3Ob188/14i – OGH Entscheidung

1.3. Damit ist die Geschäftsverteilung von vornherein für eine nicht vorhersehbare Anzahl von Rechtsfällen konzipiert und richtet sich nicht nur an die betroffenen Organwalter des Gerichts, sondern auch an die Rechtsunterworfenen, nämlich diejenigen, die während des zeitlichen Geltungsbereichs der Geschäftsverteilung vor dem betreffenden Gericht als Verfahrensparteien im weiteren Sinn auftreten ( Walter , JBl 1964, 173 [178]); deren verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch die Geschäftsverteilung konkretisiert. Diese ist also eine generell-abstrakte Norm, die zwar einer Verordnung ähnelt, aber keine Verordnung ist, weil sie eine von einem richterlichen Organ (und nicht von einer Verwaltungsbehörde: Art 18 Abs 2 B VG) erzeugte Norm ist. Die Geschäftsverteilung wird daher als Rechtsnorm sui generis qualifiziert (siehe bereits Walter , JBl 1964, 173 [178 f]; Mayer , Die Verordnung [1977] 16; Aichlreiter , Österreichisches Verordnungsrecht, Band 1 [1988] 429). Daher ist eine Anfechtung der Geschäftsverteilung des Erstgerichts beim Verfassungsgerichtshof ausgeschlossen (VfGH V 16/88, VfSlg 11.714/1988; V 50/94, VfSlg 14.189/1995; RIS-Justiz RS0053522 [T1]; RS0053547).

1.4. Im Lichte des Gleichheitssatzes ist Art 87 Abs 3 B VG so zu verstehen, dass die Geschäfte unter die Richter eines Gerichts gleichmäßig zu verteilen sind: Die dort tätigen richterlichen Organwalter sollen in etwa der gleichen durchschnittlichen Arbeitsbelastung unterliegen ( Piska , Geschäftsverteilung 130). Zwischen den einzelnen Gerichten kann die durchschnittliche Arbeitsbelastung freilich variieren ( Piska in Korinek/Holoubek , Art 87/3 B-VG Rz 20).

2. Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG ermächtigt den Personalsenat zu besonderen Maßnahmen während des Geschäftsverteilungsjahres: Eine einem Richter nach der Geschäftsverteilung „zufallende Sache darf ihm nur durch Verfügung des durch die Gerichtsverfassung hiezu berufenen Senates und im Fall seiner Verhinderung oder nur dann abgenommen werden, wenn er wegen des Umfangs seiner Aufgaben an deren Erledigung innerhalb einer angemessenen Frist gehindert ist“.

2.1. Textierung und Zweck der Norm erfordern nach allgemeiner Meinung eine restriktive Interpretation (etwa Piska , Geschäftsverteilung 112). Dies entspricht dem Grundsatz, dass die Geschäftsverteilung nicht nur vorauszuwirken hat, sondern auch stetig wirken muss, weshalb Änderungen nur ausnahmsweise zulässig sind ( Schimanko , Die Geltendmachung von Verstößen gegen die Geschäftsverteilung und ihrer Mängel nach Streiteinlassung, ÖJZ 2003, 361 [362]).

2.2. Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG ermöglicht sowohl eine in die Zukunft wirkende Änderung der Zuteilungsregeln während des Geschäftsverteilungsjahres als auch eine Abnahme einzelner Sachen, um den genannten Zweck zu erfüllen ( Piska in Korinek/Holoubek , Art 87/3 B VG Rz 32; Völkel , Geschäftsverteilungskompetenzen des Personalsenats, RZ 2009, 98 [99] subsumiert die Änderung der Zuteilungsregeln unter Art 87 Abs 3 Satz 1 B VG, wodurch sich der Spielraum des Personalsenats noch vergrößert). Bei der Abnahme wegen Verhinderung oder Überlastung dürfen die abzunehmenden Rechtssachen einzeln bestimmt werden, wobei der Gleichheitsgrundsatz einzuhalten ist; eine willkürliche Auswahl ist unzulässig ( Schimanko , ÖJZ 2003, 361 [366]).

2.3. Auf einfachgesetzlicher Ebene spezifiziert § 27a GOG die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art 87 Abs 3 B-VG. Ziel der entsprechenden Novellierung des GOG mit dem Bundesgesetz BGBl 1994/507, mit der die Bestimmung eingefügt wurde, war eine Klarstellung, dass mit der Geschäftsverteilung eine „insgesamt“ möglichst gleichmäßige Auslastung der einzelnen Richter erreicht und Kontinuität in der Führung der einzelnen Rechtssachen sichergestellt werden soll (ErläutRV 1597 BlgNR 18. GP 28). Die Bestimmung ist im Lichte des Art 87 Abs 3 B VG zu interpretieren (in diesem Sinn etwa Piska , Geschäftsverteilung 176).

