Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Mag. Gernot Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei A***** N*****, vertreten durch Mag. Andrea Lehner, Rechtsanwältin in Saalfelden, wegen 43.700,00 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 25. Juni 2014, GZ 2 R 77/14b 25, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 27. März 2014, GZ 6 Cg 66/13d 21, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
I. beschlossen:
a) Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
b) Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf „G***** GmbH“ richtiggestellt.
II. zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abgeändert, dass das klageabweisliche Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.092,50 EUR (darin enthalten 621,75 EUR USt und 1.362 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Zu I. b):
Aus dem offenen Firmenbuch ergibt sich, dass die klagende G***** GmbH Co KG (FN *****) zufolge Vermögensübernahme gemäß § 142 UGB durch die G***** GmbH (FN *****) zwischenzeitlich aufgelöst und gelöscht wurde. Gemäß § 235 Abs 5 ZPO war daher die entsprechende Richtigstellung der Parteienbezeichnung der klagenden Partei von Amts wegen vorzunehmen.
Zu I. a) und II.:
Der ehemalige Geschäftsführer der klagenden Partei, Josef H*****, ein früherer Nachbar der Beklagten, kontaktierte die Beklagte, als ihm zu Ohren kam, dass sie ihre Liegenschaft verkaufen wollte. Daraufhin kam es am 6. Juli 2011 zum Abschluss eines Vermittlungsauftrags. Gegenstand war die Vermittlung der Frühstückspension zu einem Kaufpreis (Verhandlungsbasis) von netto 950.000 EUR. Als Verkäuferprovision wurde 1,6 % des vereinbarten Kaufpreises inklusive Lasten vereinbart. Die Zahlung der Provision wurde auch für den Fall vereinbart, dass das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kommt. Im Maklervertrag findet sich auch der handschriftliche Zusatz „ab 1. November 2011 erhält Fa. H***** einen Alleinvermittlungsauftrag“.
Bereits am 4. Juli 2011 hatte die Beklagte der R***** einen schlichten Maklervertrag für die Frühstückspension, ebenfalls zum Kaufpreis vom 950.000 EUR, erteilt.
Mit Mail vom 28. Oktober 2011 teilte die Beklagte Josef H***** mit, dass sie die schriftliche Zusage des Alleinvermittlungsauftrags für das Haus ab 1. November widerrufe. Dies deshalb, weil der Filialleiter der R***** S***** nicht wünschte, dass die Beklagte der klagenden Partei einen Alleinvermittlungsauftrag erteilte.
Am 9. November 2011 erwiderte die klagende Partei, dass ein Widerruf nicht möglich sei. Daraufhin wollte die Beklagte der klagenden Partei den ganzen Vermittlungsauftrag entziehen. In der Folge einigten sich Josef H***** und die Beklagte am 10. November 2011 in einem Telefonat darauf, dass die Klägerin auf Basis eines schlichten Vermittlungsauftrags weiter für die Beklagte tätig sein werde. Diese Einigung wurde von der klagenden Partei der Beklagten gegenüber mit Mail vom 11. November 2011 bestätigt; auch die Beklagte unterfertigte am selben Tag eine Erklärung, wonach der schlichte Maklervertrag vom 6. Juli 2011 weiterlaufen solle.
Mit Mail vom 14. März 2012 setzte Josef H***** die Beklagte vom Kaufinteresse des Mag. P***** in Kenntnis. Er verfüge über ein Eigenkapital von 500.000 EUR und habe einen Freund und Mitinvestor, den er noch überzeugen müsse. Er komme am 23. März von Borneo zurück, weshalb die Beklagte gebeten werde, speziell für diese Interessenten die Frist bis Ende April hinauszuzögern. Die Beklagte war damit einverstanden. Am 20. März 2012 teilte sie Josef H***** allerdings mit, dass sie aufgrund der „momentanen Ereignisse“ die dreiwöchige Frist für Mag. P***** nicht gewähren könne. Laut der ursprünglichen Mitteilung von Josef H***** sei Mag. P***** am 23. März wieder zurück. Sie ersuche H***** daher, mit Mag. P***** zu sprechen, ob er zu den bekannten Bedingungen kaufe oder nicht. Die Beklagte brauche die Entscheidung spätestens bis 24. März 2012, danach sei das Haus anderwertig verkauft.
