6Ob157/14b – OGH Entscheidung

Das Erstgericht wies den Antrag der Klägerin auf Ausschluss der Öffentlichkeit von der mündlichen Streitverhandlung ab. Das Bankwesengesetz (BWG) enthalte keine Regelung, wonach die Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Wahrung von Bankgeheimnissen von einem Zivilprozess ausgeschlossen werden könne. Es gebe daher keine Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit.

Im dagegen erhobenen Rekurs beantragte die Klägerin nur mehr, die Öffentlichkeit für die Dauer ihres Vorbringens zu bankgeheimnisrelevanten Themen auszuschließen. Das Mehrbegehren auf Ausschluss der Öffentlichkeit auch für Tagsatzungen, in denen Informationen behandelt würden, die (zwar nicht dem Bankgeheimnis, aber) dem Betriebsgeheimnis der Klägerin unterlägen, hielt die Klägerin im Rekurs nicht mehr aufrecht.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge und sprach aus, dem Antrag der klagenden Partei auf teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 Abs 1 ZPO werde stattgegeben, wenn zur Individualisierung der betreffenden Kreditverhältnisse dem Bankgeheimnis nach § 38 BWG unterliegende, personenbezogene Daten der Kreditkunden, sonstiger am Kreditverhältnis beteiligter Personen und sonstige Informationen über das konkrete Kreditverhältnis, die über allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte iSd § 38 Abs 2 Z 6 BWG hinausgehen, vorgebracht würden und die klagende Partei darüber hinaus behaupte und bescheinige, dass sie die Zustimmung der betroffenen Kunden und sonst am Kreditverhältnis beteiligten Personen nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erlangen habe können oder könne.

Den Antrag der Klägerin, die Öffentlichkeit nach § 172 ZPO für die Dauer ihres Vorbringens zu bankgeheimnisrelevanten Themen schlechthin und zur Wahrung eines „allfälligen“ Geschäfts und/oder Betriebsgeheimnisses auszuschließen, wies das Rekursgericht ab.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht Folgendes aus:

Das BWG enthalte keine Bestimmung, die den Ausschluss der Volksöffentlichkeit im zivilgerichtlichen Verfahren zur Wahrung des Bankgeheimnisses vorsehe. Aus Art 6 Abs 1 EMRK und dem Umstand, dass der ungerechtfertigte Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 7 ZPO einen Nichtigkeitsgrund darstelle, sei zu schließen, dass die Bestimmung über den Ausschluss der Volksöffentlichkeit restriktiv zu handhaben sei. Art 6 EMRK sehe die Möglichkeit und in bestimmten Situationen auch die Pflicht für österreichische Zivilgerichte vor, auf entsprechende Anträge hin die Öffentlichkeit von mündlichen Verhandlungen auszuschließen, wenn andernfalls die Offenlegung von dem Bankgeheimnis nach § 38 BWG unterliegenden Geheimnissen drohe.

Dass die Klägerin im Zusammenhang mit den relevanten Kreditverhältnissen über die Reichweite des Bankgeheimnisses hinaus Geschäfts und/oder Betriebsgeheimnisse zu wahren hätte, die den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigten, habe sie in erster Instanz nicht konkret behauptet. In ihrem Rekursantrag komme sie auch nur mehr auf „bankgeheimnisrelevante Themen“ zurück, sodass das Erstgericht den Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit, soweit es die Wahrung eines „allfälligen“ Geschäfts und/oder Betriebsgeheimnisses der Klägerin betreffe, jedenfalls zu Recht abgewiesen habe.

