Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. A. Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei und Sechstbeitrittsgläubigerin P***** GesmbH, *****, vertreten durch Muhri Werschitz Partnerschaft von Rechtsanwälten GmbH in Graz, gegen die verpflichtete Partei G*****, vertreten durch Lanker Obergantschnig Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, wegen 453.018,12 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 11. September 2014, GZ 1 R 155/14k 118, womit über Rekurs der verpflichteten Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 26. Juni 2014, GZ 7 E 74/14g 4, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 30. Jänner 2013, AZ 6 *****, wurde über das Vermögen des Verpflichteten das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und dem Verpflichteten die Eigenverwaltung entzogen. Die mit einer nachträglichen Prüfungstagsatzung verbundene Zahlungsplantagsatzung fand am 16. Dezember 2013 statt. Mit Beschluss vom 4. Februar 2014 bestätigte das Erstgericht den Zahlungsplan, der eine Quote von 2,22 % vorsah. Das Schuldenregulierungsverfahren wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 4. März 2014 aufgehoben.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 2. Februar 2010 wurde einer Bauunternehmerin als betreibenden Partei im Verfahren AZ 7 E 14/10b ua die Zwangsversteigerung von Miteigentumsanteilen des Verpflichteten an einer näher bezeichneten Liegenschaft sowie die Fahrnis und Forderungsexekution bewilligt.
Der Verpflichtete gab dem Exekutionsgericht mit Schriftsatz vom 6. Februar 2013 die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens bekannt.
Die betreibende Partei des Exekutionsverfahrens AZ 7 E 74/14g beantragte aufgrund eines vor dem Erstgericht am 26. Mai 2011 geschlossenen Vergleichs, dessen Vollstreckbarkeit am 7. Juli 2011 bestätigt wurde, zur Hereinbringung der Kapitalforderung von 453.018,12 EUR sA und der Kosten mit am 4. Juni 2014 eingelangtem Schriftsatz die Bewilligung der Forderungs und Fahrnisexekution sowie den Beitritt zur Zwangsversteigerung.
Das Erstgericht trug der betreibenden Partei die Verbesserung des Exekutionsantrags durch Bekanntgabe auf, ob die in Exekution gezogene Forderung angemeldet wurde und warum die Forderung über der Quote von 2,22 % betrieben werde. Für den Fall, dass die Forderung im Schuldenregulierungsverfahren nicht angemeldet wurde, forderte das Erstgericht die Vorlage eines Beschlusses nach § 197 Abs 2 IO.
Die betreibende Partei brachte dazu vor, dass sie ihre Forderung aus dem Alleinverschulden des Verpflichteten nicht angemeldet habe. Dieser habe die Forderung weder in das Vermögensverzeichnis aufgenommen noch die betreibende Partei über die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens informiert. Die betreibende Partei habe von der Eröffnung des Verfahrens weder Kenntnis erlangt noch erlangen müssen. Sie sei daher gemäß § 156 Abs 4 IO berechtigt, den gesamten offenen Betrag geltend zu machen.
Das Erstgericht bewilligte die Exekution und den Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren antragsgemäß. Die betreibende Partei habe in Entsprechung des Verbesserungsauftrags ein Vorbringen erstattet, das die Exekution der Gesamtforderung rechtfertige.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Verpflichten Folge und wies den Antrag der betreibenden Partei zur Gänze mit der Begründung ab, dass der betreibende Gläubiger zwar auch nach Annahme eines Zahlunsplans Exekution auf die Gesamtforderung führen könne, wenn er das Vorliegen der Voraussetzungen des § 156 Abs 4 IO behaupte. In diesem Fall müsse sich der Schuldner mittels Oppositionsklage gegen die Exekution zur Wehr setzen. Allerdings sei bereits aus dem Vorbringen der betreibenden Partei abzuleiten, dass den Verpflichteten kein Alleinverschulden an der Nichtanmeldung treffe: Von der betreibenden GmbH könne verlangt werden, dass sie in die Insolvenzdatei Einsicht nehme.
Den Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für nicht zulässig.
Der dagegen von der betreibenden Partei erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.
Der Revisionsrekurs verweist darauf, dass im Exekutionsbewilligungsverfahren nicht zu prüfen sei, ob den Verpflichteten ein Alleinverschulden iSd § 156 Abs 4 IO treffe. Die betreibende Partei müsse in ihrem Exekutionsantrag dazu auch kein Vorbringen erstatten; sie könne vielmehr die Gesamtforderung in Exekution ziehen. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage.
Dazu wurde erwogen:
1. Der betreibende Gläubiger, der über einen Titel vor Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens verfügt („alter“ Titel) und seine Forderung bei Abstimmung über den Zahlungsplan nicht anmeldete, benötigt für die Exekutionsführung auf die Quote die Vorlage eines Beschlusses gemäß § 197 Abs 2 IO.