Bei den Ereignissen, auf die sich die Beklagte in diesem Mail bezog, handelt es sich um eine verstärkte Druckausübung der Gläubigerbank, die mit der Versteigerung des Hauses drohte und auch bereits begonnen hatte, Überweisungen der Beklagten nicht mehr durchzuführen.
Josef H***** erwiderte, dass Mag. P***** bis 24. März nicht unterschreiben könne. Sein Finanzierer komme erst am 26. März vom Urlaub zurück, dann müssten alle Papiere bei der Bank zur Finanzierung eingereicht werden, was etwa zehn Tage dauern würde. Daraufhin teilte die Beklagte mit Mail vom 23. März der klagenden Partei mit, dass sie den Vermittlungsauftrag vom 6. Juli 2011 mit sofortiger Wirkung kündige.
Am 4. April informierte Mag. P***** Josef H***** davon, dass sein Geschäftspartner einen Schiunfall gehabt habe, er habe mit ihm am 3. April über den Kauf gesprochen, ihn aber noch nicht ganz überredet. Eine mögliche Variante sei auch, das Haus in Pacht zu nehmen. Am 12. April teilte die Beklagte der klagenden Partei mit, dass sie die Entscheidung von Mag. P***** bis 24. März nicht bekommen habe und deshalb das Haus nicht mehr zum Verkauf stehe: „Übrigens habe ich P***** sehr viel Zeit gegeben und bis zum 24. März hatte er sich auch nicht entscheiden können. Wer sagt mir 100%ig, dass es diesmal klappen sollte. Eine Besichtigung ist nicht mehr möglich.“ Mit weiterem Mail vom 13. April 2012 bestätigte die Beklagte, dass eine Besichtigung nicht mehr stattfinden könnte.
Mit Schreiben vom 27. April 2012 wies der Klagevertreter die Beklagte auf die Vertragsbrüchigkeit und die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche hin. Der Rechtsvertreter der Beklagten wies dies mit Schreiben vom 10. Mai 2012 zurück.
Die Beklagte verkaufte die Liegenschaft schließlich mit Kaufvertrag vom 16. Mai 2012 um einen Kaufpreis von 700.000 EUR anderweitig. Der Kaufentschluss stand schon vor dem 30. April 2012 fest. Ein konkretes Kaufanbot des Mag. P***** wurde der Beklagten nie unterbreitet.
Die klagende Partei begehrt 43.700 EUR sA bestehend aus 1,6 % Verkäuferprovision (15.200 EUR) sowie 3 % Käuferprovision (28.500 EUR). Die Beklagte habe sich vertragswidrig geweigert, einen Alleinvermittlungsauftrag zu unterfertigen, in der Folge die Besichtigung der Liegenschaft durch einen von der klagenden Partei namhaft gemachten Käufer nicht zugelassen und letztlich anderwertig verkauft. Zwar sei am 10. November 2011 im Rahmen eines Telefonats Einigung dahingehend getroffen worden, dass auf Basis des alten Vertrags weitergearbeitet würde, jedoch habe die klagende Partei damit nicht auf den ihr schriftlich zugesagten Alleinvermittlungsauftrag verzichtet. Durch die rechtswidrige Vorgangsweise habe die klagende Partei den Anspruch auf die Provision sowohl der Verkäufer als auch der Käuferseite verloren. Die klagende Partei hätte mit dem Kaufinteressenten eine 3%ige Vermittlungsprovision vereinbart. Überdies habe die Beklagte am 14. März 2012 zugesagt, bis Ende April 2012 die Möglichkeit einzuräumen, einen verbindlichen Kaufvertrag zwischen Mag. P***** und der Beklagten herbeizuführen. Dieser Kaufabschluss wäre zustande gekommen, hätte sich die Beklagte an die Vereinbarung gehalten.