2.3.1. Während des Geschäftsverteilungsjahres darf die Geschäftsverteilung nur aus wichtigen dienstlichen Gründen geändert werden (§ 27a Abs 1 Satz 1 GOG). Änderungen in der Leitung und Vertretung einer Gerichtsabteilung sind tunlichst zu vermeiden und auf unumgängliche Fälle zu beschränken (Abs 1 Satz 2). Ein unumgänglicher Fall liegt etwa dann vor, wenn auf Grund der Wahrnehmung von Vertretungsaufgaben in einer nicht bloß kurzfristig unbesetzten Gerichtsabteilung insgesamt keine gleichmäßige Auslastung mehr gegeben wäre oder wenn die Geschäftsanfallsentwicklung erheblich von den zugrunde gelegten Annahmen abweicht (Abs 1 Satz 3).

2.3.2. Ein Richter, der aufgrund einer unvorhergesehenen Geschäftsanfallsentwicklung oder unvorhergesehener Vertretungsaufgaben erheblich stärker ausgelastet ist als andere Richter des Gerichts, kann in einem bestimmten Zeitraum eine Änderung der Geschäftsverteilung beantragen (Abs 3). Darüber hat der Personalsenat des Gerichtshofs unverzüglich Beschluss zu fassen und gegebenenfalls die Geschäftsverteilung für das restliche Geschäftsverteilungsjahr abzuändern (Abs 4).

2.3.3. Ein Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 27a Abs 1 und Abs 4 GOG wird von § 27a Abs 5 GOG ausgeschlossen.

3. Es ist daher die Frage zu beantworten, in welcher Form eine unrichtige Gerichtsbesetzung (im weiteren Sinn verstanden) aufgegriffen werden kann.

3.1. Zumindest für die Geschäftsverteilungen der Bezirksgerichte und der Gerichtshöfe erster Instanz wird einhellig vertreten, dass der Gesetzgeber mit der Novellierung des GOG mit dem Bundesgesetz BGBl 1994/507 das vom Obersten Gerichtshof bereits zuvor angenommene „Fehlerkalkül“ bestätigt hat (siehe etwa Piska , Geschäftsverteilung 315 ff; für die Geschäftsverteilungen der Oberlandesgerichte und des OGH ist das Bestehen eines Fehlerkalküls in der Lehre umstritten): Eine gegen das verfassungsmäßige Prinzip der festen Geschäftsverteilung verstoßende Fehlerhaftigkeit der Geschäftsverteilung macht sie nicht absolut nichtig, sondern unter den gesetzlichen Voraussetzungen anfechtbar ( Schopf , Geschäftsverteilung in Konkurssachen, ZIK 2000, 187 [188]). Solange die Geschäftsverteilung in Geltung steht, ist sie anzuwenden und das Gericht ist daran gebunden, selbst wenn sie fehlerhaft ist (in diesem Sinn bereits RIS-Justiz RS0042036; Kodek in Fasching/Konecny 2 III § 260 Rz 56 und 73).

3.2. Findet der mit einer Rechtssache befasste Richter, er sei nach der Geschäftsverteilung nicht zur Bearbeitung der Sache zuständig, hat er sie von Amts wegen an die zuständige Gerichtsabteilung abzutreten. Nach Einlassung der Parteien kann der Verstoß gegen die Geschäftsverteilung (auch) nicht mehr von Amts wegen wahrgenommen werden ( Kodek in Fasching/Konecny 2 III § 260 Rz 10 und 57).

3.3. Zur Durchsetzung des Rechts auf den geschäftsverteilungsmäßigen Richter durch die Parteien sehen B-VG, GOG und ZPO zwar explizit keinen Rechtsbehelf oder sonstigen Mechanismus vor. In Lehre und Rechtsprechung besteht aber weitgehende Übereinstimmung, dass mangelnde Grundrechtskonformität einer Entscheidung ordentlicher Gerichte im gerichtlichen Instanzenzug geltend zu machen ist.

