der Zertifikate abgehalten.
Der Kläger verfolgte die Kurse der M***** Zertifikate im Internet, wo er in der Folge auch den Kursverfall bemerkte.
Die erstbeklagte M***** Bank AG hatte mit der Zweitbeklagten am 17. 6. 2004 ein „Placement and Market Maker Agreement“ abgeschlossen. Nach diesem sollte die Erstbeklagte das „Market Making“ für die Zweitbeklagte übernehmen und für ausreichende Liquidität und geringe Volatilität der Wertpapiere sorgen, wofür sie von der Zweitbeklagten eine Gebühr erhielt. Mit einem Addendum zu diesem Vertrag vom 12. 7. 2005 wurde der Erstbeklagten von der Zweitbeklagten die Befugnis erteilt, bis zu 29,9 % der M***** Zertifikakte im Namen der Zweitbeklagten und auf Rechnung der Zweitbeklagten selbst zurückzukaufen. Dies sollte der Kurspflege dienen und es ermöglichen, mit eigenen Aktien Kursgewinne zu erzielen.
Zumindest seit September 2003 wurde in den Kapitalmarktprospekten veröffentlicht, dass die Erstbeklagte sämtliche Wertpapiere der Zweitbeklagten übernehmen werde, wenn diese nicht am Kapitalmarkt untergebracht werden können. Weiters wurde veröffentlicht, dass die Zweitbeklagte nach dem Recht von Jersey die Möglichkeit habe, 100 % ihrer Aktien zurückzukaufen.
Zu Beginn des Jahres 2007 (somit vor dem Erwerb durch den Kläger) wurde eine Kapitalerhöhung der Zweitbeklagten durchgeführt. Über diese wurde in der Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 dahingehend berichtet, dass die bisher größte Kapitalerhöhung in der Unternehmensgeschichte der Zweitbeklagten erfolgreich abgeschlossen wäre und das Emissionsvolumen von 1,48 Mrd EUR für die Expansion der Zweitbeklagten eingesetzt werde. Die Zweitbeklagte hatte sich aber bereits am 18. 1. 2007 dazu verpflichtet, Anleihen der S***** A.V.V. im Wert von 1,5 Mrd EUR mit einer Laufzeit bis Februar 2009 zu zeichnen und das Geld per 9. 2. 2007 zur Verfügung zu stellen, was auch geschah. Darüber wurde in den Ad hoc Meldungen niemals berichtet. Ob die über diese Anleihen der S***** A.V.V. aufgenommenen Gelder auch tatsächlich für den Rückkauf von M***** Zertifikaten verwendet wurden, konnte wegen der Bestreitung des diesbezüglichen Vorbringens im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden. Aus diesem Grund konnte im vorliegenden Verfahren auch nicht festgestellt werden, dass es zu Kursmanipulationen kam (Ersturteil S 32, 33).
Nicht feststellbar war weiters, ob der Berater die Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 gelesen hatte.
Der Kurs der M*****-Zertifikate an der Wiener Börse entwickelte sich von 2003 bis Mitte 2007 mit geringen Schwankungen aufwärts, wobei der Aufwärtstrend sich ab Beginn 2005 verstärkte. Nach einem ersten Kurshoch von ca 21,20 EUR im April 2007 zog sich der Kurs im Mai 2007 kurzfristig auf ca 20 EUR zurück. Mitte 2007 erreichte er einen Höchststand von 21,32 EUR. Dann stürzte der Kurs bereits vor und unabhängig von der Finanzkrise mit ganz kurzen und leichten Erholungsphasen auf weniger als die Hälfte ab. Wie der vorerst im Wesentlichen schwankungsfreie Kurs zustande gekommen war und warum es in der Folge zu einem starken Kursverfall kam, konnte im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden.