Die Beklagte bestritt. Es sei nie ein Alleinvermittlungsauftrag erteilt und der Maklervertrag am 25. März 2012 gekündigt worden. Die Aufforderung zur Besichtigung für Mag. P***** sei danach erhoben worden. Überdies habe Mag. P***** mit E Mail vom 4. März bekannt gegeben, dass er nur an einer Pacht, nicht aber am Kauf der Liegenschaft interessiert sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Alleinvermittlungsauftrag ohne zeitliche Begrenzung sei nicht unwirksam, sondern müsse nach der Verkehrssitte und billigem Ermessen für eine bestimmte Zeitdauer gelten. Gemäß § 12 Abs 2 MaklerG könne bei Vorliegen wichtiger Gründe der Maklervertrag von jedem Vertragspartner ohne Einhaltung einer Frist vorzeitig aufgelöst werden. Gehe man davon aus, dass die Beklagte durch Zusage des Zuwartens bis Ende April 2012 einen befristeten Alleinvermittlungsauftrag erteilt habe, so sei dies ein typischer Fall eines befristeten Maklervertrags, dessen Beendigung in § 12 Abs 2 MaklerG geregelt sei. Umstände, die die Ausführung des Geschäfts hinderten oder den Geschäftsherrn von der Provisionszahlung befreiten, könnten nicht nur in der Person des Vertragspartners liegen. Es genügten auch wichtige Umstände in der eigenen Person oder solche, die durch einen Dritten herbeigeführt würden. Die nachträgliche Änderung der Verhältnisse müsse ohne Verschulden des Auftraggebers bewirkt worden sein und die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen. Diese seien hier in den „momentanen Ereignissen“ gelegen, auf die die Beklagte in ihrer Mail vom 20. März Bezug genommen habe und deshalb die Entscheidung bis 24. März 2012 verlangt habe. Die Beklagte sei daher nicht verhalten gewesen, die Liegenschaft an Interessenten der klagenden Partei zu verkaufen.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung dahingehend ab, dass es dem Klagebegehren mit 15.200 EUR sA stattgab und das restliche Begehren abwies.
Die vom Erstgericht vorgenommene Interessenabwägung im Sinne des § 12 Abs 2 MaklerG werde nicht geteilt, sondern gehe vielmehr zu Lasten der Beklagten aus. Die festgestellte Druckausübung der Gläubigerbank samt Entzug der Liquidität sei bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Bank keine endgültigen Fristen gesetzt und keinen schnelleren Verkauf vermittelt habe, sowie des Umstands, dass auch der Verkauf durch die Beklagte erst nach dem der Klägerin für ihre Vermittlungstätigkeit zugesagten Fristende abgewickelt worden sei, objektiv kein ausreichend wichtiger Grund, die vorzeitige Auflösung des Vermittlungsauftrags gegenüber der klagenden Partei zu rechtfertigen.
Unbekämpft stehe fest, dass auch eine Verkaufsprovision von 1,6 % für den Fall vereinbart worden sei, dass das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande komme, und dass am 14./15. März 2012 die Klägerin allein zum Verkauf der Liegenschaft an Mag. P***** eine Frist bis Ende April 2012 eingeräumt habe (Alleinvermittlungsauftrag). Wende man die Grundsätze des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG auf den festgestellten Sachverhalt an, zeige sich, dass die Beklagte in einem schon weit fortgeschrittenen Verhandlungsstadium am 14. März 2012 bereit gewesen sei, die Frist für den endgültigen Abschluss der Vermittlung bis Ende April 2012 zu verlängern. Schon acht Tage danach sei sie aber überraschend und aus nicht ausreichend beachtenswerten Gründen von ihrer Zusage zurückgetreten und habe potentiellen Käufern die Besichtigung der Liegenschaft verweigert. Die Beklagte habe konkrete erhebliche wirtschaftliche Nachteile, die sie durch den Vertragsabschluss mit den anderen Käufern vermieden habe, nicht aufzeigen können und daher beachtenswerte Gründe für den Vertragsrücktritt nicht bewiesen.
