Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Ö*****, vertreten durch Dr. Karl Bollmann und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei U***** AG, *****, vertreten durch die DLA Piper Weiss Tessbach Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen 151.739,14 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Februar 2014, GZ 5 R 215/13v 23, mit dem über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15. Juli 2013, GZ 58 Cg 59/12b 19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin in ihrer unübersichtlichen und oft schwer verständlichen Revisionsschrift die Anordnung des § 506 Abs 2 ZPO missachtet, nach der ohne Weitläufigkeiten darzulegen ist, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. In ihrem fast hundertseitigen Rechtsmittel, das nur teilweise eine der Verständlichkeit förderliche Struktur erkennen lässt und sich zudem in zahlreichen Wiederholungen ergeht, setzt sich die Revisionswerberin immer wieder ausführlich mit dem Inhalt von Beweisurkunden und sonstigen Beweisergebnissen auch aus anderen Verfahren auseinander und versucht, ohne einen Bezug zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen herzustellen, darzulegen, welche Sachverhaltsfeststellungen daraus gewonnen hätten werden können und welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben könnten. Dies ist schon deshalb grundsätzlich verfehlt, weil der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist und seinen rechtlichen Erwägungen nur gesicherte Feststellungen der Vorinstanzen bzw soweit solche fehlen das (erkennbar aufrecht erhaltene) Parteienvorbringen zugrunde zu legen hat.
Die Verständlichkeit der Rechtsmittelausführungen wird weiters dadurch beeinträchtigt, dass die Revisionswerberin immer wieder Fach oder Spezialbegriffe verwendet, die in den Entscheidungen der Vorinstanzen nicht vorkommen, aber dennoch nicht erklärt werden. Es werden wiederholt Namen von Personen genannt, deren rechtliches Verhältnis zur Beklagten nicht deutlich dargelegt wird oder sich erst nach mehrmaliger Lektüre erschließt. Nicht immer wird deutlich, ob sich einzelne Erörterungen auf die Beklagte selbst oder aber auf ihre „Tochtergesellschaft“ beziehen. Schließlich wird auch gelegentlich auf Tatsachen hingewiesen, die sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ereignet haben sollen und schon deshalb für dieses Verfahren nicht von Bedeutung sein können.
Insgesamt entspricht das Rechtsmittel in vielen Teilen nicht der Anforderung an eine Revision, aus sich heraus in Verbindung mit der angefochtenen Entscheidung - verständlich zu sein. Die Revision kann daher nur insoweit behandelt werden, als die Ausführungen zumindest nachvollziehbar einem zulässigen Revisionsgrund zugeordnet werden können und auf festgestellten Tatsachen bzw einem Prozessvorbringen im Verfahren erster Instanz beruhen.
2. Insbesondere die Ausführungen zu einer vermeintlichen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sind im soeben aufgezeigten Sinn schwer einzuordnen. Beide Tatsacheninstanzen haben (weitere) Sachverhalts-feststellungen zu weiten Teilen des Klagevorbringens aufgrund der von ihnen vertretenen Rechtsansicht für entbehrlich gehalten. Steht die Revisionswerberin nun auf dem Standpunkt, dass diese Rechtsansicht unrichtig sei und richtigerweise für die Spruchreife (im klagestattgebenden Sinn) noch zusätzliche bzw detailliertere Feststellungen erforderlich gewesen wären, macht sie damit in Wahrheit eine sogenannte sekundäre Mangelhaftigkeit, also unrichtige rechtliche Beurteilung (vgl nur RIS Justiz RS0043304), aber keinen Verfahrensfehler im Sinne einer Verletzung oder Missachtung prozessualer Vorschriften (§ 503 Z 2 iVm § 496 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO) geltend.
3. Unstrittig ist, dass die Konstruktion und die tatsächliche Abwicklung der Veranlagung für die Anleger deshalb riskant war, weil sie dem Fondsmanager einen unmittelbaren Zugriff auf die Gelder und Wertpapiere ermöglichte, womit gewöhnlich nicht zu rechnen ist, sind diese doch im Anwendungsbereich des österreichischen Rechts als Sondervermögen von einer Depotbank zu verwahren. Die Klägerin wirft der Beklagten, die nach den insoweit unbekämpften Feststellungen der Vorinstanzen als Repräsentantin, Zahlstelle und Prospektkontrollorin der (auf den Cayman Islands ansässigen) Fondsgesellschaft fungierte, in erster Linie vor, ihre Pflichten als Prospektkontrollorin insoweit verletzt zu haben, als sie die Richtigkeit und Vollständigkeit des Kapitalmarktprospekts bestätigte, obwohl in diesem die riskante Fondskonstruktion nicht hinreichend deutlich offengelegt worden sei.