Im Auftrag der Finanzmarktaufsicht führte die Österreichische Nationalbank in der Zeit vom 13. 9. 2007 bis 14. 1. 2008 eine Prüfung bei der erstbeklagten Partei durch. Der Prüfungsauftrag umfasste die Prüfung des Kredit und Marktrisikos und dabei insbesondere die wirtschaftlich/rechtlichen Verflechtungen der Erstbeklagten zur Zweitbeklagten und anderen Unternehmen. Nach dem Bericht habe das „Placement and Market Maker Agreement“ vorgesehen, dass die für diese Tätigkeit benötigten Gelder von der Zweitbeklagten zur Verfügung gestellt wurden. Das Geld sei jedoch nicht direkt, sondern über die S***** A. V. V., einer indirekten Tochtergesellschaft der J***** AG mit Sitz auf Aruba, zur Verfügung gestellt worden. Die Finanzierung der Transaktionen sei mit Geldern der Zweitbeklagten erfolgt, welche über Bonds Kontrakte der S***** A. V. V. zur Verfügung gestellt worden seien. Derart seien 37,8 % der im Rahmen der Kapitalerhöhung im Frühjahr 2006 begebenen M***** Zertifikate gezeichnet worden, ebenso 29,3 % der im Rahmen der Kapitalerhöhung im November 2006 begebenen M***** Zertifikate. Die Transaktionen seien durch die Begebung von Bonds, die von der Zweitbeklagten gezeichnet wurden, finanziert worden. Nach der Kapitalerhöhung im Frühjahr 2006 habe die Erstbeklagte mit Mitteln der Zweitbeklagten massiv M***** Zertifikate zugekauft, um für eine stabile Kursentwicklung zu sorgen. Diese habe dazu geführt, dass die S***** A. V. V. im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung gezeichnete M***** Zertifikate mit Gewinn an Anleger habe weiterverkaufen können. Ähnliche Transaktionen, jedoch mit deutlich höheren Volumina, seien 2007 erfolgt. Bis Mitte Juli 2007 habe die Erstbeklagte den Kurs stabil halten können, sodass die S***** A. V. V. alle von ihr gehaltenen Zertifikate mit deutlichen Gewinnen an Kunden hätte weiterverkaufen können.
Ob diese Schilderungen im Bericht der Österreichischen Nationalbank der Wahrheit entsprechen, kann nicht festgestellt werden. Der Bericht führte zu einer Anzeige an die Staatsanwaltschaft Wien. Es wurde ein Ermittlungsverfahren wegen (ua) der §§ 146 ff und 153 StGB gegen Organmitglieder der Erstbeklagten sowie gegen die Erstbeklagte und Zweitbeklagte selbst eingeleitet.
Der Kläger begehrte von der Erst und Zweitbeklagten zur gesamten Hand 12.352,80 EUR sA gegen Rückübertragung von 600 Zertifikaten, welche Aktien der Zweitbeklagten repräsentieren. Soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich brachte der Kläger zusammengefasst vor, aufgrund der irreführenden Werbeaussagen habe er den Eindruck gehabt, er investiere in risikolose bzw risikoarme Immobilienaktien, die hohe Erträge erzielen würden und deren Kurs stetig nach oben verlaufe. Von einem Totalverlustrisiko sei er nicht ausgegangen. Er habe aufgrund der Werbung geglaubt, die Gelder der Anleger würden in Immobilien investiert und nicht in eigene Zertifikate. Die Beklagten hätten gemeinsam durch geheim gehaltene Zertifikatsrückkäufe den Kurs listig manipuliert. Da es ihnen nicht gelungen sei, die M***** Zertifikate im Zuge der Kapitalerhöhung im Februar 2007 vollständig am Markt zu platzieren, habe die Erstbeklagte zwecks Stabilisierung des Kurses mit Geldern der Zweitbeklagten über eine Tochtergesellschaft der J***** AG (die S***** A. V. V.) die Zertifikate zurückgekauft. Darüber hinaus habe die Erstbeklagte bis Juli 2007 massiv Zertifikate vom Markt aufgekauft, um das Kursniveau hoch zu halten und die Anleger zu täuschen. Es liege daher jedenfalls eine Kursmanipulation vor, die kausal für den Ankauf gewesen sei. Darüber hinaus seien in unrichtigen Ad hoc Meldungen die Kapitalerhöhungen als platziert bezeichnet worden. Dass die Ad-hoc-Meldung vom Februar 2007 unrichtig gewesen sei, ergebe sich mittlerweile aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. 5. 2011. Die Zweitbeklagte habe es auch unterlassen, in Ad hoc Meldungen darzustellen, dass sie 1,5 Milliarden EUR in Anleihen der S***** A. V. V. investiere. Ohne die irreführende Werbung, die unrichtigen bzw unvollständigen Ad hoc Meldungen und die Kursmanipulation hätte er nicht in M***** Zertifikate, sondern in ein Sparbuch investiert. Die Klage werde auf die Anspruchsgrundlagen Irrtum bzw List und Schadenersatz gestützt. Ein Anschluss als Privatbeteiligter an das Strafverfahren vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien sei erfolgt.