Nach der neueren Judikatur des Obersten Gerichtshofs bestehe aber nach § 15 MaklerG gegenüber dem Auftraggeber kein Anspruch auf Entschädigung der auf der Gegenseite entfallenen Provision (RIS Justiz RS0120254; 8 Ob 73/04z), weshalb lediglich die Verkäuferprovision, nicht aber die ebenfalls geltend gemachte 3%ige Käuferprovision zuzusprechen sei.
Gegen diese Entscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionen der klagenden und der beklagten Partei, beide jeweils aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, und zwar seitens der Klägerin mit dem Antrag, dem Klagebegehren vollumfänglich stattzugeben, seitens der Beklagten hingegen mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen, in eventu, den Zuspruch auf 11.200 EUR sA abzuändern; seitens der Klägerin wurde auch hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt.
A. Die Revision der klagenden Partei zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Sie ist daher zurückzuweisen. Dass ihr Anspruch zur Gänze nicht zu Recht besteht, ergibt sich im Übrigen aus den nachstehenden Ausführungen zur Revision der Beklagten.
B. Die Revision der Beklagten ist zulässig , weil dem Berufungsgericht bei der Interessenabwägung eine aufzugreifende Fehlentscheidung unterlaufen ist, sie ist daher auch berechtigt .
Ihr Rechtsmittel lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Im Zeitpunkt der Kündigung des Maklervertrags durch die Beklagte sei ein abschlussreifes Rechtsgeschäft nicht vorgelegen. Es sei von Klagsseite kein Kaufanbot unterbreitet worden. Der Kaufinteressent Mag. P***** sei erstmals Mitte März 2012 namhaft gemacht worden. Kaufvertragsverhandlungen hätten nicht einmal noch begonnen und seien daher im Zeitpunkt der Kündigung auch nicht in einem fortgeschrittenen Stadium gewesen. Auch sei die Kündigung nicht überraschend gewesen, habe die Beklagte doch die klagende Partei von den veränderten Umständen in Kenntnis gesetzt und dem Kaufinteressenten bis 24. März die Möglichkeit eingeräumt, sich zu entscheiden. Die Beklagte sei gemäß § 4 Abs 2 MaklerG nicht verpflichtet gewesen, ein angebahntes Geschäft hier mit dem Kaufinteressenten Mag. P***** abzuschließen. Es gebe auch keinen Rechtsakt, den die Beklagte setzen oder unterlassen hätte können. Das Warten auf den Ablauf einer vereinbarten Frist bzw das Besichtigenlassen einer Liegenschaft seien keine Rechtsakte, mit denen ein Rechtsgeschäft geschlossen und ein Provisionsanspruch begründet werden könne. Die Beklagte sei im Zeitpunkt der Kündigung des Maklervertrags der klagenden Partei nicht mehr liquide gewesen. Ohne verbindliches Anbot oder die Aussicht auf ein solches sei ihr das Zuwarten auf die Entscheidung des Interessenten Mag. P***** nicht mehr zumutbar gewesen. Dies umso mehr, als der Kaufinteressent die Liegenschaft nicht alleine habe kaufen können und seinen Partner erst vom Kauf überzeugen habe müssen. Das Nichtzustandekommen des Rechtsgeschäfts sei nicht der Beklagten anzulasten. Zu allererst sei es Sache des Mag. P***** gewesen, ein Anbot zu unterbreiten. Dies sei nicht geschehen. Dass eine Einigung mit Mag. P***** mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre, sei weder behauptet noch festgestellt worden. Die Beklagte habe keine Verpflichtung getroffen, an Mag. P***** zu verkaufen. Ein Handeln ihrerseits wider Treu und Glauben sei daher nicht anzunehmen.