Zu dieser Frage hat der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass die Anleger durch die entsprechenden Informationen im Emissionsprospekt über das Risiko der Verfügungsmöglichkeit des Managers über die Gelder bzw die vom Fonds erworbenen Wertpapiere ausreichend aufgeklärt wurden (5 Ob 233/11t, 6 Ob 190/12b, 3 Ob 108/13y = ecolex 2014/82 [krit Wilhelm ], 7 Ob 235/12b). Daran kann der Hinweis der Revisionswerberin darauf, dass der Beklagten zuzurechnenden Personen weitere bedenkliche Umstände bekannt gewesen seien, nichts ändern, zumal nicht behauptet wird, dass es konkrete Hinweise auf eine Veruntreuungsabsicht durch den Manager gegeben hätte. Soweit sich die Revisionswerberin etwa mit dem „Vertragssystem Madoff“ auseinandersetzt und darauf hinweist, dass sie dazu wesentliche Umstände behauptet habe, die bisher noch in keinem anderen Verfahren releviert worden seien, ist daraus schon deshalb für ihren Rechtsstandpunkt nichts zu gewinnen, weil sie gar nicht behauptet, dass die mit der Prospektkontrolle befassten Mitarbeiter der Beklagten von diesen Umständen Kenntnis gehabt hätten. Daran ändert auch die Behauptung nichts, „die beklagte Partei“ habe zumindest seit 19. 5. 2003 gewusst, dass die Depotbank die Haftung für „Madoff“ aus einem „Subverwahrungsvertrag“ (= Drittverwahrungsvertrag) ausdrücklich abgelehnt habe. Dies ändert ja nichts daran, dass die betreffende Bank zur Depotbank bestellt worden war und die damit verbundenen Pflichten trug.
4. Auch zur Frage des dem inländischen Repräsentanten als Prospektkontrollor obliegenden Prüfungsumfangs hat sich der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt gerade im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Prospekt geäußert. Der Zweck des § 26 InvFG 1993 liegt danach darin, dem potentiellen Anleger durch das Statuieren verpflichtender Prospektinhalte eine umfassende und objektive Grundlage für seine Erwerbsentscheidung zu bieten (6 Ob 190/12b; 3 Ob 108/13y). An diesem Zweck orientiert sich auch der Inhalt und Umfang der in § 8 Abs 2 KMG geregelten Prüfpflicht des Prospektkontrollors, wobei der Emittent diesem sämtliche Unterlagen beizustellen hat, die eine zweifelsfreie Kontrolle der Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben ermöglichen. Ergibt sich etwa bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Verdacht mangelnder Richtigkeit oder Vollständigkeit der Unterlagen oder Prospektangaben, hat der Kontrollor zu seiner Klärung weitere Kontrolltätigkeiten vorzunehmen und erforderlichenfalls Berichtigungen und Ergänzungen im Prospekt zu veranlassen. Generell haftet er aber nicht für die inhaltliche Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts selbst, sondern (nur) für unrichtige oder unvollständige Kontrollen (§ 11 Abs 1 Z 2 und 2a idF BGBl I 2005/78; 10 Ob 69/11m, 3 Ob 108/13y ua).
Die Revisionsausführungen geben keinen Anlass, von dieser Auffassung im Grundsatz abzugehen. Sollten sie so zu verstehen sein, dass von der Beklagten als Prospektkontrollorin verlangt würde, den bisherigen Geschäftsgang im Fonds zu überprüfen, und insbesondere zu kontrollieren, „ob die einzelnen Transaktionen und Optionen mit tatsächlich vorhandenen Partnern abgeschlossen wurden“, ist nicht zu erkennen, aus welchen gesetzlichen Vorschriften sich derartige aufwändige inhaltliche Prüfpflichten ergeben sollten. Daran ändert auch der Hinweis nichts, dass der Prospektkontrollor bei der Kontrolle auch das ihm zur Verfügung stehende Hintergrundwissen (Sonderwissen) zu verwerten habe, wird doch nicht aufgezeigt, dass maßgebliche Mitarbeiter der Beklagten konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt hätten, dass die im Prospekt offengelegte Konstruktion gerade in Veruntreuungsabsicht gewählt wurde. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf mangelnder Kontrolle, insbesondere mangelnder Bestandsprüfungen, verweist die Revisionswerberin weiters darauf, „es hätte eine unabhängige stichprobenartige Überprüfung des Bestands an Wertpapieroptionen auch zu einem anderen Zeitpunkt als zu den jeweiligen Jahresenden stattfinden müssen.“ Dabei wird nicht einmal behauptet, dass eine solche Prüfung der Beklagten oblegen wäre, deren primäre Aufgabe ja die Prüfung des konkreten Kapitalmarktprospekts war. Auch wenn unter bestimmten Umständen eine stichprobenartige Kontrolle bestimmter Geschäftsvorgänge im Einzelfall angezeigt sein mag, kann daraus aber keinesfalls eine Verpflichtung zur laufenden Gebarungskontrolle, insbesondere nicht nach der Prospektgenehmigung, abgeleitet werden. Wenn in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, der „Investmentberater“ sei auch für die Überprüfung der Manager und Investmentgesellschafter und jener Unternehmen zuständig, denen die Vermögenswerte zugeteilt waren, erklärt das nicht, warum „damit sodann auch der Prospektkontrollor zur Kontrolle verpflichtet“ gewesen sein sollte.
