Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P***** P*****, vertreten durch Gerlach Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 37.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Februar 2014, GZ 8 Ra 2/14v 18, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. Oktober 2013, GZ 15 Cga 43/13k-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten, deren Sitz sich in Deutschland befindet, ab 2004 bis zur Dienstgeberkündigung zum 30. 9. 2013 als Vertriebsrepräsentant angestellt. Der Kläger hatte die Aufgabe, in Österreich die österreichischen Kunden der Beklagten zu betreuen. Er war an vier Tagen der Woche in seinem Repräsentationsgebiet unterwegs, am fünften Tag erledigte er in seiner Wohnung die notwendigen administrativen Arbeiten. Eine Tätigkeit des Klägers in Deutschland war nie vorgesehen.
Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 13. 8. 2004 (Beilage ./C) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
„ § 2 Tätigkeitsbereich
(…) Dem Vertriebsrepräsentanten wird zur Durchführung seiner Aufgaben das Gebiet Österreich zugewiesen. Die Firma behält sich vor, den Tätigkeitsbereich des Vertriebsrepräsentanten den geschäftlichen Erfordernissen entsprechend inhaltlich neu festzulegen. Dieses Recht umfasst auch die Möglichkeit, das Einsatzgebiet des Vertriebsrepräsentanten zu vergrößern, zu verkleinern oder zu verändern. Auf Wunsch der Firma sind bei betrieblicher Notwendigkeit andere angemessene Tätigkeiten auszuführen.
§ 3 Arbeitszeit
Die Arbeitszeit richtet sich nach dem Tarif des Groß- und Außenhandels Hamburger Wirtschaftsraum. (…)
§ 8 Gratifikation
Die Gewährung von Sonderzahlungen (übertarifliche Weihnachtsgratifikation, Tantiemen, Prämien oder sonstige Sondervergütungen) erfolgt freiwillig (…).
Der Anspruch auf Sonderzahlung ist ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung oder bis zum 31. 12. des betreffenden Jahres von einer Vertragsseite gekündigt wird oder infolge Aufhebungsvertrag endet.
§ 10 Urlaub
Der Vertriebsrepräsentant erhält einen Jahresurlaub gemäß geltendem Tarifvertrag von derzeit 30 Arbeitstagen und ein tarifliches Urlaubsgeld von derzeit € 15,34/Urlaubstag (…). Für die Übertragung von Urlaubsansprüchen auf das nächste Urlaubsjahr wird ausdrücklich auf § 10 Nr. 10 des Rahmentarifvertrags Groß- und Außenhandel Hamburger Wirtschaftsraum verwiesen. (…). Die zeitliche Festlegung des Urlaubs erfolgt durch C*** (Beklagte) unter Berücksichtigung betrieblicher Belange und der persönlichen Wünsche des Vertriebsrepräsentanten.“
Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung in Österreich insgesamt sechs Personen, alle als Vertriebsrepräsentanten. Jeder dieser Angestellten benützte für administrative Arbeiten sein privates „Home Office“, hatte seinen Ansprechpartner für die gesamte Abwicklung der Aufträge in Deutschland und traf die anderen österreichischen Repräsentanten lediglich bei Weihnachtsfeiern. Die Beklagte unterhielt in Österreich weder Büro noch Lager.
Das Kündigungsschreiben vom 26. 6. 2013 (Beilage ./F) lautet auszugsweise wie folgt:
„Hiermit kündigen wir den mit Ihnen am 13. 08. 2004 geschlossenen Arbeitsvertrag aus betrieblichen Gründen ordentlich zum 30. 09. 2013. (…) Die Rechte des Betriebsrates wurden gewahrt. Die Stellungnahme des Betriebsrats finden Sie in Kopie anbei. Sofern Sie die dreiwöchige Frist für die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verstreichen lassen, bieten wir Ihnen hiermit eine Abfindung gem. § 1a, Abs 2, S. 1 Kündigungsschutzgesetz an. (…)."
Der am Sitz der Beklagten in Deutschland eingerichtete Betriebsrat hatte mit Stellungnahme vom 25. 6. 2013 seine vorangegangene Anhörung gemäß § 102 dBetrVG wegen fehlender Informationen für unvollständig und unwirksam erklärt sowie „hilfsweise“ der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich widersprochen (Beilage ./G).
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis ungeachtet der Kündigung aufrecht sei. Zwischen den Streitteilen sei konkludent die Anwendung deutschen Arbeitsrechts vereinbart gewesen. Die Kündigung sei mangels der im deutschen Kündigungsschutzgesetz (dKSchG) normierten Voraussetzungen unwirksam.