Nachdem im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung die Verkaufsvertragsverhandlungen mit Mag. P***** noch nicht einmal begonnen hätten und ein Kaufvertragsabschluss in weiter Ferne gelegen sei Mag. P***** habe zuletzt nicht kaufen, sondern nur pachten wollen
Die klagende Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen; in eventu, ihr nicht Folge zu geben. Darüber hinaus beantragt sie die Übermittlung des Aktes an die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf „strafrechtlich relevantes Verhalten“ der Beklagten (Abgabenhinterziehung; Gläubigerbenachteiligung).
B.I. Darüber, dass im Hinblick auf den (nunmehrigen) Wohnsitz der Beklagten in Deutschland auf das Rechtsverhältnis österreichisches Recht anzuwenden ist, herrscht Einverständnis. Da die Parteien im gesamten Verfahren (auch vor dem Obersten Gerichtshof) sich wechselseitig stets und ausschließlich auf österreichisches Recht berufen und die Unterinstanzen solches unbeanstandet angewendet haben, muss darauf seitens des Obersten Gerichtshofs nicht weiter eingegangen werden (7 Ob 148/03w SZ 2003/87 mwN).
B.II. Auch ist vorweg festzuhalten, dass Gegenstand des Maklervertrags der Verkauf einer Liegenschaft mit einer Frühstückspension der Beklagten war. Dass die Beklagte insoweit Konsumentin (Verbraucherin im Sinne des KSchG) gewesen wäre, wurde weder behauptet, noch ergibt sich dies aus der Aktenlage.
Dann bestehen aber insoweit für den Abschluss des hier vorliegenden Maklervertrags keine generellen Formvorschriften, sondern kann dieser durch übereinstimmende Willenserklärung ausdrücklich oder schlüssig zustande kommen ( Fromherz , Kommentar zum MaklerG, § 1 Rz 40 ff; Fromherz , Der Zivilmaklervertrag [1990], 29; Knittl/Holzapfel , Maklerrecht Österreich, 49; Gartner/Karandi , MaklerG, § 1 Rz 2; Kriegner , Der Immobilienmakler Pflichten und vertragliche Haftung, [2007], 19, Noss , Maklerrecht, [2014], Rz 21).
B.III. Zum Alleinvermittlungsauftrag:
B.III.1. Ein Alleinvermittlungsauftrag liegt nach § 14 Abs 1 MaklerG vor, wenn sich der Auftraggeber verpflichtet, für das zu vermittelnde Geschäft keinen anderen Makler in Anspruch zu nehmen.
Auch ein Abschluss eines Alleinvermittlungsauftrags ist grundsätzlich formfrei und kann ausdrücklich und schlüssig abgeschlossen werden ( Fromherz, Kommentar zum MaklerG, § 14 Rz 36).
B.III.2. Der Alleinvermittlungsauftrag stellt eine Sonderform des Maklervertrags dar, in dem sich der Auftraggeber gegenüber dem Makler verpflichtet, keinen weiteren Makler in Anspruch zu nehmen und im Gegenzug der Makler verpflichtet wird, nach Kräften seine Tätigkeit zu erbringen ( Fromherz aaO § 14 Rz 2). Besteht im Zeitpunkt des Abschlusses des Alleinvermittlungsauftrags ein anderer Maklervertrag und wird dies dem alleinbeauftragten Makler mitgeteilt, so kann der Alleinvermittlungsauftrag in der Regel nur so ausgelegt werden, dass durch ihn nur der Abschluss des Hauptvertrags unter Zuziehung eines neuen, noch nicht beauftragten Maklers ausgeschlossen ist ( Fromherz aaO § 14 Rz 6).