Darüber hinaus geht die Klägerin selbst davon aus, dass eine Haftung der Beklagten nur bei grob fahrlässig fehlerhafter Prospektkontrolle bestünde (§ 11 Abs 1 Z 2a KMG in der 2006 geltenden Fassung). Inwiefern die Beklagte nach Ansicht der Revisionswerberin eine gebotene Richtigstellung bzw Präzisierung des Prospekts aus grobem Verschulden nicht veranlasst haben sollte, ist den Revisionsausführungen nicht zu entnehmen.
5. Zur vermeintlichen Haftung der Beklagten nach § 1295 Abs 2 ABGB führt die Revisionswerberin aus, die „Täuschungshandlungen (mangelnde und unrichtige Angaben im Prospekt)“ seien erfolgt, um die Anleger überhaupt zu einer Anschaffung zu veranlassen und damit die Bezahlung von „Beratergebühren“ zu vereinnahmen, die auf Seiten der Beklagten und ihrer Konzernunternehmen leistungslos gewesen seien, insbesondere in Ermangelung der zugesagten Kontrolle.
Dass die Beklagte für allfällige Fehler ihrer „Konzernunternehmen“ nicht haftet, wurde bereits in früheren Entscheidungen zu diesem Prospekt ausgesprochen (so etwa in 3 Ob 108/13y). Wenn die „Täuschungshandlung“ in mangelnden und unrichtigen Angaben im Prospekt gesehen wird, die dem Prospektkontrollor wie dargelegt nicht auffallen mussten, ist eine Grundlage für eine Haftung der Beklagten nicht ersichtlich.
Auch soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, der Schädigungsvorsatz der Beklagten sei darin gelegen, Beratergebühren zu vereinnahmen, ohne ausreichende eigene Leistungen zu erbringen, fehlt es schon an der nachvollziehbaren Darlegung, welche Gebühren die Beklagte selbst zu Lasten der Anleger erhalten hat; in der Berufungsbeantwortung spricht die Klägerin etwa von einem (betrügerischen) „Zusatzeinkommen der ... Tochtergesellschaft der Beklagten“. Im Übrigen ist es selbstverständlich, dass die Beklagte ihre Tätigkeit als Repräsentantin (und Prospektkontrollorin) sowie als Zahlstelle der ausländischen Fondsgesellschaft nicht unentgeltlich durchführt. Aber selbst die Inanspruchnahme eines unangemessen hohen Entgelts könnte mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs zu keiner Haftung für einen kriminellen Zugriff des Fondsmanagers auf das Fondsvermögen führen.
