Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.
Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch sowie die Hofrätin Dr. A. Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** W*****, vertreten durch Mag. Christian Linser LL.M. und Mag. Peter Linser, Rechtsanwälte in Imst, gegen die verpflichtete Partei B***** P*****, vertreten durch Dr. Markus Moser, Rechtsanwalt in Imst, wegen 5.013,28 EUR sA, über den Revisionsrekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 19. September 2014, GZ 3 R 240/14m 38, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Imst vom 4. Juli 2014, GZ 5 E 530/13g 34, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit 1.148,66 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 136,94 EUR USt und 327 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Bereits am 1. März 2013 beantragte die Betreibende, ihr zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 5.013,28 EUR sA wider den Verpflichteten die Forderungsexekution nach § 294a EO und die Fahrnisexekution zu bewilligen. Als Exekutionstitel stützte sie sich auf das Versäumungsurteil des Amtsgerichts Starnberg vom 16. September 2008, AZ 1 C 790/08, mit Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 28. Jänner 2013. Sie berief sich weiters auf die Bescheinigung des Amtsgerichts Starnberg nach Art 54 und 58 EuGVVO. Am 30. August 2013 beantragte die Betreibende weiters die Vollstreckbarerklärung des genannten Versäumungsurteils.
Das Erstgericht erklärte dieses Versäumungsurteil mit Beschluss vom 19. September 2013 für Österreich für vollstreckbar. Einem dagegen gerichteten Rekurs des Verpflichteten gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 10. Jänner 2014 Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Erstgericht sollte sich mit den im Rekurs behaupteten Zustellmängeln auseinandersetzen und Beweise zum Vorliegen eines Versagungsgrundes aufnehmen.
Das Erstgericht wies daraufhin nach Verfahrensergänzung den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Versäumungsurteils vom 16. September 2008 ab. Die Betreibende habe die Klage beim Amtsgericht Starnberg eingebracht und deren Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung beantragt. Sie habe sich hiebei (nur) auf die Auskunft des Einwohnermeldeamts der Stadt Starnberg vom 26. März 2008 berufen, aus der hervorgegangen sei, dass sich der Verpflichtete in die Vereinigten Arabischen Emirate abgemeldet habe, ohne dass eine konkrete Adresse bekannt sei. Das Einwohnermeldeamt nenne als gesuchte Person aber eine Person mit einem anderen Namen als den Verpflichteten. Die Zustellung hätte daher nicht durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen dürfen und sei daher nicht wirksam gewesen, weshalb ein Versagungsgrund iSd § 81 Z 1 EO vorliege.
Das Rekursgericht erklärte das Versäumungsurteil vom 16. September 2008 für Österreich für vollstreckbar und sprach nach Abänderungsantrag des Verpflichteten aus, dass der Revisionsrekurs (doch) zulässig sei, weil der Beurteilung deutscher Zustellvorschriften durch österreichische Gerichte in Verfahren über die Vollstreckbarerklärung eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.
Nach § 185 dZPO könne die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich sei. Für die im Rahmen der Prüfung des Versagungsgrundes nach § 80 Z 2 EO vorzunehmende Beurteilung komme es lediglich darauf an, ob der Verpflichtete im Titelverfahren unbekannten Aufenthalts gewesen sei oder nicht. Dies sei nach den nunmehr vorliegenden Verfahrensergebnissen der Fall gewesen. Der Verpflichtete habe sich im April 2008 in Deutschland ohne Angabe einer neuen Anschrift abgemeldet und erst am 7. Oktober 2008 in Tarrenz wieder angemeldet. Es sei daher davon auszugehen, dass der Verpflichtete von April bis zum 7. Oktober 2008 nicht gemeldet und unbekannten Aufenthalts gewesen sei. Damit seien aber die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung iSd § 185 dZPO vorgelegen und dementsprechend der Versagungsgrund nach § 80 Z 2 EO nicht verwirklicht.
Der Revisionsrekurs des Verpflichteten, mit dem er die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Versäumungsurteils anstrebt, ist infolge Widerspruchs der rekursgerichtlichen Entscheidung zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zulässig und auch berechtigt.