B.III.3. Auch bei Abschluss eines Alleinvermittlungsauftrags bleibt aber die grundsätzliche Abschlussfreiheit des Auftraggebers gemäß § 4 Abs 2 MaklerG bestehen ( Gartner/Karandi aaO § 14 MaklerG Rz 2; 3 Ob 22/09w; 10 Ob 75/07p). Der Geschäftsherr ist grundsätzlich auch beim Alleinvermittlungsauftrag selbst zur grundlosen Ablehnung des Abschlusses des vom Gelegenheitsmakler vermittelten Rechtsgeschäfts berechtigt. Er kann deshalb außer in den Fällen besonderer Vereinbarung bzw bei alleiniger Absicht, den Vermittler um die Provision zu bringen, nur dann wegen willkürlicher Ablehnung des Vertragsabschlusses ersatzpflichtig werden, wenn dies aus besonderen Gründen geradezu wider Treu und Glauben gegen Vertragspflichten verstößt (RIS Justiz RS0062781).
B.III.4. Ein Verstoß gegen den Alleinvermittlungsauftrag macht wie bei jeder anderen schuldhaften Vertragsverletzung auch dem Makler gegenüber schadenersatzpflichtig. Problematisch ist wegen der grundsätzlich auch beim Alleinvermittlungsauftrag bestehenden Abschlussfreiheit des Auftraggebers immer der Nachweis des Schadenseintritts ( Fromherz, Kommentar zum MaklerG, § 14 Rz 9). Schließt allerdings der alleinbeauftragte Makler eine Provisionsvereinbarung gemäß § 15 Abs 2 Z 2 MaklerG mit dem Auftraggeber ab (siehe dazu näher unten), besteht auf Basis dessen ein Entschädigungsanspruch zu Gunsten des alleinbeauftragten Maklers, und er braucht in diesem Fall keinen Schaden nachweisen.
B.IV. Vorzeitige Auflösung des Maklervertrags:
B.IV.1. Der Alleinvermittlungsauftrag ist der typische Fall eines befristeten Maklervertrags. Die Beendigung befristeter Maklerverträge ist in § 12 Abs 2 MaklerG geregelt. Danach kann der auf bestimmte Zeit geschlossene Maklervertrag bei Vorliegen wichtiger Gründe von jedem Vertragspartner ohne Einhaltung einer Frist vorzeitig aufgelöst werden. Diese Bestimmung knüpft dabei - ebenso wie § 13 MaklerG über die Kündigung unbefristeter Maklerverträge an den Charakter des Maklervertrags als Dauerschuldverhältnis an.
B.IV.2. Die vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig. Dieser ist dann anzunehmen, wenn besondere Umstände einem Teil die Fortsetzung des Rechtsverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen lassen ( Knittl/Holzapfel , Maklerrecht Österreich, [2011], 52).
Als wichtiger Grund für die fristlose Auflösung wird nach den allgemeinen Grundsätzen für Dauerschuldverhältnisse ein solcher angesehen, der die Fortsetzung des Maklervertrags unzumutbar macht (3 Ob 2/99m mwN). Welche Gründe in diesem Fall die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen, muss immer aufgrund einer Interessensabwägung (Gegenüberstellung von Auflösungsinteresse einerseits und Bestandsinteresse andererseits) festgestellt werden. Neben in der Person des Maklers liegenden Gründen kommen auch Umstände in Betracht, die in der Person des Auftraggebers liegen oder durch anderweitige Dritte herbeigeführt werden (3 Ob 2/99m mwN; RIS Justiz RS0062765; RS0113230; RS0113231).
B.V. Provision bei fehlendem Vermittlungserfolg:
B.V.1. Unter der Überschrift „Provisionsvereinbarungen für Fälle fehlenden Vermittlungserfolgs“ regelt § 15 Abs 1 MaklerG, dass eine Vereinbarung, wonach der Auftraggeber, etwa als Entschädigung oder Ersatz für Aufwendungen und Mühewaltung, auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg einen Betrag zu leisten hat, nur bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision und nur für den Fall zulässig ist, dass
1. das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kommt, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt.