1.1. § 197 KO idF der KO Nov 1993 (BGBl 1993/974) nunmehr § 197 Abs 1 IO legt fest, dass Konkursgläubiger, die ihre Forderungen bei Abstimmung über den Zahlungsplan nicht angemeldet haben, Anspruch auf die nach dem Zahlungsplan zu zahlende Quote nur insoweit haben, als diese der Einkommens und Vermögenslage des Schuldners entspricht.
1.2. Mit der InsNov 2002 (BGBl I 2002/75) wurden dem sonst unverändert gebliebenen § 197 KO (nun: IO) die Absätze 2 und 3 angefügt, womit die Nachteile für Gläubiger, die ihre Konkursforderungen nicht anmelden, verschärft werden sollten. In § 197 Abs 3 Satz 1 KO (nun: IO) wurde festgelegt, dass ein Gläubiger, der seine Forderung nicht angemeldet hat, Exekution nur nach Maßgabe einer Provisorialentscheidung ( Kodek , Handbuch Privatkonkurs [2002] Rz 441) des Konkursgerichts gemäß § 197 Abs 2 KO (nun: IO) führen kann. Der Gläubiger hat dem Exekutionsantrag auch eine Ausfertigung dieses Beschlusses samt Bestätigung der Vollstreckbarkeit anzuschließen oder darzulegen, dass er die Forderung angemeldet hat. Eine entgegen dem Satz 1 bewilligte Exekution ist von Amts wegen oder auf Antrag ohne Vernehmung der Parteien einzustellen (§ 197 Abs 3 Satz 3 IO).
1.3. Der Zweck der Regelung liegt in der Vermeidung des Scheiterns des Zahlungsplans dadurch, dass der Schuldner Insolvenzgläubigern, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, die volle Quote leisten muss (3 Ob 51/11p EvBl 2011/125 [ Schneider ] mwN; Kodek , Handbuch Privatkonkurs Rz 435).
1.4. Nach dem klaren Wortlaut bezieht sich § 197 IO auf Insolvenzforderungen nach § 51 IO, also auf Forderungen, die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits entstanden waren. Dass diese Voraussetzung für den hier zu beurteilenden Titel erfüllt ist, ist unstrittig.
1.5. Der Oberste Gerichtshof hat in Übereinstimmung mit der Literatur bereits ausgesprochen, dass § 197 Abs 3 IO eine Prüfungspflicht des Exekutionsgerichts jedenfalls in formeller Hinsicht normiert. Wenn sich der Umstand, dass der betreibende Gläubiger Insolvenzgläubiger ist, schon aus dem Exekutionstitel oder dem Exekutionsantrag ergibt und kein Beschluss nach § 197 Abs 2 IO vorgelegt wird, ist der Exekutionsantrag abzuweisen (3 Ob 215/11f EvBl 2012/65 [ Posani ]; vgl auch 3 Ob 247/13i; Fink , Der Privatkonkurs nach der Insolvenzrechts-Novelle 2002, ÖJZ 2003/11, 201 [210]; Schneider , Zahlungsplan und Exekution einer nicht angemeldeten Forderung, ZIK 2012/65, 44).
1.6. Eine entgegen § 197 Abs 3 Satz 1 IO bewilligte Exekution ist gemäß § 197 Abs 3 Satz 3 IO von Amts wegen oder auf Antrag ohne Vernehmung der Parteien einzustellen. Dieser Fall tritt in der Praxis dann ein, wenn dem Exekutionsgericht anders als hier der Umstand der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und der Annahme eines Zahlungsplans bei Bewilligung der Exekution nicht bekannt war.
2. Auch im Wiederauflebensfall ist ein Beschluss gemäß § 197 Abs 2 IO für die Exekutionsführung auf die nicht angemeldete Gesamtforderung erforderlich:
2.1. Anders als im Fall des Verzugs nach Sanierungsplan oder Zahlungsplan, wenn die Forderung angemeldet wurde, tritt Wiederaufleben einer nicht angemeldeten und im Zahlungsplan nicht berücksichtigten Forderung nicht schon mit Verwirklichung der formellen Voraussetzungen (Mahnung und Nachfristsetzung) ein. Vielmehr muss die zu zahlende Quote, mit der der Schuldner in Verzug ist, auch den Einkommens und Vermögensverhältnissen des Schuldners entsprechen (3 Ob 51/11p EvBl 2011/125 [zust Schneider ]).