1. Das Versäumungsurteil des Amtsgerichts Starnberg vom 16. September 2008, AZ 1 C 790/08, dessen Vollstreckbarerklärung die Betreibende anstrebt, ist nicht in Deutschland als europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden. Daher ist Art 5 EuVTVO, wonach eine Entscheidung, die im Ursprungsmitgliedstaat als europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden ist, in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt wird, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf und ohne dass die Anerkennung angefochten werden kann, hier nicht anwendbar. Gemäß Art 27 EuVTVO berührt diese Verordnung die Möglichkeit nicht, die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung über eine unbestrittene Forderung, eines gerichtlichen Vergleichs oder einer öffentlichen Urkunde gemäß der Verordnung (EG) Nr 44/2001 (EuGVVO) zu betreiben. Der Vollstreckbarerklärungsantrag der Betreibenden ist daher nach den Bestimmungen der EuGVVO zu beurteilen, die insoweit die für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Exekutionstitel bestehenden Vorschriften der Exekutionsordnung verdrängen (vgl RIS Justiz RS0121017).
2. Gemäß § 84 Abs 2 Z 2 EO hat der Antragsgegner im Rekurs gegen eine Vollstreckbarerklärung bei sonstigem Ausschluss alle nicht aktenkundigen Versagungsgründe gleichzeitig geltend zu machen. Die damit normierte Eventualmaxime führt im Fall einer aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts auch zum Ausschluss neuer Versagungsgründe im zweiten Rechtsgang, soweit sie der Antragsgegner bereits im ersten Rechtsgang hätte vorbringen können (RIS Justiz RS0120291). Es ist daher in diesem Verfahren ausschließlich zu prüfen, ob der vom Verpflichteten in seinem Rekurs gegen die Vollstreckbarerklärung des Erstgerichts vom 19. September 2013 vorgetragene Einwand zutrifft, dass keinerlei gültige Zustellungen in dem der Erlassung des Versäumungsurteils vorausgegangenen Verfahren an ihn erfolgt seien.
Gemäß Art 45 erster Satz EuGVVO darf die Vollstreckbarerklärung von dem mit einem Rechtsbehelf nach Art 43 oder 44 befassten Gericht nur aus einem der in den Art 34 und 35 aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben werden (3 Ob 34/08h). Das Anerkennungshindernis der mangelnden Verteidigungsmöglichkeit des Verpflichteten nach Art 34 Nr 2 EuGVVO nur dieses kommt im Hinblick auf das Einwendungsvorbringen des Verpflichteten in Betracht liegt nur vor, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten in einer Weise zugestellt wurde, dass er sich nicht verteidigen konnte. Es kommt nicht auf die nach dem Recht des Ursprungsstaats zu prüfende Ordnungsgemäßheit der Zustellung an (so noch Art 27 Nr 2 LGVÜ/EuGVÜ), sondern es ist nur mehr maßgeblich, dass die Verteidigungsrechte des Beklagten tatsächlich gewahrt wurden (3 Ob 84/13v; 3 Ob 34/08h mwN).
Geschützt werden somit nur Parteien, die sich in das Verfahren vor dem Erststaat nicht eingelassen haben, sofern bestimmte Grundprinzipien zum Schutz von Verfahrensbeteiligten missachtet wurden. Auch eine fiktive Zustellung ist zulässig, wenn sich der Beklagte rechtzeitig verteidigen konnte. Das setzt voraus, dass es ihm zumindest möglich war, vom Inhalt des Schriftstücks Kenntnis zu erlangen. Im Zentrum steht die Frage, ob die Zustellung in einer Weise erfolgt ist, dass sich der Beklagte verteidigen konnte (3 Ob 34/08h mwN; Rassi in Fasching/Konecny 2 Art 34 EuGVVO Rz 34 f mwN).