2 ...
Nach Abs 2 der Bestimmung kann eine solche Leistung bei einem Alleinvermittlungsauftrag weiters für den Fall vereinbart werden, dass
1. der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst wird;
2. das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrags vertragswidrig durch die Vermittlung eines anderen vom Auftraggeber beauftragten Maklers zustande gekommen ist, oder
3. ...
B.V.2. § 15 Abs 1 MaklerG ist auf alle Arten von Maklerverträgen anwendbar, während Abs 2 der Bestimmung zusätzlich für bestimmte Fallkonstellationen beim Alleinvermittlungsauftrag Geltung hat ( Fromherz , MaklerG § 15 Rz 2). Der entsprechende Fall des § 15 MaklerG muss aber vereinbart werden, und zwar müssen die einzelnen Fälle, sollen sie zwischen den Vertragsteilen gelten, gesondert vereinbart werden ( Fromherz aaO Rz 7).
Hat der Makler mit dem Auftraggeber keine Vereinbarung im Sinne des § 15 Abs 1 oder 2 leg cit geschlossen, fehlt für eine(n) Provision/Vergütungsanspruch ohne Vermittlungserfolg von vorne herein die Grundlage ( Gartner/Karandi , MaklerG § 15 Rz 3; 4 Ob 12/09g; RIS Justiz RS0061580). Ein pauschaler Verweis auf § 15 MaklerG reicht nicht aus ( Gartner/Karandi aaO Rz 6).
B.V.3. Wendet sich der Auftraggeber eines Alleinvermittlungsauftrags den Erfolg des anderen beauftragten Maklers während der Dauer nutzbringend zu, indem er einen von diesem vermittelten Vertrag abschließt, ist im Falle der Vereinbarung einer „Provision“ gemäß § 15 MaklerG dennoch eine solche an den allein beauftragten Makler zu bezahlen ( Gartner/Karandi aaO § 14 Rz 7 ff; Fromherz , MaklerG § 14 Rz 7). § 15 Abs 2 Z 2 MaklerG lässt zum Schutz des Maklers eine „Provisionsvereinbarung“ für den Fall des Hauptvertragsabschlusses während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrags durch Zuziehung eines anderen Maklers zu ( Fromherz aaO Rz 10).
B.VI. Anwendung auf den vorliegenden Fall:
B.VI.1. Nach den Feststellungen kam es hier am 6. Juli 2011 zum Abschluss eines allgemeinen -Vermittlungsauftrags, ab November war ein Alleinvermittlungsauftrag in Aussicht genommen. Davon gingen die Parteien aber letztlich einvernehmlich in einem Telefonat vom 10. November 2011 wieder ab und einigten sich darauf, dass die klagende Partei auf Basis des schlichten Vermittlungsauftrags vom 6. Juli 2011 weiter tätig werde. Im ursprünglichen Vermittlungsvertrag ist eine besondere Provisionsvereinbarung von 1,6 % des im Vermittlungsauftrag genannten Kaufpreises für den Fall enthalten, dass das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kommt.
Zu diesem Zeitpunkt kam daher weder ein Alleinvermittlungsauftrag noch eine entsprechende „Provisionsvereinbarung“ nach § 15 Abs 2 MaklerG zustande.
B.VI.2. Ob man in der Zusage der Beklagten, von März 2012 „bis Ende April die Frist hinauszuzögern, speziell für Herrn Pavel P***** Partner“ einen Alleinvermittlungsauftrag sehen könnte wie offenbar das Berufungsgericht meint (S 6 oben der Berufungsentscheidung) und, ob die Auflösung insoweit wirksam aus wichtigem Grund erfolgt wäre, kann schon deshalb dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die Vereinbarung einer speziellen „Provision“ nach § 15 Abs 2 MaklerG in diesem Zusammenhang nicht festgestellt wurde und daher die geltend gemachte Provision nach dieser Gesetzesstelle nicht anfallen konnte.