Wenn die Klägerin die sorgfalts und gesetzwidrige Unterlassung von Einzelwertberichtigungen für Kredite im Jahresabschluss 2007 behaupten und beweisen wolle, sei sie gezwungen, dem Bankgeheimnis unterliegende, auch personenbezogene Daten der Kreditnehmer und sonstiger am Kreditverhältnis beteiligter Dritter, etwa Interzedenten, aber auch andere zur Individualisierung des Kreditverhältnisses notwendige Informationen offen zu legen. Zwar unterliege die Klägerin im Verhältnis zu ihren ehemaligen Organen, die diese Kredite eingeräumt hätten, nicht dem Bankgeheimnis, weil diese innerhalb der Sphäre der Klägerin mit der Kreditvergabe befasst gewesen seien (4 Ob 114/91). Dies müsse auch im Verhältnis zu den nach den Klagsbehauptungen insofern bösgläubigen ehemaligen Aktionären gelten.

Durch die Einbeziehung der Volksöffentlichkeit sei die Klägerin aber mit der Möglichkeit einer strafrechtlichen Sanktion konfrontiert. Überdies würden „diese Personen“ zum Schutz ihrer Privatsphäre und ihres wirtschaftlichen Rufs als Zeugen vor der Öffentlichkeit bestimmte Tatsachen nicht preisgeben und soweit zulässig - vom Recht der Aussageverweigerung Gebrauch machen oder die Unwahrheit sagen. Weiters könnte den beteiligten Unternehmen durch die Offenlegung ihrer Kreditdaten erheblicher Schaden zugefügt werden. Im Licht des Art 6 Abs 1 EMRK begründe daher in der besonderen Konstellation dieses Verfahrens die erforderliche Offenlegung von dem Bankgeheimnis unterliegenden, auch in die Privatsphäre fallenden Daten die ernsthafte Besorgnis, dass die Volksöffentlichkeit nach § 172 Abs 1 ZPO zur Erschwerung der Sachverhaltsdarstellung missbraucht würde. Die Klägerin darauf zu verweisen, dass sie zur Wahrung des Bankgeheimnisses derartiges Vorbringen eben nicht erstatten und entsprechende Urkunden nicht verwenden könne, liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus.

Die Öffentlichkeit könne aber nach Art 6 Abs 1 EMRK nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang ausgeschlossen werden. Die Offenlegung personenbezogener Daten der Kreditnehmer und sonstiger am Kreditverhältnis beteiligter Personen sowie die zur Individualisierung des Kreditverhältnisses erforderlichen Daten und Informationen, soweit sie über allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte nach § 38 Abs 2 Z 6 BWG hinausgingen, rechtfertigten daher nur dann den Ausschluss der Öffentlichkeit, wenn und soweit die Klägerin behaupte und bescheinige, dass sie die Zustimmung der vom Bankgeheimnis geschützten Kunden nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG nicht erlangen könne oder habe können.

Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil zur Frage, ob die Volksöffentlichkeit nach § 172 Abs 1 ZPO vor dem Hintergrund des Art 6 Abs 1 EMRK zum Schutz der Interessen der Rechtspflege und zur Wahrung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 1 BWG gerechtfertigt sei, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass das Rekursgericht den Ausschluss der Öffentlichkeit davon abhängig macht, dass die Klägerin behaupten und bescheinigen muss, dass sie die Zustimmung der betroffenen Kunden und sonst am Kreditverhältnis beteiligter Personen nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erlangen konnte oder kann. Eine Entbindung vom Bankgeheimnis durch die von den konkreten Krediten betroffenen Bankkunden und sonstigen an den Kreditverhältnissen beteiligten Personen wäre völlig unrealistisch, für die Klägerin und zumindest teilweise für die betroffenen Bankkunden wirtschaftlich nachteilig und der Klägerin daher auch nicht zumutbar. In den meisten gegenständlichen Kreditfällen liefen Restrukturierungs-verhandlungen mit dem Ziel, den Schaden für die Klägerin möglichst niedrig zu halten. Schon die Anfrage an ihren Kreditnehmer, er möge die Zustimmung erklären, dass die Bank in einem öffentlichen Zivilprozess über die wechselseitige Geschäftsbeziehung vortrage, werde zu einem Vertrauensverlust des Kreditnehmers und Kunden führen. Dies könne letztlich zum Scheitern der Restrukturierungsverhandlungen und damit zu weiterem Schaden führen.