Die Zweitbeklagte bestritt und wendet zusammengefasst ein, die Werbebroschüren seien allein der Erstbeklagten zuzuordnen. Diese und nicht die Zweitbeklagte habe diese Broschüren veröffentlicht und verbreitet. Bei der Übernahme von Zertifikaten der Zweitbeklagten durch die Erstbeklagte im Rahmen von Kapitalerhöhungen der Zweitbeklagten handle es sich nicht um Rückkäufe im Sinne des österreichischen Aktienrechts. Vielmehr habe sich die Erstbeklagte zur Übernahme bereits in einem zwischen ihr und der Zweitbeklagten geschlossenen „Placement and Market Maker Agreement“ vom 17. 6. 2004 verpflichtet, das lediglich eine sogenannte Übernahmeverpflichtung oder Platzierungsgarantie durch die Emissionsbank beinhalte. Die Übernahmeverpflichtung sei weder geheim gehalten, noch verschwiegen worden, sondern sei entsprechend den gesetzlichen Vorschriften im Kapitalmarktprospekt offengelegt worden. Eine Kursmanipulation scheide schon deshalb aus, weil die Kapitalerhöhung zu einem fixen, vorab bestimmten Kurs erfolgt sei. Die Kapitalerhöhung habe den Kurs weder beeinflusst, stabilisiert oder manipuliert. Aus der Sicht der Zweitbeklagten sei die Kapitalerhöhung im Jahr 2007 gänzlich platziert worden, weshalb aus ihrer Sicht die Ad hoc Meldung vom Februar 2007 nicht falsch sei. Die Gelder aus der Kapitalerhöhung hätten in einen kurzfristigen Liquiditätsfonds zum Zwecke von Finanzierungen in frühestens drei bis vier Jahren investiert werden sollen. Der Bericht der Österreichischen Nationalbank baue auf unrichtigen Angaben von Repräsentanten der Erstbeklagten auf. Die Zweitbeklagte sei nie an seiner Erstellung beteiligt gewesen, weshalb dieser Bericht im vorliegenden Verfahren nicht verwertet werden dürfe. Da der Kläger nicht vorbringe, die Ad-hoc-Meldung vom 9. 2. 2007 gelesen zu haben, könne er auch nicht darauf vertraut haben. Für eine Haftung wegen einer irreführenden Ad hoc Mitteilung fehle deshalb die Kausalität. Das gesamte Klagevorbringen sei unschlüssig. Abgesehen davon sei auszuschließen, dass eine Ad hoc Meldung vom Februar 2007 Grundlage einer erst im Mai 2007 getroffenen Kaufentscheidung sei. Der geltend gemachte Anspruch sei überdies verjährt.
