Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Prof. Dr.
Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn, sowie die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Alois Schneider, Rechtsanwalt in Rattenberg, sowie dem auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenienten K***** K*****, vertreten durch Dr. Karl Hepperger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Maximilian Ellinger, Dr. Günther Ellmerer, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen 216.072,67 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. August 2014, GZ 2 R 112/14h 74, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf den von den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag mangels Rechtswahl gemäß Art 4 Abs 1 und 2 EVÜ deutsches Recht anzuwenden sei. Ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine schlüssige Rechtswahl der Parteien anzunehmen ist, wirft gewöhnlich keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf (RIS Justiz RS0040169 [T1]). Eine die Revision dennoch rechtfertigende Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zeigt die Revisionswerberin nicht auf.
2.1 Die Parteien schlossen den Vertrag im Jahr 2006 ab, sodass er gemäß Art 28 Rom I VO außerhalb des zeitlichen Geltungsbereichs dieser Verordnung liegt. Die Rom I VO ersetzt das EVÜ gemäß Art 24 Abs 1 Rom I VO (nur) nach Maßgabe ihres zeitlichen Geltungsbereichs ( Musger in KBB 4 Art 24 Rom I VO Rz 1), der hier jedoch nicht berührt ist. Entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin ist das Berufungsgericht daher zutreffend von der Anwendbarkeit des EVÜ im konkreten Fall ausgegangen.
2.2 Gemäß Art 3 Abs 1 Satz 2 EVÜ kann eine Rechtswahl ausdrücklich sein was hier auch nach den Behauptungen der Revisionswerberin nicht der Fall ist , oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags ergeben. Die Fragen des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl sind gemäß
Art 3 Abs 4 iVm Art 8 Abs 1
EVÜ nach dem gewählten Recht zu beurteilen. Ist das Verhalten einer Partei nach dem gewählten Recht als Zustimmung zur Rechtswahlvereinbarung zu werten, könnte sie sich nach Art 8 Abs 2 EVÜ nur dann auf das Recht des Staats ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen, wenn dieses eine derartige Zustimmung verneint (RIS Justiz RS0128685). Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, von einer im Sinn des § 863 ABGB schlüssigen Wahl der Anwendbarkeit österreichischen Rechts könne hier nicht ausgegangen werden, ist keineswegs unvertretbar. Aus den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vereinbarungen über ÖNormen bei denen es sich um Regelwerke handelt, die die technischen Erfahrungen wiedergeben, wie sie bei der Herstellung baulicher Anlagen zu berücksichtigen sind (1 Ob 262/00m mwH) ergeben sich für die von der Revisionswerberin behauptete Rechtswahl jedenfalls keine Anhaltspunkte. Ihre Behauptung, die vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfristen würden auf österreichischem Recht aufbauen, findet in Punkt 6.2.2 der Ausschreibungsunterlagen insofern keine Grundlage, als die Parteien dort neben der dreijährigen Gewährleistungsfrist für bestimmte, genau genannte Lieferungen und Leistungen abweichend von § 933 Abs 1 ABGB eine Gewährleistungs und Rügefrist von fünf Jahren vereinbarten (vgl dazu die vom Berufungsgericht zitierte Bestimmung des § 634a Abs 1 Z 2 BGB). Dass die Vorschläge der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 28. 6. 2006 darunter die Vereinbarung einer zweijährigen Gewährleistungsfrist für bewegliche Teile und einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist für Bauwerke letztlich in dieser Form nicht Vertragsbestandteil wurden, trifft zwar zu, ändert aber nichts daran, dass die Parteien in den dem Vertrag zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen für einen Teil der Leistung sehr wohl eine derartige Frist vereinbart haben. Weitere Umstände, aus denen sich die von ihr behauptete Wahl österreichischen Rechts ergeben, zeigt die Revisionswerberin nicht auf.
2.3 Der in diesem Zusammenhang von der Revisionswerberin geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Die Klägerin hat sich in ihrem Schriftsatz vom 31. 10. 2007 (ON 11) auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts berufen, sodass die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht „überraschend“ sein kann.
3. Das Berufungsgericht hat das Recht der Beklagten, die Leistung des von der Klägerin geltend gemachten restlichen Werklohns für Dach und Fassadenarbeiten für den Neubau des Betriebsgebäudes der Beklagten zu verweigern, nach deutschem Recht begründet bejaht. Die Unrichtigkeit dieser rechtlichen Beurteilung nach deutschem Recht behauptet die Revisionswerberin nicht. Auf die Beurteilung nach österreichischem Recht nur dazu enthält die Revision Ausführungen kommt es im vorliegenden Fall nicht an.
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