2.2. Darüber, ob richtigerweise im Exekutionsverfahren die Erteilung der Exekutionsbewilligung von der Vorlage eines Beschlusses nach § 197 Abs 2 IO abhängig zu machen gewesen wäre, enthält die Entscheidung 3 Ob 51/11p keine Aussage: Im Anlassfall war in dem der Oppositionsklage des Schuldners zugrundeliegenden Exekutionsverfahren der auf § 197 Abs 3 IO gestützte Einstellungsantrag vom Erst und Rekursgericht dieses Verfahrens übereinstimmend abgewiesen worden.
2.3. Die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung, dass die Exekution aufgrund eines „alten“ Titels auch bei Wiederaufleben nur mit Vorlage eines Beschlusses nach § 197 Abs 2 IO zu bewilligen ist ( Lovrek in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 156a KO Rz 23; Mohr , Privatkonkurs² [2007] 100; Schneider , Privatinsolvenz² [2014] 157) trifft zu.
2.4. Fordert der Gesetzgeber für die Exekution auf die Quote einen Beschluss nach § 197 Abs 2 IO, muss das auch für den Fall der Exekutionsführung auf die Gesamtforderung wegen Wiederauflebens gelten, die aus den dargelegten Gründen nur berechtigt ist, wenn die Quote, mit der der Schuldner in Verzug ist, materiell rechtlich geschuldet wurde. Ob das der Fall ist, ergibt sich gerade aus dem Beschluss gemäß § 197 Abs 2 IO.
2.5. Die Meinung, dass bei Wiederaufleben kein Beschluss nach § 197 Abs 2 IO für die Exekution erforderlich sei ( Fink , ÖJZ 2003/11, 201 [211]), geht von den unzutreffenden Prämissen aus, dass Wiederaufleben unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners eintrete und dass nach Aufhebung des Schuldenregulierungsverfahrens kein Beschluss nach § 197 Abs 2 IO gefasst werden könne (vgl aber RIS Justiz RS0123468).
2.6. Wurde kein Beschluss gemäß § 197 Abs 2 IO gefasst, muss daher der Gläubiger, der ein Wiederaufleben der nicht angemeldeten Forderung behauptet, entweder nachträglich einen Beschluss nach § 197 Abs 2 IO erwirken oder auf Feststellung der Vollstreckbarkeit des alten Exekutionstitels klagen. Es ist dann im Provisorial oder im Feststellungsverfahren zu prüfen, ob die Quote den Einkommens und Vermögensverhältnissen des Schuldners entsprach und geschuldet wurde.
3. Keiner Beschlussfassung nach § 197 Abs 2 IO bedarf es jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 156 Abs 4 IO:
3.1. § 156 Abs 4 IO, der auch im Zahlungsplanverfahren gilt (§ 197 Abs 1 Satz 2 IO), sieht vor, dass Gläubiger, deren Forderungen nur aus Verschulden des Schuldners unberücksichtigt blieben, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Forderung in voller Höhe verlangen können. Gegenstand der Provisorialentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 197 Abs 2 IO ist hingegen lediglich die Prüfung, ob die zu zahlende Quote der nicht angemeldeten Forderung der Einkommens und Vermögenslage des Schuldners entspricht (8 Ob 117/06y).
3.2. Der mit Rechtsschutzüberlegungen begründeten Auffassung, dass der Gläubiger eines „alten“ Titels bei Nichtanmeldung für die Exekutionsführung immer einen Beschluss nach § 197 Abs 2 IO benötige ( Schneider , Wiederaufleben und Exekution einer nicht angemeldeten Forderung, ZIK 2011/227, 165 [167]), kann für den Fall des § 156 Abs 4 IO nicht beigetreten werden: Ist der Tatbestand des § 156 Abs 4 IO verwirklicht, tritt eine Forderungskürzung auf die Quote unabhängig von der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners von vornherein nicht ein, woran daher auch ein Beschluss nach § 197 Abs 2 IO nichts ändern könnte (vgl 8 Ob 117/06y).
4. Folge dieser Überlegungen ist, dass die betreibende Partei in ihrem Exekutionsantrag darlegen hätte müssen, warum sie für die Exekutionsführung keinen Beschluss nach § 197 Abs 2 IO benötigte:
4.1. In der Praxis sind Wiederaufleben und Verwirklichung des Tatbestands des § 156 Abs 4 IO die beiden typischen Fälle, die einen Exekutionsantrag bezüglich der im Zahlungsplan nicht angemeldeten ungekürzten Forderung aufgrund eines alten Titels rechtfertigen können.
4.2. Ist dem Exekutionsgericht wie hier die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und der Abschluss des Zahlungsplans bekannt, wird dem Exekutionsantrag aber weder ein Beschluss gemäß § 197 Abs 2 IO beigelegt noch erklärt, warum ein derartiger Beschluss entbehrlich ist, ist nicht geklärt, ob der Exekutionsführung auf die Gesamtforderung das vom Gläubiger angenommene Wiederaufleben zugrunde liegt.