Das Erstgericht verpflichtete beide Beklagten zur ungeteilten Hand, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung seiner M***** Zertifikate 9.882,24 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 2. 2012 Zug um Zug gegen Übertragung von 480 Zertifikaten, welche Aktien der Zweitbeklagten repräsentieren zu bezahlen. Die Erstbeklagte wurde weiters schuldig erkannt, dem Kläger 4 % Zinsen aus 9.882,24 EUR vom 14. 5. 2007 bis 31. 1. 2012 zu bezahlen. Das Mehrbegehren, die Beklagten seien zur gesamten Hand schuldig, weitere 2.450,56 EUR sA zu bezahlen sowie das Zinsenmehrbegehren wurde rechtskräftig abgewiesen. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, der Erstbeklagten habe aufgrund ihrer Verkaufsprospekte erkennbar sein müssen, dass der Kläger einen Kaufauftrag für Aktien erteilt habe, die Sicherheit in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte bieten und Anteile an einem Unternehmen verbriefen würden, das zumindest vorwiegend in Immobilien investiere. Die Erstbeklagte habe aber Zertifikate geliefert, die weit über 50 % an Wert verlieren können. Der Kläger sei daher einem von der Erstbeklagten arglistig verursachten Irrtum unterlegen. Unter Berücksichtigung der Entwicklung einer hypothetischen Alternativveranlagung müsse die Erstbeklagte dem Kläger 80 % von dessen Schaden ersetzen. Die Zweitbeklagte habe ihre Ad hoc Publizitätspflicht nach § 48d BörseG verletzt, weil sie nicht mitgeteilt habe, dass sie den gesamten Erlös der Kapitalerhöhung im Februar 2007 in eine auf zwei Jahre gebundene Anleihe einer in der Karibik ansässigen Gesellschaft (der S***** A. V. V.) investiere. § 48d BörseG sei ein Schutzgesetz und mache die verantwortliche Emittentin schadenersatzpflichtig; dies unabhängig davon, ob der Anleger das Wertpapier im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder am Sekundärmarkt erworben habe. Hätte der Berater vom Kauf der S***** Anleihen in Höhe der Kapitalerhöhung im Februar 2007 gewusst, hätte er dem Kläger die Zertifikate nicht empfohlen. Eine Anspruchsverjährung sei nicht eingetreten. Dem Kläger sei kein Mitverschulden anzulasten.
Das Berufungsgericht gab den von beiden Beklagten erhobenen Berufungen Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Auf die Mängel und Beweisrügen beider Beklagten sei nicht einzugehen gewesen, weil schon deren Rechtsrügen selbst ausgehend vom festgestellten Sachverhalt Berechtigung zukomme. Maßgebliche Grundlage für die Entscheidung des Klägers zum Ankauf der Zertifikate sei das Beratungsgespräch und nicht die Verkaufsbroschüre gewesen, für deren Inhalt (ausschließlich) die Erstbeklagte verantwortlich sei. Allfällige falsche Angaben in der Werbebroschüre seien somit nicht Grundlage für die Disposition des Klägers gewesen. Die Erstbeklagte habe dessen allfälligen Irrtum über die Eigenschaften des Wertpapiers nicht veranlasst.
Auch eine Haftung der Zweitbeklagten sei zu verneinen. Der Kläger habe keine Ad hoc Meldungen zu den M***** Wertpapieren gelesen, sondern habe sich ausschließlich von seinem Berater informieren lassen. Es stehe auch nicht fest, dass der Berater die Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 gelesen habe. Wenngleich eine Schutzgesetzverletzung vorliegen könnte, seien die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis nicht gegeben. Es gebe keinen typischen Geschehensablauf, der auf einen Kausalzusammenhang zwischen der unterlassenen Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 (in der mitgeteilt hätte werden müssen, dass mit dem bei der Kapitalerhöhung vereinnahmten Geld eine Unternehmensanleihe erworben werde) und dem Anlageentschluss des Klägers schließen lasse. Die Behauptung des Klägers, eine Ad hoc Meldung über die gescheiterte Kapitalerhöhung im Februar 2007 hätte ein gewaltiges Medienecho ausgelöst, sodass er davon jedenfalls erfahren hätte, sei nicht nachgewiesen. Das Erstgericht habe auch nicht feststellen können, warum sich der Kurs der Wertpapiere zunächst jahrelang stetig und fast frei von Schwankungen nach oben entwickelt habe und es dann zu dem starken Verfall des Kurses gekommen sei. Die vom Kläger gegen beide Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche bestünden daher jeweils mangels Nachweises einer Kausalität der den Beklagten angelasteten rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltensweisen nicht zu Recht.