3.3.1. Ein die Parteien eines Zivilverfahrens tangierender Verstoß gegen die Geschäftsverteilung kann in zweifacher Weise erfolgen (1 Ob 46/89 = SZ 63/24):

a) An einer Entscheidung wirkt ein Richter mit, der nach der erlassenen Geschäftsverteilung bei deren ordnungsgemäßer Einhaltung dazu nicht berufen wäre.

b) Es liegt ein gegen das Prinzip der festen Geschäftsverteilung und damit gegen die Verfassung verstoßender Fehler in der generellen Norm der Geschäftsverteilung selbst vor („fehlerhafte Geschäftsverteilung“ [RIS-Justiz RS0039915]).

3.3.2. § 260 Abs 4 ZPO bezieht sich seinem Wortlaut nach nur auf den unter a) genannten Fall. Danach bildet die Mitwirkung eines durch die Geschäftsverteilung nicht berufenen Richters am Verfahren und an der Entscheidung den Nichtigkeitsgrund der nicht gehörigen Besetzung des Gerichts (§ 477 Abs 1 Z 2 ZPO), der aber nur dann wahrgenommen werden kann, wenn dieser Umstand von der Partei noch vor Einlassung in die mündliche Streitverhandlung ausdrücklich geltend gemacht wurde.

In Einklang mit der Lehre (anstatt vieler Walter , JBl 1964, 173 [177 ff]; Fasching , Gutachten zum 10. ÖJT, I/3 Verfassungskonforme Gerichtsbarkeit, 69 FN 136) hat der Oberste Gerichtshof bereits betont, dass es einen Wertungswiderspruch darstellen würde, könnten nur Entscheidungen, die unter Verstoß gegen eine Geschäftsverteilung, die mit der Verfassungslage im Einklang steht, als nichtig bekämpft werden, während Entscheidungen, bei denen der erkennende Richter aufgrund einer fehlerhaften generellen, gegen Art 87 Abs 3 B-VG verstoßenden Norm hingenommen werden müssten. Demnach wird § 260 Abs 4 ZPO so verstanden, dass der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO auch dann vorliegt, wenn die generelle Norm der Geschäftsverteilung selbst gegen eine Verfassungsnorm verstößt (1 Ob 46/89 = SZ 63/24). Dies gilt nicht nur für die ursprüngliche Erlassung der Geschäftsverteilung, sondern auch für ihre Änderung ( Schimanko , ÖJZ 2003, 361 [364 f]).

3.3.3. Wie bereits unter 3.1. angeführt, hat der Gesetzgeber mit dem durch Bundesgesetz BGBl 1994/507 eingefügten § 28a GOG klargestellt, dass die Gültigkeit von Amtshandlungen durch einen „Verstoß gegen die Geschäftsverteilung“ nicht beeinträchtigt wird. Sowohl Verstöße gegen die Geschäftsverteilung als auch Fehler der Geschäftsverteilung selbst sind im jeweiligen gerichtlichen Verfahren zu rügen und wahrzunehmen (siehe dazu auch ErläutRV 1597 BlgNR 18. GP 31).

3.3.4. Im Zivilverfahren kommt der Nichtigkeitsgrund der „nicht vorschriftsmäßigen Besetzung“ nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO in Betracht (RIS-Justiz RS0039916; RS0037382 [T5]; dazu etwa Piska , Bleibt ein Verstoß gegen die Geschäftsverteilung auch weiterhin ohne Sanktion? AnwBl 1996, 826 [828]), was voraussetzt, dass ein Rechtsmittel offensteht ( Kodek in Fasching/Konecny 2 III § 260 Rz 47 und 63; siehe auch Rz 78).

4. Im vorliegenden Fall ist die Rechtsprechung zu Zivilverfahren iZm „überbesetzten“ Rechtsmittelsenaten nicht einschlägig. Anzuwenden ist vielmehr die in Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG im Verfassungsrang normierte und durch § 27a GOG umgesetzte Regelung, die für den Personalsenat jedenfalls im zweiten Tatbestand (Hinderung an der Erledigung in angemessener Frist) einen Ermessensspielraum vorsieht, sodass nur bei dessen Überschreitung Nichtigkeit gegeben ist. Hier ist zu beurteilen, ob ein diesbezüglicher „Fehler der Geschäftsverteilung“ vorliegt, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat.

Voranzustellen ist, dass von einer generellen Norm typischerweise ein geringerer Grad der Determinierung zu verlangen ist als von einer im Einzelfall ergehenden gerichtlichen Entscheidung oder einem Bescheid. Anders als diese sind generelle Normen in aller Regel auch nicht zu begründen. Dem Normsetzer (hier dem Personalsenat) muss innerhalb des verfassungs- und einfachgesetzlich vorgegebenen Rahmens ein Spielraum verbleiben, wie er die zu erledigenden Geschäfte zweckmäßig verteilt, um möglichst weitgehend eine Erledigung der Verfahren in angemessener Frist zu ermöglichen. Die von ihm erlassene (neue) Norm ist prinzipiell gültig.