In eventu erklärte der Kläger, die Kündigung nach § 105 ArbVG wegen Sozialwidrigkeit anzufechten.
Die Beklagte vertrat den Standpunkt, auf das Dienstverhältnis sei österreichisches Recht anzuwenden. Eine Anfechtung der Kündigung nach § 105 ArbVG komme schon mangels eines österreichischen Betriebs der Beklagten im Sinne des § 34 ArbVG nicht in Frage, jedenfalls stünden der Weiterbeschäftigung des Klägers wesentliche betriebliche Erfordernisse entgegen.
Das Erstgericht wies das Haupt- und Eventualbegehren ab. In seiner Begründung schloss es sich im Wesentlichen den Argumenten der Beklagten an. Eine ausstrahlende Anwendung deutscher Kündigungsschutznormen komme nicht in Betracht, weil das Dienstverhältnis keine rechtliche oder tatsächliche Nahebeziehung zum deutschen Betriebsstandort aufgewiesen habe, die es rechtfertigen würde, seine Beschäftigung der in Deutschland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
Eine Anfechtung der Kündigung nach § 105 ArbVG müsse am Fehlen eines entsprechenden inländischen Betriebs scheitern. Einer Einwirkung des § 102 dBetrVG als Eingriffsnorm im Sinne des Art 7 Abs 1 EVÜ stehe entgegen, dass diese Bestimmung keinen internationalen Geltungswillen beanspruche, insbesondere keine Anwendbarkeit auf Arbeitnehmer, die ausschließlich für den Auslandseinsatz eingestellt wurden und nie in Deutschland gearbeitet haben.
Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig, weil zur Anwendung deutschen Betriebsverfassungsrechts auf ausschließlich in Österreich tätige Arbeitnehmer, insbesondere aufgrund des Art 6 EVÜ, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
In seiner von der Beklagten beantworteten Revision hält der Kläger seinen Standpunkt aufrecht, zwischen den Streitteilen sei konkludent die Anwendung deutschen Arbeitsrechts vereinbart worden. Davon abgesehen sei der Kläger sehr wohl dem deutschen Betrieb der Beklagten organisatorisch zugeordnet gewesen und daher seien die deutschen Kündigungsschutzbestimmungen als Eingriffsnorm anzuwenden. Sollte jedoch von der Geltung österreichischen Rechts auszugehen sein, wäre das Eventualbegehren berechtigt, weil der für eine Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG vorausgesetzte Betrieb iSd § 34 ArbVG nicht zwingend im Inland gelegen sein müsse. Das Fehlen eines nach österreichischem Recht konstituierten Betriebsrats habe zur Folge, dass der Arbeitnehmer die Kündigung selbst anfechten könne.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen zulässig. Sie ist im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine schlüssige Rechtswahl der Parteien anzunehmen ist, wirft gewöhnlich keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf (RIS-Justiz RS0040169 [T1]), es sei denn, die Rechtsansicht des Berufungsgerichts erweist sich nach den konkreten Umständen als nicht vertretbar. Im vorliegenden Fall stehen die Entscheidungen der Vorinstanzen mit leitenden Grundsätzen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung in Konflikt.
2. Die Vorinstanzen sind von der Anwendung österreichischen Rechts auf das Arbeitsverhältnis ausgegangen. Das Berufungsgericht begründete dieses Ergebnis mit Art 6 Abs 2 lit a EVÜ und ging auf die vom Kläger behauptete schlüssige Rechtswahl iSd Art 3 EVÜ nicht näher ein. Das Erstgericht war davon ausgegangen, dass die im Anstellungsvertrag mehrfach enthaltene Verweisung auf die Regelungen eines deutschen Tarifvertrags nur auf die Vereinbarung dieser einzelnen Bestimmungen bei ansonsten unberührter Geltung des Art 6 Abs 2 EVÜ hindeute. Die Vereinbarung von Bedingungen des Tarifvertrags sei aus Sicht der Beklagten im Sinne einer leichteren „Administrierbarkeit“ der wenigen in Österreich tätigen Dienstnehmer zu verstehen. Hätte die Beklagte generell die Anwendung deutschen Arbeitsrechts vereinbaren wollen, wäre es ihr leicht möglich gewesen, dies ausdrücklich zu erklären.
3. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und den unstrittigen Urkunden kann dieser Begründung nicht gefolgt werden.
Das Argument, es sei keine schlüssige Rechtswahl anzunehmen, weil keine ausdrückliche vereinbart wurde, enthält einen Zirkelschluss. Das Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl ist erst die Voraussetzung dafür, dass eine konkludente überhaupt in Frage kommt.