Soweit die Revisionswerberin in diesem Zusammenhang auf die „Strategie Frontrunning“ verweist, sind ihre Ausführungen schwer nachvollziehbar. Einerseits spricht sie von der „wahren Strategie“, andererseits gesteht sie aber zu, dass diese Form des Insiderhandels in Wahrheit gar nicht angewandt worden ist, sondern die Beklagte dies bloß angenommen habe, weil ihr damit die regelmäßigen Fondsgewinne erklärt worden seien. Dass diese Strategie tatsächlich nicht ausgeübt wurde, ergibt sich unmissverständlich aus den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts, nach denen die vom Fondsmanager behaupteten Transaktionen nie durchgeführt wurden und die Fonds lediglich dazu dienten, das Betrugssystem durch Kapitalzufuhr am Leben zu erhalten, um mit neuen Geldern Renditezahlungen an frühere Anleger leisten zu können. Inwiefern also eine allfällige irrtümliche Annahme der Anwendung einer tatsächlich gar nicht vorgenommenen Anlagestrategie eine Haftung der Beklagten begründen sollte, ist nicht verständlich. Das Argument, eine Offenlegung dieser vermeintlichen Strategie hätte zum Ende der Tätigkeit des Fonds geführt und damit auch die Anlageentscheidung der Klägerin verhindert, erklärt nicht, inwieweit der eingetretene Schaden (Entwertung der erworbenen Fondsanteile) im Rechtswidrigkeits-zusammenhang mit der verlangten Offenlegung stehen sollte, für die ja tatsächlich gar kein Anlass bestand. Wenn demgegenüber in der Entscheidung zu 4 Ob 73/14k angenommen wurde, der Kläger in jenem Verfahren habe den Vorwurf einer „vorsätzlichen Anlegertäuschung“ schlüssig erhoben, weil nach seinem Vorbringen die Beklagte Kenntnis davon gehabt habe, dass der Fonds eine gesetzlich verbotene Anlagestrategie (Frontrunning) verfolge, und dies gegenüber den Anlegern verschwiegen habe, liegt dem ersichtlich ein abweichendes Tatsachenvorbringen zugrunde. Im vorliegenden Verfahren gesteht die Revisionswerberin aber eben ausdrücklich zu, dass diese Anlagestrategie tatsächlich nicht angewandt worden ist.
6. Zum Vorwurf, die Beklagte hätte zufolge der Verletzung des „investmentrechtlichen Trennungs-grundsatzes“ die Richtigkeits und Vollständigkeits-bestätigung verweigern müssen, weil dieser Grundsatz auch für Auslandsgesellschaften verbindlich sei, ist auf die dazu ergangene Vorjudikatur zu verweisen: der Zweck des § 26 InvFG liegt darin, dem potentiellen Anleger durch das Vorsehen verpflichtender Prospektinhalte eine umfassende und objektive Grundlage für seine Erwerbsentscheidung zu bieten (oben 4.). Der nach dieser Bestimmung sinngemäß anzuwendende § 11 KMG enthält eine besondere Prospekthaftungsregelung, bei der es um die Sanktionierung irreführender Anlegerinformationen geht (6 Ob 190/12b). Enthalten die Emissionsprospekte aber wie hier keine irreführenden Anlegerinformationen über die faktischen Verhältnisse, kann eine Haftung nach der bisherigen Judikatur nicht daraus abgeleitet werden, dass das (richtig) beschriebene Finanzprodukt (allenfalls) gesetzwidrig sei (6 Ob 190/12b unter Hinweis auf 10 Ob 69/11m); jedenfalls kann kein grobes Verschulden darin liegen, dass der geprüfte Prospekt einen solchen Hinweis nicht enthielt.
7. Dass der sogenannte „Turmbau“ für den der Klägerin entstandenen Schaden ursächlich gewesen wäre und dieser auch nach den maßgeblichen Normzwecken verhindert werden hätte sollen, wird aus den diesbezüglichen Revisionsausführungen nicht klar. Wie der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen hat (4 Ob 62/11p = SZ 2011/84 = RIS Justiz RS0127012 [T1]), macht die bloße Beeinträchtigung der „Willensfreiheit“ des Anlegers noch nicht für jeden dadurch verursachten Nachteil haftbar; dabei sei es auch unerheblich, ob der Anleger als Schadenersatz Naturalrestitution oder den rechnerischen Schaden begehrt. Mit dieser Rechtsprechung setzt sich die Revisionswerberin nicht auseinander. Es mag durchaus sein, dass bei „regulären“ Finanzprodukten eine Strategie, die sich auf ein einziges Anlageobjekt konzentriert, zu einer Verschlechterung der Anlegersituation („Klumpenrisiko“) und einer Verteuerung durch zusätzliche „Gebühren“ führt, doch geht es hier keineswegs um einen derartigen Schaden. Dieser ist vielmehr dadurch verursacht worden, dass das gesamte System von vornherein darauf ausgerichtet war, dass sich Madoff das Anlegervermögen durch einen rechtswidrigen Zugriff verschafft. Ein solcher Zugriff wäre aber auch möglich gewesen, wenn das Fondsvermögen aus unterschiedlichen Wertpapieren und Anlageprodukten bestanden hätte. Auch wenn die Beklagte aufgrund von Erfahrungen aus der Vergangenheit allenfalls annehmen hätte müssen, dass die Investition des Fondsvermögens im Wege eines solchen „Turmbaus“ erfolgt, ist nicht zu erkennen, inwieweit der tatsächlich eingetretene Schadensverlauf im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer allfälligen Verletzung der Pflicht, eine solche ungünstige Anlagestrategie aufzuzeigen, stehen sollte (vgl nur RIS Justiz RS0022933 [T7]).