Die Zustellung ist an einem einheitlichen europäischen Standard zu messen, ohne dass es dabei auf die „Feinheiten des nationalen Zustellrechts“ ankommt (3 Ob 34/08h mwN; Rassi aaO Rz 51). Die Ordnungsgemäßheit der Zustellung nach dem Recht des Ursprungsstaats hat freilich noch Indizfunktion. Ist die Ordnungsgemäßheit zu verneinen, bedeutet dies noch nicht, dass der Versagungsgrund noch vorliegt. Vielmehr ist von einem inhaltlichen Standpunkt zu prüfen, ob der Zustellfehler die Verteidigungsrechte des Schuldners beeinträchtigt hat. Ein formaler Zustellfehler allein reicht somit nicht aus, um die Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung zu verweigern, wenn der Schuldner dadurch nicht an seiner Verteidigung gehindert war. Auch die fiktive Zustellung kann zulässig sein. Das setzt im Wesentlichen entweder eine zusätzliche Verständigung von der Zustellung des Schriftstücks voraus, damit die objektive Möglichkeit besteht, dass sich der Schuldner Kenntnis vom verfahrenseinleitenden Schriftsatz verschafft. Die fiktive Zustellung kann aber auch durch einen qualifizierten Umstand gerechtfertigt werden ( Rassi aaO Rz 57). Ein solcher qualifizierter Umstand könnte in einer Verfahrensregel gelegen sein, die an verfahrensrechtliche Folgen bei Missachtung anknüpft, etwa Verfahrensvorschriften zur Bekanntgabe von Adressänderungen während eines laufenden Verfahrens. Verwaltungsrechtliche Ordnungsvorschriften (etwa das Meldegesetz) reichen dazu aber nicht aus ( Rassi aaO Rz 59 mwN).
Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustellung der Klage ebenso wie das Versäumungsurteil vom 16. September 2008 durch öffentliche Bekanntmachung an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Starnberg, ohne dass der Verpflichtete hievon unmittelbar in Kenntnis gesetzt wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verpflichtete auf andere Weise als durch die erst am 14. März 2013 erfolgte Zustellung der ursprünglichen Exekutionsbewilligung vom Inhalt der Klage und des darauf beruhenden Versäumungsurteils Kenntnis erlangt hätte. Es kann daher im Hinblick auf die oben dargelegten Grundsätze nicht davon ausgegangen werden, dass die Verteidigungsrechte des Verpflichteten iSd Art 34 Nr 2 EuGVVO (ausreichend) gewahrt wurden. Der Umstand, dass die Betreibende gegen den Verpflichteten bereits vorher ein anderes Verfahren zur Hereinbringung anderer Forderungen führte, von dem er Kenntnis hatte, begründet keinen qualifizierten Umstand, welcher eine fiktive Zustellung ohne tatsächliche Kenntnisnahme und Verteidigungsmöglichkeit im Sinne des zu wahrenden Mindeststandards bildete.
Hinzu kommt, dass die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung im vorliegenden Fall der deutschen Rechtslage nach § 185 dZPO widersprach. Im Erkenntnisverfahren darf eine öffentliche Zustellung nur angeordnet werden, wenn die begünstigte Partei alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen angestellt hat, um den Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht dargelegt hat. Allein die ergebnislose Anfrage beim Einwohnermeldeamt und dem Zustellungspostamt des letzten Wohnsitzes des Zustellungsadressaten genügt hiefür in der Regel nicht (BGH XII ZR 94/10 mwN; Häublein , MünchKomm zur ZPO 4 , § 185 Rn 7 mwN). Eine unter Verstoß gegen § 185 dZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zustellungsfiktion nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf. Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war. In einem solchen Fall, von dem hier wohl auch auszugehen ist, kommt das Verfahren nicht zum Abschluss; es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedarf (BGH XII ZR 94/10; Häublein aaO Rn 15).
3. Da mangels ausreichender Wahrung der Verteidigungsrechte des Verpflichteten in dem zum Exekutionstitel führenden Verfahren das Anerkennungshindernis des Art 34 Nr 2 EuGVVO verwirklicht ist, war die erstgerichtliche Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Exekutionstitels wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 78 EO.
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