Schweigt ein Vertrag mit internationalem Bezug über das auf ihn anzuwendende Recht, kann dies zwar bedeuten, dass sich die Vertragsteile einfach dem geltenden Kollisionsrecht unterwerfen wollten, es kann aber auch bedeuten, dass sie an eine Rechtswahlklausel gar nicht gedacht haben, weil sie an der Anwendbarkeit des von ihnen konkludent vorausgesetzten Rechts keinen Zweifel hatten.
Ob eine schlüssige Rechtswahl vorliegt, bestimmt sich nach § 863 ABGB. Sie ist anzunehmen, wenn nach den Umständen „kein vernünftiger Grund“ übrig bleibt, am realen Willen der Parteien zu zweifeln, sich unter zwei oder mehreren in Betracht kommenden Rechten für eine bestimmte Rechtsordnung mit Geltungsabsicht zu entscheiden. Dies setzt bei den Parteien eine klar erkennbare Geltungsvorstellung voraus (RIS-Justiz RS0077082; 8 Ob 533/85 = EvBl 1987/2, 15).
Eine konkludente Rechtswahl ist insbesondere dann anzunehmen, wenn mehrere übereinstimmende Vertragsabreden, Parteiäußerungen oder sonstiges Verhalten der Parteien - allenfalls unter Zuhilfenahme von im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen - auf ein und dieselbe Rechtsordnung hinweisen. Es kommt darauf an, dass der objektiv festgestellte Sachverhalt vermuten lässt, die Parteien hätten die Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung vorausgesetzt, weil ihre Rechtsbeziehungen privatautonom so ausgestaltet wurden, dass nur der Bezug auf eine bestimmte Rechtsordnung eine sinnvolle Regelung ihrer Rechtsbeziehungen erwarten lässt (RIS-Justiz RS0009281).
Unmittelbare und wesentliche Indizien dafür sind vor allem die direkte Verweisung auf konkrete Vorschriften oder Usancen einer bestimmten Rechtsordnung sowie die Verwendung von dafür typischen Fachausdrücken und Klauseln (RIS-Justiz RS0076626 = 1 Ob 672/86). Der bloßen Lokalisierung einzelner Umstände des Schuldverhältnisses, wie dem vereinbarten Erfüllungsort, dem Abschlussort, dem Wohnsitz bzw Sitz der Parteien, kommt dagegen nur eine indirekte Indizwirkung zu (RIS-Justiz RS0077082 [T1]; RS0045183).
Im vorliegenden Fall hatte die beklagte Dienstgeberin weder eine Niederlassung, noch ein Büro oder eine sonstige Vertretung in Österreich. Gerade im Interesse einer leichteren „Administrierbarkeit“ der relativ kleinen Anzahl hier tätiger Außendienstmitarbeiter war es für die Beklagte entgegen der Argumentation des Erstgerichts offenkundig nicht sinnvoll, nur einzelne Vertragsbestimmungen aus dem deutschen Rechtsbestand zu übernehmen und damit ein kompliziertes rechtliches Konglomerat zu erhalten, für dessen Auslegung und Rechtsfolgen teilweise deutsches, teilweise österreichisches Recht maßgeblich wäre.
Die dynamische Verweisung im Dienstvertrag des Klägers auf Regelungen des Tarifvertrags des Groß- und Außenhandels Hamburger Wirtschaftsraum, nicht nur bei der Arbeitszeitregelung, sondern auch bei Urlaubsansprüchen und Gratifikationen, ist vielmehr ein deutliches Indiz dafür, dass die Parteien ohne weiteres von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen sind. Dieses Ergebnis wird durch die Benutzung deutscher Rechtsbegriffe (zB Anstellungsvertrag, Gratifikation; Überarbeit, Altersruhegeld), und von Regelungen, deren Vereinbarung im österreichischen Arbeitsrecht unwirksam wäre (zB Recht des Dienstgebers, den Urlaubsverbrauch festzulegen, Verpflichtung zur Rückzahlung von anteiligen Sonderzahlungen bei Dienstgeberkündigung) oder die diesem zumindest fremd sind (vertragswidriges Verhalten als Voraussetzung für das Recht zur Dienstgeberkündigung, fixe Höhe des Urlaubsentgelts), verstärkt.
Der vorgelegte Anstellungsvertrag vermittelt das Bild einer für deutsche Arbeitnehmer erstellten Schablone, die nur in den unbedingt notwendigen, in der Urkunde jeweils durch Fettdruck hervorgehobenen Punkten personalisiert wurde (Name, Arbeitsbeginn und -ort, Produktsparte, Gehalt, Kündigungsfrist).