Nach Art 6 Abs 1 EMRK, der in Österreich im Verfassungsrang steht und unmittelbar anwendbar ist, muss das Urteil öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teils derselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang.

Nach § 38 Abs 1 BWG dürfen Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich aufgrund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder aufgrund des § 75 Abs 3 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Werden Organen von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt, die dem Bankgeheimnis unterliegen, so haben sie das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren, von dem sie nur in den Fällen des § 38 Abs 2 BWG entbunden werden dürfen. Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt zeitlich unbegrenzt.

Nach § 38 Abs 2 BWG besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht

1. im Zusammenhang mit einem Strafverfahren aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung (§ 116 StPO) gegenüber den Staatsanwaltschaften und Strafgerichten und mit eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, gegenüber den Finanzstrafbehörden;

2. im Falle der Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach § 41 Abs 1 und 2, § 61 Abs 1, § 93 und § 93a BWG;

3. im Falle des Todes des Kunden gegenüber dem Abhandlungsgericht und Gerichtskommissär;

4. wenn der Kunde minderjährig oder sonst pflegebefohlen ist, gegenüber dem Vormundschafts oder Pflegschaftsgericht;

5. wenn der Kunde der Offenbarung des Geheimnisses ausdrücklich und schriftlich zustimmt;

6. für allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens, wenn dieses der Auskunftserteilung nicht ausdrücklich widerspricht;

7. soweit die Offenbarung zur Klärung von Rechtsangelegenheiten aus dem Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunden erforderlich ist;

8. hinsichtlich der Meldepflicht des § 25 Abs 1 des Erbschafts und Schenkungssteuergesetzes;

9. im Fall der Verpflichtung zur Auskunftserteilung an die FMA gemäß dem WAG und dem BörseG.

Wer Tatsachen des Bankgeheimnisses offenbart oder verwertet, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder um einem anderen einen Nachteil zuzufügen, ist gemäß § 101 BWG mit Ermächtigung des in seinem Interesse an der Geheimhaltung Verletzten vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

4. Entfall des Bankgeheimnisses gemäß § 38 Abs 2 Z 7 BWG?

Abgesehen von der Entbindung des Kreditinstituts vom Bankgeheimnis durch den Kunden (§ 38 Abs 2 Z 5 BWG) ist insbesondere im Licht verschiedener Lehrmeinungen zu klären, ob der vorliegende Fall unter den Ausnahmetatbestand des § 38 Abs 2 Z 7 BWG fällt.

4.1. Gesetzeslage

Der zitierte Ausnahmetatbestand wurde mit der KWG Novelle 1986, BGBl 1986/325, als § 23 Abs 2 Z 5 KWG eingeführt. Die Materialien (934 BlgNR 16. GP, 36) führen dazu aus:

„Das Bankgeheimnis soll die Banken nicht daran hindern, ihre zivilrechtlichen Ansprüche ihren Kunden gegenüber geltend machen zu können (Z 5); diese Ausnahme gilt aber nur soweit, als es für die Rechtsdurchsetzung unbedingt erforderlich ist.“

Dieser Ausnahmetatbestand wurde dann inhaltlich unverändert (abgesehen davon, dass das Wort „Banken“ in § 23 Abs 2 Z 5 KWG durch das Wort „Kreditinstitut“ in § 38 Abs 2 Z 7 BWG ersetzt wurde) in § 38 Abs 2 Z 7 BWG übernommen.