4.3. Die Erlassung einer Exekutionsbewilligung setzt daher in diesem Fall voraus, dass entweder ein Beschluss nach § 197 Abs 2 IO ergangen ist oder die Exekution auf die Gesamtforderung nicht mit dem Wiederaufleben begründet wird.
4.4. Die Nichtvorlage eines Beschlusses nach § 197 Abs 2 IO ist auch bei Exekutionsführung auf die Gesamtforderung wegen Wiederauflebens mit der Abweisung des Exekutionsantrags sanktioniert; daher bedarf es eines von der betreibenden Partei zu erstattenden Vorbringens dazu, dass sie sich auf den Tatbestand des § 156 Abs 4 IO, also darauf beruft, sie könne die Bezahlung der Forderung in vollem Ausmaß begehren, weil ihre Forderung nur aus Verschulden des Schuldners unberücksichtigt geblieben sei.
4.5. Erstattet sie weder ursprünglich noch nach Erteilung eines Verbesserungsauftrags ein entsprechendes Vorbringen, ist der Exekutionsantrag abzuweisen (vgl Schneider , ZIK 2012/65, 44 [46]).
4.6. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Gläubiger eines alten Titels bei Abschluss eines Sanierungsplans Exekution auf den die Quote übersteigenden Teil der Forderung führen kann, ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 156 Abs 4 IO behaupten zu müssen ( Lovrek in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 156a KO Rz 19). Die unterschiedliche Behandlung resultiert daraus, dass für das Exekutionsverfahren nach Zahlungsplan vor Erteilung der Exekutionsbewilligung geklärt werden muss, ob es einer Beschlussfassung nach § 197 Abs 2 IO bedurft hätte.
5. Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, dass schon nach den eigenen Behauptungen der betreibenden Partei der Tatbestand des § 156 Abs 4 IO nicht verwirklicht ist:
5.1. Zutreffend ist, dass im Exekutionsverfahren das Vorliegen der Voraussetzungen des § 156 Abs 4 IO nicht geprüft werden kann, wenn die Entscheidung von strittigen Tatumständen abhängt. In diesem Fall ist die Exekution zu bewilligen. Der Verpflichtete muss dann mit Oppositionsklage gegen die Exekutionsbewilligung vorgehen (vgl 3 Ob 247/13i).
5.2. Entgegen der Auffassung der betreibenden Partei geht es hier aber nicht um strittige Tatumstände: Selbst unter Zugrundelegung der Richtigkeit ihres Vorbringens, wonach die Nichtanmeldung darauf zurückzuführen sei, dass der Verpflichtete sie schuldhaft nicht von der Verfahrenseröffnung informierte, ist ein Alleinverschulden des Verpflichteten iSd § 156 Abs 4 IO zu verneinen. Schon aus dem Wortlaut von § 156 Abs 4 IO („nur aus Verschulden des Schuldners ...“) ergibt sich, dass bereits ein leichtes Mitverschulden des Gläubigers die Anwendung des § 156 Abs 4 IO ausschließt. Die Nichtberücksichtigung der Forderung muss daher ausschließlich durch ein zumindest fahrlässiges Verhalten des Schuldners verursacht worden sein (RIS Justiz RS0052293 vgl auch RS0027281).
5.3. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass nicht nur von Banken (4 Ob 65/01i SZ 74/64), sondern auch von Mittel- und Kleinunternehmern grundsätzlich eine Einsicht in die Insolvenzdatei zu fordern ist (2 Ob 4/11v ÖBA 2011/1741 [ Schumacher ]; vgl auch Kodek , Handbuch Privatkonkurs Rz 436; Schneider , Privatinsolvenz² 154).
5.4. Die Beurteilung des Rekursgerichts steht mit dieser vom Senat gebilligten Rechtsprechung im Einklang: Die betreibende Partei, eine GmbH, verfügte durch den Abschluss des Vergleichs am 26. Mai 2011 über einen seit 7. Juli 2011 vollstreckbaren Titel über eine Kapitalforderung von 435.018,12 EUR. Der Umstand, dass ihr die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens am 30. Jänner 2013 jedenfalls bis zu der mit einer nachträglichen Prüfungstagsatzung verbundenen Zahlungsplantagsatzung am 16. Dezember 2013 nicht bekannt wurde, stellt aber ein Mitverschulden an der Nichtanmeldung der Insolvenzforderung dar, das darin begründet ist, dass die betreibende Partei trotz des Bestehens einer seit 2011 vollstreckbaren Forderung in beträchtlicher Höhe in einem Zeitraum von nahezu einem Jahr seit Eröffnung des Verfahrens bis zur Annahme des Zahlungsplans nicht in die Insolvenzdatei Einsicht nahm.
6. Dem unberechtigten Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO iVm § 78 EO.
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