Im Übrigen wurde mit dieser Vereinbarung nur dem Interessenten Mag. P***** eine Exklusivfrist gewährt, also der Abschluss des zu vermittelnden Geschäfts insoweit hinausgezögert, und nicht ein Alleinvermittlungsauftrag dahingehend getroffen, dass kein anderer Makler beschäftigt würde.
B.VI.3. Es bleibt daher zu prüfen, ob der Fall des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG vorliegt, also das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kam, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterließ, weil ein solcher Anspruch im ursprünglichen Vermittlungsvertrag ausdrücklich vereinbart wurde.
Die Kriterien des in § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG definierten unzulässigen Abschlussverweigerungsgrundes müssen kumulativ vorliegen ( Gartner/Karandi , MaklerG § 15 Rz 12):
B.VI.4. Es bedarf daher einmal eines „bisherigen Verhandlungsverlaufs“, damit die Abschlussverweigerung bei objektiver Betrachtung überhaupt überraschend kommen und eine Wende gegenüber dem bis dahin eingenommenen Standpunkt des Auftragsgebers eintreten kann. Nur Vertragsverhandlungen, in welchen eine Annäherung der wechselseitigen Standpunkte der Partner des vermittelten Geschäfts versucht wurde bzw eine solche Annäherung mit oder ohne Zutun des Maklers erfolgte, sodass einem Vertragsabschluss keine nennenswerten Hindernisse mehr entgegenstanden, stellen einen solchen „Verhandlungsverlauf“ dar. Eine überraschende Weigerung zur Setzung des erforderlichen Rechtsakts muss daher in einem späten Verhandlungsstadium erfolgen ( Gartner/Karandi aaO Rz 13; Fromherz aaO § 15 Rz 25 f; vgl hiezu auch die Amtlichen Erläuterungen [RV zu BGBl 1996/262], wiedergegeben in Maklergesetz [ohne Autor, ProLIBRIS.at, 2014], 2. Auflage, Seite 40). Werden somit in den Verhandlungen die wechselseitigen Standpunkte lediglich zementiert bzw wird nur Einigung über unwesentliche Punkte erzielt und kann eine Annäherung in Hauptfragen nicht erreicht werden, kann § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG nicht zur Anwendung gelangen. Weigert sich der Auftraggeber schon, die Verhandlungen aufzunehmen, kommt § 15 MaklerG jedenfalls nicht zum Tragen. Es kann allenfalls der Vertrauensschaden begehrt werden ( Gartner/Karandi aaO Rz 14; Fromherz aaO § 15 Rz 26).
Bereits an diesem Merkmal fehlt es aber im vorliegenden Fall, gehen doch Verhandlungen zwischen der Beklagten als Verkäuferin und dem Interessenten Mag. P*****, geschweige denn seinem zur Finanzierung notwendigen Geschäftspartner (der überdies nie gänzlich davon überzeugt werden konnte, mitzumachen) aus den erstgerichtlichen Feststellungen nicht hervor. Alleine der Versuch der klagenden Partei bzw des Josef H*****, einen Besichtigungstermin zustande zu bringen, stellt keine „Vertragsverhandlungen“ dar.
B.VI.5. Im Übrigen ist in der Vereinbarung eines Besichtigungstermins wohl auch kein „Rechtsakt“ im Sinne des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG zu sehen, ist darin doch in erster Linie die Abgabe einer für den Vertragsabschluss notwendigen Willenserklärung oder Willensbetätigung zu verstehen (vgl Fromherz aaO § 15 Rz 24). Dies braucht aber ebenso wie die Frage, ob das Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kam, im Hinblick auf das in der gesetzlichen Anspruchsgrundlage aufgestellte Kumulativerfordernis nicht mehr behandelt zu werden.
B.VII. Schlussfolgerung:
Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG besteht der geltend gemachte „Provisionsanspruch“ nach dieser Gesetzesstelle nicht und ist daher die das gesamte Klagebegehren abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
C. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
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