4.2. Rechtsprechung (vgl RIS Justiz RS0032446)

Einschlägige Rechtsprechung liegt nicht vor:

4.2.1. In der Entscheidung vom 2. 2. 1984, 6 Ob 613/83 = SZ 57/29, in der der Bürge, der die Schuld bezahlt hatte, die Bank auf Herausgabe der Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel iSd § 1358 letzter Satz ABGB klagte, war dieser Ausnahmetatbestand noch nicht anzuwenden. Der Oberste Gerichtshof bejahte eine Befreiung der Bank vom Bankgeheimnis aus dem Gesichtspunkt des Notwehrrechts der Bank.

4.2.2. In der Entscheidung vom 20. 4. 1989, 7 Ob 707/88 (7 Ob 708/88) = SZ 62/69 (verstärkter Senat) klagte eine Bank ihr ehemaliges Vorstandsmitglied (das auch zum Geschäftsleiter bestellt worden war) wegen Pflichtverletzungen auf Schadenersatz. Obwohl damals der zitierte Ausnahmetatbestand schon in Kraft war, bezog sich der Oberste Gerichtshof nicht darauf, vermutlich deshalb, weil der zu beurteilende Sachverhalt noch nicht nach der KWG Novelle 1986 zu beurteilen war ( Laurer in Fremuth/Laurer/Pötzelberger/Ruess , KWG 2 [1991] § 23 FN 148). Der Oberste Gerichtshof bejahte den Entfall des Bankgeheimnisses unter Berufung auf die Vorentscheidung SZ 57/29 und das dort gebrauchte Notwehrargument. Er schloss seine diesbezüglichen Ausführungen mit dem Satz: „Dieselben Grundsätze müssen aber auch für Auseinandersetzungen einer Bank mit ihren ehemaligen Angestellten oder Funktionären gelten.“

Diese Beurteilung hat nicht die erhöhte Bestandsgarantie eines Rechtssatzes eines verstärkten Senats iSd § 8 OGHG und § 55 OGH Geo, weil die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung damals nur ein Verjährungsproblem betraf.

4.2.3. Der Oberste Gerichtshof hatte sich in der Entscheidung 9 Ob 34/12h inhaltlich mit dem Bankgeheimnis im Zusammenhang mit der Nichtigkeit einer Zession wegen Verletzung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 1 BWG zu befassen. Dabei machte der Oberste Gerichtshof allgemeine Rechtsausführungen zum Bankgeheimnis und hielt fest, der Zweck des Bankgeheimnisses sei in erster Linie im Interesse des Kunden an der Geheimhaltung der im Zuge der Geschäftsanbahnung und der Geschäftsverbindung dem Kreditinstitut bekannt gewordenen Informationen gelegen. Als historischer Grund sei die Stärkung des Vertrauens der Bevölkerung in die Kreditinstitute im Interesse einer Sicherstellung ausreichender liquider Mittel der Kreditinstitute genannt worden sowie ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse an der Wahrung der Geheimnisse betreffend die wirtschaftliche Lage der Kunden, vor allem der im Wettbewerb stehenden Unternehmen. Das Bankgeheimnis liege schließlich insofern auch im Interesse der Kreditinstitute selbst, als die gewährten Auskunftsverweigerungsrechte gegenüber Behörden eine wichtige Grundlage dafür seien, dass der Kunde dem Kreditinstitut das nötige Vertrauen entgegenbringe und im erforderlichen Ausmaß seine Vermögensangelegenheiten aufdecke. Der Begriff „Geheimnisse“ im Sinn dieser Bestimmung erfasse Tatsachen, Vorgänge und Verhältnisse tatsächlicher und rechtlicher Natur, die entweder nur dem Geheimnisträger selbst oder lediglich einem verhältnismäßig beschränkten Personenkreis bekannt seien und nach dem Willen des Geheimnisgeschützten nicht über diesen Kreis hinaus bekannt werden sollten; es müsse sich um Umstände handeln, deren Offenbarung oder Verwertung geeignet sei, ein berechtigtes Interesse des Kunden zu verletzen. Dass danach der Name und die Kontaktdaten des Kreditnehmers, die Kreditaufnahme, die Höhe des Kreditvolumens und die mit der Rückzahlung verbundenen Umstände bankgeheimnisrelevante Tatsachen darstellen könnten, sei offensichtlich. Das Bankgeheimnis gelte jedoch nicht lückenlos, insbesondere sehe § 38 Abs 2 BWG zahlreiche (oben schon wiedergegebene) Ausnahmen vor. Die Aufzählung des § 38 Abs 2 BWG gelte nach herrschender Ansicht als demonstrativ. Aus den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Durchbrechungen des Bankgeheimnisses gehe hervor, dass diesem keine absolute Stellung zukomme.