Hinsichtlich der Erstbeklagten erwuchs die Entscheidung des Berufungsgerichts in Rechtskraft.
Infolge eines vom Kläger eingebrachten Antrags auf Zulassung der Revision sprach das Berufungsgericht nachträglich aus, dass die ordentliche Revision hinsichtlich der Zweitbeklagten (doch) zulässig sei, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage des Beweismaßes und der Zulässigkeit eines Anscheinbeweises bei der Verletzung von Ad hoc Meldepflichten noch nicht auseinandergesetzt habe.
Der Kläger macht in seiner Revision im Wesentlichen geltend, die Ad-hoc-Meldung vom Februar 2007 sei auch dann als kausal anzusehen, wenn er sie nicht gelesen habe. Da die Verletzung der Ad hoc Meldepflicht die Übertretung eines Schutzgesetzes darstelle, sei der Anscheinsbeweis zulässig. Auf diesen lasse sich in unbedenklicher Weise die Annahme stützen, dass er im Fall der Erstattung einer richtigen bzw vollständigen Ad hoc Meldung von deren Inhalt erfahren hätte. Über die Meldung, dass die Zweitbeklagte die gesamte Kapitalerhöhung 2007 in eine einzelne ungesicherte Anleihe einer unbekannten karibischen Unternehmung investiert habe, wäre von Wirtschaftsjournalisten und in der Folge auch von anderen Journalisten in allgemeinen Medien berichtet worden. Auf diesem Weg hätte auch der Kläger davon Kenntnis erlangt. Zudem hätte er auch von seinem Berater von einer richtigen (vollständigen) Ad hoc Meldung erfahren. Zudem wäre bei Einhaltung der Ad hoc Meldeverpflichtung der Kurs der M*****-Zertifikate negativ beeinflusst worden, was sich schon daraus ergebe, dass der Kurs nach Bekanntwerden der Rückkäufe im August 2007 von über 20 EUR auf zeitweise sogar unter 1 EUR gefallen sei und nunmehr seit Jahren bei ca 4 EUR liege.
Die Zweitbeklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde (vgl RIS Justiz RS0112921 [T5], RS0112769 [T12]).
Der Oberste Gerichtshof hat zwischenzeitig in der ausführlich begründeten Entscheidung 9 Ob 26/14k, die am 20. 4. 2015 im Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS Justiz) veröffentlicht wurde somit erst nach der Entscheidung des Berufungsgerichts zu der auch hier entscheidungswesentlichen Rechtsfrage Stellung genommen.
Das Verfahren 9 Ob 26/14k betrifft eine Klage eines Anlegers gegen die (hier) Zweitbeklagte. Es wird zunächst die Rechtsprechung fortgeschrieben, nach der die Bestimmungen des Börsegesetzes wegen Verletzung der Ad hoc Publizitätspflicht (§ 48d Abs 1 BörseG) oder wegen marktmanipulativer Handlungen (§ 48a Abs 1 Z 2 BörseG) als Schutzgesetze zu qualifizieren sind, die auch den einzelnen Anleger davor schützen sollen, dass er auf Informationen, die von Fachleuten oder über Medien verbreitet werden, vertraut und seiner Anlageentscheidung zugrunde legt (8 Ob 104/12w; RIS Justiz RS0127724). Die für das vorliegende Revisionsverfahren wesentlichen weiteren Aussagen der Entscheidung lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Für den Nachweis dafür, ob ein Anleger bei Einhaltung der Ad hoc Meldepflicht vom Inhalt der Mitteilung erfahren hätte, kommt es nicht (nur) auf dessen eigene Lektüre der Ad hoc Meldung an, weil der Informationsgehalt von Anlegern üblicherweise nicht aus der Ad hoc Meldung selbst, sondern über die an sie anknüpfenden Informationsquellen (wie zB Berater) bezogen wird.