Gemäß Art 3 Abs 2 EVÜ können die Parteien eines Vertrags jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl oder aufgrund anderer Vorschriften dieses Übereinkommens für ihn maßgebend war. Die Parteien können das anzuwendende Recht außerdem jederzeit abändern (ua Verschraegen in Rummel ³ Art 6 EVÜ Rz 17 ff; Musger in KBB 4 Art 3 Rom I VO Rz 6).
Selbst wenn die dargestellten Umstände des Vertragsabschlusses noch nicht als hinreichend für die Annahme einer konkludenten Wahl deutschen Rechts erachtet würden, wäre wegen der Möglichkeit späterer Rechtswahl daher auf das Verhalten der Vertragsteile während der Vertragslaufzeit Bedacht zu nehmen. Hier fällt ins Gewicht, dass die Beklagte die Kündigung des Klägers ausdrücklich nach § 1a dKSchG (wegen betrieblicher Erfordernisse, mit gesetzlichem Abfindungsanspruch) ausgesprochen und das in Deutschland geltende betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren eingehalten hat. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt kann kein Zweifel mehr an ihrer Überzeugung von der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis bestehen. Infolge unstrittiger Zustimmung des Klägers ist von einer im Verfahren beachtlichen Rechtswahl der Streitteile zu Gunsten deutschen Rechts auszugehen.
4. Die Rechtswahl bezieht sich grundsätzlich auf die Sachnormen der gewählten Rechtsordnung einschließlich seiner zwingenden Vorschriften. Geht es um die Beendigung eines Arbeitsvertragsverhältnisses, sind auch die allgemeinen Kündigungsschutznormen der gewählten Rechtsordnung einzuhalten, sofern sie nicht nach Art 8 Abs 1 EVÜ durch für den Arbeitnehmer noch günstigere zwingende Bestimmungen des Rechts des Arbeitsorts verdrängt werden.
Der Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des deutschen Kündigungsschutzgesetzes ist als Individualrecht ausgestaltet. Dem deutschen Betriebsrat kommen im Kündigungsverfahren Widerspruchs- und Mitwirkungsrechte zu (§ 1 Abs 2 Z 1, § 3 dKSchG), deren Inanspruchnahme aber keine Voraussetzung für die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist. Dieses Recht steht dem Arbeitnehmer selbst zu (§ 4 dKSchG).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 9 ObA 65/11s unter Berufung auf Rebhahn (RdW 1996, 70) und Kühteubl/Kozak (Arbeitnehmerent-sendung 87) ausgeführt, dass manches dafür spreche, in Fragen des Bestandschutzes unabhängig von der Ausgestaltung den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem jeweiligen Arbeitsvertragsstatut anzuwenden. Soweit der Entscheidung 9 ObA 12/95 entnommen werden kann, dass der deutsche Kündigungsschutz dem Betriebsverfassungsrecht im Sinne des II. Teils des ArbVG zuzuordnen sei und daher das deutsche Kündigungsschutzgesetz aufgrund des für das Betriebsverfassungsrecht kollisionsrechtlich geltenden Territoralitätsprinzips für in Österreich tätige Arbeitnehmer nicht zur Anwendung kommen könne, wird dies nicht aufrecht erhalten.
5. Nach § 4 Abs 1 dKSchG muss ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn er geltend machen will, dass seine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.
Eine Kündigung ist nach § 1 Abs 2 dKSchG allgemein dann sozial unterechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Diese Bestimmungen des gewählten Rechts sind für den Kläger sowohl hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfrist, als auch materiell günstiger als die inhaltlich vergleichbaren österreichischen Regelungen des § 105 ArbVG, zumal die Anfechtung nach § 1 Abs 2 dKSchG unter anderem nicht den Nachweis einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers erfordert.
Mit der am 15. 7. 2013 beim Erstgericht eingebrachten Klage hat der Kläger die dreiwöchige Anfechtungsfrist des § 4 Abs 1 dKSchG nach Zustellung der Kündigung am 28. 6. 2013 gewahrt.
Auf die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts sowie in der Revision aufgeworfenen weiteren Rechtsfragen kommt es bei diesem Ergebnis nicht mehr an, sodass es dem erkennenden Senat verwehrt ist, darauf näher einzugehen.
Aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht hat das Erstgericht noch keine Feststellungen zu den in § 1 Abs 2 dKSchG normierten Voraussetzungen für die Beurteilung einer Sozialwidrigkeit der Kündigung des Klägers getroffen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 2 ASGG, 52 ZPO.
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