4.3. Lehre

4.3.1. Schon vor der Einfügung der zitierten Ausnahmebestimmung vom Bankgeheimnis durch die KWG Novelle 1986 vertraten Jabornegg/Strasser/Floretta , Das Bankgeheimnis (1985), 149 f, die Ansicht, auch bei Rechtsstreitigkeiten der Bank mit anderen geheimhaltungspflichtigen Personen (etwa ein Entlassungsprozess wegen angeblicher Pflichtwidrigkeiten eines Bankangestellten) „sollte kein Zweifel sein“, dass das Bankgeheimnis zwischen den ohnehin geheimhaltungs-pflichtigen Personen durchbrochen sein müsse und die Einbeziehung des Gerichts als Entscheidungsinstanz als zulässig angesehen werden müsse. Jede andere Beurteilung würde die Bankgeschäftstätigkeit selbst in Frage stellen, da die Rechtsdurchsetzung im Rahmen der Organisation des Kreditwesens wesentlich beeinträchtigt wäre. Auch von Geheimhaltungspflichtigen beauftragte Rechtsanwälte unterlägen dem Bankgeheimnis. Gerichtspersonen unterlägen der besonderen Amtsverschwiegenheit.

4.3.2. Wolf-Dieter Arnold , Das Bankgeheimnis im Licht der KWG Novelle, ÖBA 1986, 527 (537 f), meint, die neue Z 5 (des § 23 Abs 2 KWG) diene bloß der Klarstellung, weil ihr Inhalt schon bisher herrschende Ansicht gewesen sei. Der Tatbestand der Z 5 erfordere nicht unbedingt, dass der Zivilprozess zwischen der Bank und dem Kunden stattfinde. Sollte der Kunde beispielsweise einen Bankangestellten (auf Schadenersatz) allein oder gemeinsam mit der Bank klagen, so sei auch für die Verantwortung des Bankangestellten das Bankgeheimnis durchbrochen.

4.3.3. Störck , KWG (1988), 197, sagt zu § 23 Abs 2 Z 5 KWG, die Klärung von Rechtsangelegenheiten aus dem Verhältnis zwischen Bank und Kunde könne auch im Interesse Dritter erforderlich sein.

4.3.4. Jabornegg , Aktuelle Fragen des Bankgeheimnisses, ÖBA 1997, 663 (673), führt aus, schon vor der Positivierung des genannten Ausnahmetatbestands sei im Wesentlichen anerkannt gewesen, dass vom Bankgeheimnis über die gesetzlich explizit geregelten Fälle hinausgehend vor allem auch im Rahmen spezieller Interessenabwägungen weitergehende Durchbrechungen bestünden, wozu auch der Fall des Rechtsstreits zwischen Bank und Kunden gehöre. Auch für das BWG müsse es dabei bleiben, dass über den Fall des Ausnahmetatbestands von § 38 Abs 2 Z 7 BWG hinausgehend die Offenbarung von Kundengeheimnissen im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig sei, wenn massive Eigeninteressen der Bank bzw der der Bankverschwiegenheit verpflichteten Personen auf dem Spiel stünden und diese das Kundeninteresse an der Geheimhaltung bei wertender Betrachtung und unter Berücksichtigung der jeweiligen Normzwecke der in Frage stehenden Rechtssätze klar überwögen. Dies betreffe auch solche Rechtsangelegenheiten, in die der Kunde nicht involviert sei. In diesem Sinn sei vor allem auch auf mögliche Rechtsangelegenheiten im Verhältnis zwischen Bank und geheimhaltungspflichtigen Personen zu verweisen. Es könne der Bank nicht verwehrt werden, einen Angestellten wegen pflichtwidriger Manipulationen an Kundenkonten zu entlassen und diesen Entlassungsgrund in einem Entlassungsprozess zu belegen. Die Durchbrechung der Verschwiegenheit sei in diesen Fällen selbstverständlich auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken.