Im Zusammenhang mit einer unterlassenen Ad hoc Meldung stellt sich die Kausalitätsprüfung demnach so dar, dass zu fragen ist, 1. ob der Anleger bei Einhaltung der gebotenen Ad hoc Meldepflicht vom Inhalt der Mitteilung erfahren hätte und, wenn dies der Fall ist, 2. ob er dann eine andere (oder gar keine) Veranlagungsentscheidung getroffen hätte. Dabei genügt der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist.
Eine generelle Beweiserleichterung für die Frage, ob sich eine Ad hoc Meldung „über die Medien“ rasch verbreitet und zu einer Kaufwarnung geführt hätte, kann nicht angenommen werden. Es existiert kein Erfahrungssatz dahin, dass dies bei jedweder Ad hoc Meldung typischerweise zutreffe. Derartiges mag bei ausreichend gravierenden Informationen der Fall sein, weil dann damit gerechnet werden kann, dass sie sich nicht nur in der Bereichsöffentlichkeit über Finanzmediäre verbreiten, sondern auch Eingang in die allgemeinen Medien finden. So bestehen etwa keine ausreichenden Gründe für die Annahme, dass auch einer Mitteilung über die Ermächtigung des (hier: erstbeklagten Bankunternehmens) zum Rückkauf von knapp 30 % der Zertifikate ein solch gravierender, die allgemeine Aufmerksamkeit erregender Wert zugekommen wäre. Hingegen hätte sich eine Nachricht des Inhalts, dass die Kapitalerhöhung vorzeitig abgebrochen wurde und die (hier: Zweitbeklagte) 37,8 % des Volumens der Kapitalerhöhung mittelbar selbst übernommen habe, rasch am Markt verbreitet, weil einer solchen Mitteilung von Analysten und Anlegern fraglos sehr hohe Aufmerksamkeit gewidmet worden wäre und danach auch mediale Reaktionen und entsprechende Kaufwarnungen nicht ausgeblieben wären.
Für die Frage des Willensentschlusses zur Veranlagungsentscheidung selbst („2. Frage“) befindet sich der Anleger in keinem ein herabgesetztes Beweismaß rechtfertigenden Beweisnotstand, sodass diese Feststellung nach dem Regelbeweismaß zu treffen ist.
Vor Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist zur Klarstellung festzuhalten, dass anders als in der Entscheidung 9 Ob 26/14k im vorliegenden Fall der mittelbare Eigenerwerb von eigenen Zertifikaten nicht fest steht. Es ist daher allein die unterlassene Information darüber zu beurteilen, dass sich die Zweitbeklagte bereits am 18. 1. 2007 dazu verpflichtet hatte, Anleihen der S***** A.V.V. mit Sitz auf Arula (Karibik) im Wert von 1,5 Mrd EUR mit einer Laufzeit bis Februar 2009 zu zeichnen und das Geld per 9. 2. 2007 zur Verfügung zu stellen.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es entspreche keinem typischen Geschehensablauf, dass dem Kläger diese Information bei vollständiger Ad hoc Meldung „über den Berater oder die Medien“ zugekommen wäre, weicht von den in der Entscheidung 9 Ob 26/14k zum Ausdruck gelangenden Grundsätzen nicht ab:
Es steht fest, dass der Kläger seine Informationen über die M*****-Zertifikate allein aus dem Verkaufsprospekt und aus den ihm vom Berater im Zuge des Beratungsgesprächs erteilten Auskünften bezog und weder er noch der Berater den Kapitalmarktprospekt gelesen hatten. Zwar las der Berater regelmäßig Ad hoc Meldungen, es konnte aber nicht festgestellt werden, dass er auch jene vom Februar 2007 gelesen hat. Dass der Kläger die Information dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge folgend „über seinen Berater“ erhalten hätte, geht aus den Feststellungen demnach gerade nicht hervor.