4.1. Der verfassungsgesetzliche Rahmen dafür, dass eine bereits angefallene Sache dem nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter während des Geschäftsverteilungsjahres „abgenommen“ werden kann, wird von Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG insofern vorgegeben, als eine Abnahme nur im Fall der Verhinderung des Richters oder nur dann vorgesehen ist, wenn der Richter „wegen des Umfangs seiner Aufgaben an deren Erledigung innerhalb einer angemessenen Frist gehindert ist“. Auf einfachgesetzlicher Ebene spricht § 27a Abs 1 Satz 1 GOG von „wichtigen dienstlichen Gründen“. Unter 2.3. wurde bereits dargestellt, dass diese Bestimmung für den Fall der „Abnahme“ bereits anhängiger Verfahren im Lichte des Art 87 Abs 3 B-VG zu interpretieren ist, sodass ein wichtiger dienstlicher Grund nur in einem Verhinderungsfall oder einem Überlastungsfall liegen kann (ebenso Piska , Geschäftsverteilung 118, 176).

4.2. Der Wortlaut des Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG zeigt, dass der Personalsenat sowohl im Fall der Verhinderung als auch im Fall der Arbeitsüberlastung während des Geschäftsverteilungsjahres eine Änderung der Geschäftsverteilung beschließen kann.

Der Ansicht von Piska (Geschäftsverteilung 127; teilweise kritisch Völkel , RZ 2009, 98 f), die Arbeitsüberlastung stehe wertungsmäßig einer Verhinderung gleich und sei auch entsprechend modifiziert in diesem Sinn zu verstehen (weshalb prinzipiell die Vertretungsregelung der bestehenden Geschäftsverteilung zum Tragen kommen müsse), steht schon in historischer Interpretation entgegen, dass der Gesetzgeber mit der B VG Novelle BGBl 506/194 neben den Abnahmegrund der „Verhinderung“ zusätzlich eine Abnahmemöglichkeit für den Fall der Arbeitsüberlastung eines richterlichen Organwalters gestellt hat.

In Bezug auf die Vertretungsregelung ist zu bedenken, dass typische Vertretungsfälle (Erkrankung, Urlaub, sonstige Verhinderung) für alle Beteiligten objektiv leicht nachvollziehbar sind; schon allein deshalb, weil sie regelmäßig eine Meldung an den Dienstgeber erfordern. Es ist daher naheliegend, dass hier eine in der Geschäftsverteilung vorgesehene Vertretungsregelung in aller Regel eindeutig schlagend wird. Die Arbeitsüberlastung ist nicht in gleicher Weise objektivierbar und insbesondere von den beteiligten Richtern dem nach der Geschäftsverteilung vorgesehenen Richter und seinem/n Vertreter/n allein nicht klar und eindeutig handhabbar, auch nicht in Bezug auf das Ende einer Arbeitsüberlastung.

4.3. Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG ist so zu verstehen, dass es im Fall einer Arbeitsüberlastung auch ohne Antrag eines betroffenen Richters allein dem Personalsenat obliegt, ausnahmsweise aus Gründen der Verteilungsgerechtigkeit und der höheren Gewährleistung der Erledigung von Verfahren in angemessener Frist eine Abnahmeregelung zu treffen, die zwar nur für die Zukunft wirkt, aber auch schon angefallene Rechtssachen ex nunc betreffen kann. Dabei muss gewährleistet sein, dass durch die Auswahl eines bestimmten Entscheidungsorgans nicht Einfluss auf die Sache genommen wird ( Völkel , RZ 2009, 98 [99]). Entgegen Piska kommt es in diesem (Sonder )Fall nicht zu einem „automatischen“ Eingreifen der Vertretungsregelung nach der „Vertreterkette“.

4.4. Ein „Belastungs ausgleich “ setzt prinzipiell voraus, dass ein Richter im Vergleich arbeitsmäßig überlastet und ein anderer unterbelastet ist. § 27a GOG strebt nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1597 BlgNR 18. GP 28) eine „insgesamt“ möglichst gleichmäßige Auslastung der einzelnen Richter an, was wiederum der Gewährleistung einer angemessenen Verfahrensdauer (Art 6 EMRK) förderlich ist. Es ist aber vor allem im Hinblick auf die verfassungsmäßigen Vorgaben zu betonen, dass die Erzielung einer gleichmäßigen Belastung prinzipiell Aufgabe der im Vorhinein für das Geschäftsverteilungsjahr zu erstellenden Geschäftsverteilung ist und ein Ausgleich von Überbelastungen während des Geschäftsverteilungsjahres nur ausnahmsweise vorgenommen werden darf, vor allem dann, wenn ein grobes Ungleichgewicht besteht und/oder die Erzielung einer angemessenen Verfahrensdauer in einer größeren Zahl von Verfahren, die in einer „überlasteten“ Gerichtsabteilung anhängig sind, gefährdet ist.

5. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gibt es keine inhaltlichen Hinweise, dass der Beschluss des Personalsenats des Handelsgerichts Wien vom 6. September 2013, Jv 3957/13z-7, den verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorgaben nicht Rechnung tragen würde. Mit diesem Beschluss wurden aus Gründen eines Belastungsausgleichs (aktenzeichenmäßig spezifiziert) 19 Verfahren von der Gerichtabteilung 48 und acht Verfahren von der Gerichtsabteilung 49, darunter der hier gegenständliche Akt 49 Cg 209/10h, in die Gerichtsabteilung 49.1 übertragen; weiters wurden neun Verfahren von der Gerichtsabteilung 49 und 27 Verfahren von der Gerichtsabteilung 47 in die Gerichtsabteilung 49.2 übertragen.

5.1. Das erste Argument des Berufungsgerichts, aus dem es die Verfassungswidrigkeit des Personalsenatsbeschlusses ableitet, liegt darin, dass eine der Erledigung des Aktes 49 Cg 209/10t hinderliche Arbeitsüberlastung des ursprünglich zuständigen Richters Mag. W* im Vergleich mit allen übrigen Richtern des Handelsgerichts Wien nicht feststehe.

Wie es zu dieser Beurteilung gelangt, lässt das Berufungsgericht offen. Es unterstellt offenbar dem Personalsenat, trotz Fehlens einer Überlastung eine Abnahme von Akten vorgenommen zu haben, obwohl dafür keinerlei objektive Anhaltspunkte bestehen.

Gegen eine solche willkürliche (und damit verfassungswidrige) Abnahme spricht vielmehr zum einen schon der Umstand, dass „Pakete“ von Akten verschoben wurden und mehrere Gerichtsabteilungen davon betroffen sind. Zum anderen sind von der Verschiebung vor allem schon sehr lange, nämlich rund drei Jahre anhängige Akten betroffen, was den Schluss nahelegt, dass es dem Personalsenat um die Gewährleistung einer ehestmöglichen Erledigung dieser Akten ging, um die Vorgabe einer angemessenen Verfahrensdauer nicht überzustrapazieren. Es ist daher nicht anzunehmen, dass hier kein Fall einer Arbeitsüberlastung vorgelegen wäre.

5.2. Das zweite Argument des Berufungsgerichts geht dahin, dass der Personalsenatsbeschluss keine nachvollziehbare Begründung dafür enthalte, wie und nach welchen sachlichen Kriterien die Auswahl der abzunehmenden Akten und deren Neuzuteilung erfolgt seien.

Dabei lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass es nicht auf eine allenfalls gegebene „Begründung“ des Personalsenatsbeschlusses ankommen kann, sondern darauf, ob die Entscheidung des Personalsenats selbst den vom Berufungsgericht angesprochenen verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Es wurde bereits dargestellt (2.2.), dass Art 87 Abs 3 Satz 2 B-VG sowohl eine in die Zukunft wirkende Änderung der Zuteilungsregeln während des Geschäftsverteilungsjahres als auch eine Abnahme einzelner Sachen ermöglicht, um den Zweck einer Verfahrenserledigung innerhalb einer angemessenen Frist zu gewährleisten. Welche unsachlichen Kriterien dem Beschluss des Personalsenats zugrunde liegen sollten, ist der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen.

6. Das Berufungsgericht hat somit dem Beschluss des Personalsenats eine nicht gegebene Verfassungswidrigkeit unterstellt und das Urteil des Erstgerichts zu Unrecht als nichtig aufgehoben. Es wird daher über die Berufung der beklagten Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Aufhebungsgrund zu entscheiden haben.

7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Der Zwischenstreit über die Nichtigkeit ist nun abschließend zugunsten der klagenden Partei erledigt (vgl 9 Ob 18/13g; 4 Ob 161/14a). Im Rekursverfahren ist keine Pauschalgebühr zu entrichten (4 Ob 161/14a; Wais/Dokalik , Gerichtsgebühren 11 [2014] TP 3 GGG Anm 3a).