4.3.5. Apathy in Apathy/Iro/Koziol , Österreichisches Bankvertragsrecht I 2 (2007), 2/126, meint, die Durchbrechung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 2 Z 7 BWG gelte nicht nur, wenn der Kunde und das Kreditinstitut Prozessparteien seien, sondern auch dann, wenn sie Nebenintervenienten seien. Ob eine Offenbarung von Geheimnissen durch die Bank zur Rechtsdurchsetzung erforderlich sei, habe man nach den dem Kreditinstitut im Zeitpunkt der Offenbarung bekannten Umständen aus objektiver Sicht zu beurteilen. § 38 Abs 2 Z 7 BWG gestatte keine unbegrenzte Offenbarung von Geheimnissen in Gerichtsverfahren. Vielmehr sei im Blick auf die Materialien zur KWG Novelle 1986 Zurückhaltung geboten (nur soweit „unbedingt erforderlich“).

4.3.6. Sommer/Hirsch in Dellinger , BWG (2007) § 38 Rz 284, vertreten zu § 38 Abs 2 Z 7 BWG die Meinung, für Rechtsstreitigkeiten mit anderen als geheimhaltungspflichtigen Personen sei der Lehre zu folgen, wonach in diesen Fällen eine Offenlegung von Kundendaten im Prozess zulässig sei, soweit dies unbedingt erforderlich sei. Diese Auslegung sei auch durch den Gesetzeswortlaut (noch) gedeckt. Es genüge, dass die Klärung der Rechtsangelegenheiten aus dem Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunden als Vorfrage erforderlich sei. Hinzu komme, dass in den genannten Fällen der Dritte selbst an das Bankgeheimnis gebunden sei und die Gerichtspersonen der Amtsverschwiegenheit unterlägen.

4.3.7. Laurer , BWG 3 (2009) § 38 Rz 20, führt aus, das BWG sei der bisherigen Fassung des KWG und der dort herrschenden Auffassung (Materialien zur KWG Novelle 1986) gefolgt, so dass kein Zweifel bestehe, dass im Verfahren zwischen anderen Personen als Kreditinstitut und Kunden die Durchbrechung nicht gelte.

4.3.8. Oppitz in Chini/Oppitz , BWG (2011), 640, nimmt zur hier gegenständlichen Fallkonstellation nicht Stellung.

4.4. Folgerungen

Der lapidare Satz der Entscheidung SZ 62/69 (verstärkter Senat), dieselben Grundsätze müssten aber auch für Auseinandersetzungen einer Bank mit ihren ehemaligen Angestellten oder Funktionären gelten, kann als Begründung einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht aufrechterhalten werden. Zum Einen hat sich wie schon dargestellt die Rechtslage geändert, zum Anderen muss kraft der Geltung des § 38 Abs 2 Z 7 BWG (vormals § 23 Abs 2 Z 5 KWG) im Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunden nicht mehr das Notwehrargument bemüht werden.

An den Erwägungen der Entscheidung 9 Ob 34/12h ist hingegen festzuhalten.