Weiters war zu beurteilen, ob im Jahr 2007 die Meldung, die Zweitbeklagte habe sich bereits am 18. 1. 2007 dazu verpflichtet, Anleihen der S***** A.V.V. im Wert von 1,5 Mrd EUR mit einer Laufzeit bis Februar 2009 zu zeichnen und das Geld per 9. 2. 2007 zur Verfügung zu stellen, eine so gravierende Information darstellt, dass sie nicht nur über die Finanzmediäre verbreitet worden wäre, sondern auch in die allgemeinen Medien (Fernsehen, Zeitungen) Eingang gefunden hätte, sich also „ über die Medien“ verbreitet hätte. Diese Frage wäre wohl zu bejahen gewesen, wenn aus einer vollständigen Meldung ableitbar gewesen wäre, dass es den Beklagten nur zum Teil gelungen wäre, die M***** Zertifikate im Zuge der Kapitalerhöhung im Februar 2007 am Markt zu platzieren und die Erstbeklagte deshalb zwecks Stabilisierung des Kurses mit Geldern der Zweitbeklagten über eine Tochtergesellschaft der J***** AG (der S***** A. V. V.) die Zertifikate im Ausmaß von 37,8 % des Volumens der Kapitalerhöhung zurückgekauft hätte (siehe 9 Ob 26/14k). Derartige Feststellungen sind im vorliegenden Verfahren wie bereits dargelegt aber nicht getroffen worden.
Berücksichtigt man im Sinn einer gebotenen Einzelfallprüfung die zum Zeitpunkt der Ad hoc Meldung im Februar 2007 gegebene Situation, so steht im Vordergrund, dass sich der Kurs bis dahin von 2003 an mit geringen Schwankungen aufwärts entwickelt hatte, wobei sich der Aufwärtstrend ab Beginn 2005 noch verstärkt hatte. Aus dieser Kursentwicklung konnte in der Öffentlichkeit der Eindruck gewonnen werden, die Werbeaussage, es handle sich um Wertpapiere, die „Sicherheit in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte bieten“, treffe zu. Vor diesem Hintergrund bestehen aber keine ausreichenden Gründe zur Annahme, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt der Meldung, die Zweitbeklagte habe sich bereits am 18. 1. 2007 dazu verpflichtet, im Umfang von 1,5 Mrd EUR Anleihen der S***** A.V.V. mit einer Laufzeit bis Februar 2009 zu zeichnen, ein derart gravierender, die allgemeine Aufmerksamkeit erregender Wert zugekommen wäre, dass sie flächendeckend Eingang in die allgemeinen Medien gefunden und zu einer Kaufwarnung geführt hätte. So könnte eine mögliche Erklärung für die Zeichnung der Anleihe einer anderen Gesellschaft durchaus ihren Grund auch darin finden, dass - wie die Beklagten vorbringen - eine Anlage in einen kurzfristigen Liquiditätsfonds zum Zwecke zukünftiger Finanzierungen von Immobilienprojekten vorgenommen wurde. Wenn das Berufungsgericht der unterlassenen Ad hoc Meldung hinsichtlich des Erwerbs von Anleihen der S***** A.V.V. durch die Zweitbeklagte aus damaliger Sicht wertungsmäßig kein derartiges Gewicht zugemessen hat, dass es zu medialen Reaktionen und Kaufwarnungen gekommen wäre und deshalb einen typischen, formelhaften Geschehensablauf zwischen der vollständigen Ad-hoc-Meldung und einer Veröffentlichung in den allgemeinen Medien (Fernsehen, Zeitung) verneint hat, ist diese Ansicht jedenfalls vertretbar.