8. Zu ihrem zeitlich früheren Investment (Primeo Executive) wirft die Klägerin der Beklagten (zusätzlich) vor, dass dieser Fonds entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten als „Dachfonds“ dargestellt wurde. Die Beklagte habe diese Prospektangabe sowie die Erklärung, der Fonds werde durch den Einsatz mehrerer Investmentgesellschaften und Manager versuchen, bei den Aktien das Risiko zu streuen und die Volatilität zu verringern, unbeanstandet gelassen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass der Fonds lediglich etwa je zur Hälfte in zwei weitere Fonds investiert habe und es auch nur einen einzigen Manager gegeben habe. Auch hier fehlen nachvollziehbare Erörterungen zur dargelegten Rechtsprechung zum Rechtswidrigkeitszusammenhang (s oben 7.) zwischen dem Schaden durch kriminelles Zugreifen auf das Fondsvermögen und der der Beklagten vorgeworfenen Unterlassung. Zudem ließ die Formulierung im Prospekt, der Fonds werde auf Empfehlung der Berater kontinuierlich geeignete Investmentgesellschaften und Manager wählen, offen, ab welchem Zeitpunkt mit der Tätigkeit mehrerer Manager gerechnet werden kann.
9. Zur vermeintlichen Anspruchsgrundlage nach § 874 ABGB führt die Revisionswerberin aus, dass das Verschweigen von risikoerhöhenden Tatsachen mit zumindest Eventualvorsatz als List nach § 870 ABGB zu werten sei, wobei es nicht darauf ankomme, dass der listig Irreführende auch selbst Vertragspartner wird. Dem ist in erster Linie entgegenzuhalten, dass das Verschweigen bestimmter Umstände nur dort als Schadenersatz begründend in Betracht kommen kann, wo den Schweigenden eine Verpflichtung zur Offenlegung der bestimmten Tatsachen (vgl RIS Justiz RS0014816 [T2, T3, T7]) gerade gegenüber dem betroffenen Dritten trifft. Woraus sich hier eine solche Verpflichtung der Beklagten gerade gegenüber der Klägerin (bzw ihrem Vermögensberater als Stellvertreter) ergeben sollte, erklärt die Revisionswerberin nicht; es wird auch nicht klar, von welchen „risikoerhöhenden Tatsachen“ sie in diesem Zusammenhang sprechen will. Jene Tatsachen, die im Prospekt (ausreichend) offengelegt wurden, kann sie zweifellos nicht meinen, wurden diese doch nicht verschwiegen.
10. Auch zu der von der Revisionswerberin geltend gemachten Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo sind die Ausführungen inhaltlich dürftig: Vorvertraglichen Verpflichtungen unterlägen auch Dritte, die in Vorbereitung eines fremden Vertragsschlusses das Vertrauen der Anleger in Anspruch nehmen, also auch die Prospektkontrollorin, und zwar ungeachtet ihrer Verpflichtungen nach dem KMG. Sie hätte daher nach diesen allgemeinen Grundsätzen auch gegenüber der Klägerin aufklären müssen, dass im konkreten Fall Umstände vorlägen, die die Verwahrung des Fondsvermögens in einem Bankdepot „ausschließen“.
Dieses Vorbringen kann schon deshalb eine Haftung der Beklagten nicht rechtfertigen, weil keine Rede davon sein kann, dass nach den vorliegenden Umständen die Verwahrung im Depot „ausgeschlossen“ wäre. Vielmehr bestand was im Prospekt durchaus dargelegt wurde bloß die (damals wahrgenommene) Möglichkeit, dass dem Fondsmanager die Verwaltung von Fondsvermögen auf „eigenen“ Konten eingeräumt wird. Darüber hinaus hätte die gesetzliche Beschränkung der Haftung des Prospektkontrollors nach § 11 Abs 1 Z 2a KMG auf grobes Verschulden keinen Sinn, wenn in Konkurrenz dazu zugleich stets ein Schadenersatzanspruch des Anlegers nach den Grundsätzen der Haftung für culpa in contrahendo auch bei leichtem Verschulden bestünde. Die Revisionswerberin unternimmt auch keinen Versuch, zu begründen, warum hier von Anspruchskonkurrenz und nicht von dem Vorrang der Spezialnorm des KMG auszugehen sein sollte, wenn die Beklagte nur als Prospektkontrollorin nach § 11 Abs 1 Z 2a KMG tätig wurde.
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