Der Oberste Gerichtshof hat am 25. März 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Romig als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ebrima T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Idowu E***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 2. Dezember 2014, GZ 71 Hv 121/14d 55, sowie über dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig gefassten Beschluss auf Widerruf bedingter Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten E***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten sowie einen unbekämpft gebliebenen Freispruch des Idowu E***** enthaltenden Urteil wurde dieser des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er am 7. August 2014 in Wien vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1.030 Gramm Marihuana mit einer Reinsubstanz von zumindest 96,09 Gramm THCA und 7,31 Gramm Delta-9-THC im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit Ebrima T***** einer verdeckten Ermittlerin durch Verkauf überlassen, wobei er die Straftat gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war.
Die dagegen vom Angeklagten E***** aus § 281 Abs 1 Z 5 und 8 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.
Dass der Angeklagte bei seiner Haftentlassung im Mai 2014 mehr als 6.000 Euro ausgefolgt bekam und zusätzlich laut eigenen Angaben ein Einkommen aus Altwarenhandel lukrierte, steht der erstgerichtlichen Konstatierung, wonach er die Straftat vorwiegend beging, um sich dadurch seinen Lebensunterhalt zu finanzieren (US 9), nicht entgegen und war daher in diesem Zusammenhang nicht erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall). Dass der Angeklagte von der Caritas alle zwei Monate 680 Euro bekam und „mehr oder weniger regelmäßig“ selbst Marihuana konsumierte, haben die Tatrichter entgegen dem Beschwerdevorbringen ohnehin angenommen (US 6 und 8f).
Indem der Rechtsmittelwerber ausführt, das Erstgericht hätte seine Aussage in der Hauptverhandlung ungewürdigt gelassen, wonach das Suchtgift in der Wohnung verblieben wäre, als die Ermittlerin diese verließ, um Geld zu holen, und danach der Zugriff durch die Polizei erfolgte, spricht er die Abgrenzung Versuch/Vollendung und damit aber von vornherein keinen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage bedeutsamen Umstand an (RIS Justiz RS0122138). Das Vorbringen des Angeklagten betrifft die für die Strafbemessung bedeutsame und demgemäß aus Z 11 zweiter Fall relevante Frage, ob nur Versuch und damit ein Milderungsgrund vorliegt. Einwandfreie Sachverhaltsermittlung bei der Feststellung von Strafzumessungstatsachen kann aber nur mit Berufung eingefordert werden ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 680 mwN).
Soweit die Beschwerde behauptet, die Konstatierung gewerbsmäßiger Begehung wäre unbegründet oder ungenügend begründet geblieben, lässt sie außer Acht, dass das Schöffengericht die diesbezügliche Absicht aus der professionellen arbeitsteiligen Vorgehensweise, den tristen finanziellen Verhältnissen sowie dem wegen strafbarer Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz „massiv einschlägig getrübten Vorleben“ des Angeklagten ableitete. Dessen Verantwortung, das Suchtgift von einem Unbekannten in Kommission erhalten und sich für den Verkauf lediglich 20 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum und eine geringe Provision erhofft zu haben, hat das Erstgericht als unglaubwürdig verworfen (US 10), was die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) unberücksichtigt lässt. Die Mängelrüge ist aber nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe Bedacht nimmt (RIS Justiz RS0119370).
Indem der Rechtsmittelwerber weiters in Bezug auf die in Richtung Gewerbsmäßigkeit konstatierte Absicht ausführt, entgegen der Ansicht des Erstgerichts überhaupt nicht in tristen finanziellen Verhältnissen gelebt zu haben, bekämpft er lediglich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter.
Entgegen dem weiteren Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde liegt eine Überschreitung der Anklage (Z 8) nicht vor, wurde der Angeklagte doch wegen der in der Anklage übereinstimmend mit dem Urteil individualisierten Tat schuldig erkannt, die bei gleicher Bruttomenge Marihuana lediglich hinsichtlich des Reinheitsgehalts eine Modifikation erfuhr (vgl RIS
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde gegen den Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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