Die Entscheidung 4 Ob 239/14x vom 24. 3. 2015 steht dazu nicht im Widerspruch, weil in dieser Entscheidung die hier maßgebende Rechtsfrage der Anwendung des Anscheinsbeweises nicht zu prüfen war. Nach den bindenden Tatsachenfeststellungen in jenem Verfahren hätte den dortigen Kläger, der ebenfalls keine Ad hoc Meldungen der Zweitbeklagten gelesen hat, eine anstelle der unrichtigen bzw unvollständigen Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 veröffentlichte Nachricht, wonach rund 42 % der emittierten M*****-Zertifikate von einer Tochtergesellschaft der M***** Bank AG mit Mitteln der (im gegenständlichen Verfahren) Zweitbeklagten finanziert gezeichnet worden sind, noch vor seiner Veranlagungentscheidung erreicht und von einer Veranlagung in M***** Zertifikate abgehalten. In der Entscheidung 4 Ob 239/14x war daher anders als im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Anleger bei Einhaltung der gebotenen Ad hoc Meldepflicht vom Inhalt der richtigen und vollständigen Mitteilung noch rechtzeitig Kenntnis erlangt und er daher die gegenständliche Veranlagung nicht vorgenommen hätte.
Es verbleibt die Prüfung der Frage, ob wie in der Revision behauptet die vollständige Ad hoc Meldung einen Kursverlust nach sich gezogen hätte, der den Kläger von der Kaufentscheidung abgehalten hätte. Dazu steht fest, dass der Kläger die Zertifikate nicht erworben hätte, wenn sein Berater Bedenken geäußert hätte. Dieser wiederum hätte die Investition nicht empfohlen, wenn der Kurs um 3 EUR geschwankt hätte. Bei dem historischen Stand der M***** Zertifikate im Jahr 2007 von ungefähr 21 EUR wäre ein Verlust von 3 EUR gleichbedeutend mit einem Kursrückgang von 14,5 %. Wäre durch die unterlassene (vollständige) Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 ein Kursrückgang von 14,5 % mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, so wäre demnach die Kausalität der Schutzgesetzverletzung für die Anlageentscheidung des Klägers zu bejahen.
Dazu erstattete der Revisionswerber aber kein ausreichendes Vorbringen. Er machte nur geltend, der Umstand, dass eine Veröffentlichung der Information über die Zeichnung einer einzigen unbesicherten Anleihe einer karibischen Gesellschaft zu einer negativen Kursbeeinflussung geführt hätte, ergäbe sich schon daraus, dass nach Bekanntwerden der Rückkäufe der Kurs von über 20 EUR zeitweise auf unter 1 EUR gefallen sei und nunmehr seit Jahren bei etwa 4 EUR liege. Damit setzt sich der Revisionswerber über die (negative) Feststellung hinweg, nach der nicht festgestellt werden konnte, warum es zu einem starken Kursverfall gekommen war. Überdies wird als Ursache für den Kursverfall nicht die unterbliebene vollständige Ad hoc Meldung vom 9. 2. 2007 angesehen, sondern die im vorliegenden Verfahren nicht festgestellten -mittelbaren Rückkäufe neu ausgegebener Wertpapiere, die am Markt nicht platziert werden konnten. Dass die vollständige Ad hoc Meldung einen Kursverlust nach sich gezogen hätte, der den Kläger von der Kaufentscheidung abgehalten hätte, ist damit nicht erwiesen.
Da die Entscheidung des Berufungsgerichts mit der Entscheidung 9 Ob 26/14k in Einklang steht und der Revisionswerber auch mit seinem weiteren Vorbringen keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Zweitbeklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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