Im Licht dieser Entscheidung und der in Punkt 4.3. dargestellten Lehrmeinungen kommt der erkennende Senat zum Ergebnis, dass das Bankgeheimnis im vorliegenden Fall der Klagsführung des klagenden Kreditinstituts gegen ihre vormaligen Aktionäre und Organwalter aus Schadenersatz nicht entgegenstehen kann: Es muss auch und gerade im Interesse ihrer Kunden dem Kreditinstitut wie jedem anderen Rechtssubjekt möglich sein, unter den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen Schadenersatz von Schädigern zu verlangen und gerichtlich durchzusetzen. Die von den Beklagten vertretene Meinung, die Klägerin könne im vorliegenden Prozess alle Umstände, deren Offenbarung das Bankgeheimnis entgegensteht (hier eben zB alle notleidenden Kreditverhältnisse), eben nicht vortragen und beweisen, brächte die Klägerin in einen derartigen Notstand, dem Gesetz gemäß vorzubringen (§§ 178, 182 ZPO), und in einen derartigen Beweisnotstand, dass eine sinnvolle Klagsführung unmöglich wäre und die Klägerin somit diese Schadenersatzansprüche nicht verfolgen könnte. Dieses Ergebnis stünde im Hinblick auf die Ungleichbehandlung des klagenden Kreditinstituts unter dem Verdacht, gleichheitswidrig und damit verfassungswidrig zu sein (Art 2 StGG, Art 7 B VG). Ein solches wohl verfassungswidriges Auslegungsergebnis ist aber zu vermeiden (RIS Justiz RS0008793).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die hier zu befürwortende Durchbrechung des Bankgeheimnisses auf eine extensive Interpretation von § 38 Abs 2 Z 7 BWG oder schlicht darauf gestützt wird, dass der Katalog der Ausnahmen vom Bankgeheimnis in § 38 Abs 2 BWG nach herrschender Auffassung nicht taxativ ist und hier ein gesetzlich nicht geregelter Ausnahmetatbestand vorliegt.

Auch jene Autoren, die in einem Fall wie dem vorliegenden eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses befürworten, betonen aber gleichzeitig unter Hinweis auf die Materialien, dass dies nur im unbedingt notwendigen Ausmaß zu erfolgen habe und dass die Personen, denen gegenüber das Bankgeheimnis offenbart werden muss, zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Eine unbedingte Notwendigkeit der Offenbarung von Umständen, die an sich dem Bankgeheimnis unterliegen, besteht hier aber nur gegenüber den an einem Zivilprozess beteiligten Personen, also gegenüber dem Gericht, allfälligen Mitparteien, den Gegenparteien sowie allen Parteienvertretern, nicht aber auch gegenüber der Öffentlichkeit, weshalb die Durchbrechung des Bankgeheimnisses hier nicht so weit geht, dass die Klägerin alle prozessrelevanten Umstände, die an sich dem Bankgeheimnis unterliegen, der Öffentlichkeit offenbaren dürfte.

Alle in einen Zivilprozess involvierten Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet: Dies ergibt sich für Organe von Behörden (wozu auch Gerichte gehören) aus § 38 Abs 1 Satz 2 BWG und im Übrigen aus den einschlägigen Standesregeln (§ 58 RStDG für Richter und Richteramtsanwärter [Art III RStDG], § 4 Abs 1, § 9 Abs 3 RPG für Rechtspraktikanten, § 9 Abs 3 RAO für Rechtsanwälte). Die hier Beklagten (ehemalige Aktionäre und Organwalter des klagenden Kreditinstituts) sind gemäß § 38 Abs 1 Satz 1 und 3 BWG zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Durch diese Verschwiegenheitspflichten ist gewährleistet, dass in einem Zivilprozess Umstände, die wie hier an sich dem Bankgeheimnis unterliegen, den Gerichtssaal nicht verlassen.

Dies gilt jedoch nicht, wenn die Volksöffentlichkeit im Gerichtssaal anwesend ist, weil diese keine Verschwiegenheitspflicht trifft. Schon um der Klägerin die Verfolgung ihrer Ansprüche und gleichzeitig die Einhaltung des Bankgeheimnisses gegenüber der Öffentlichkeit zu ermöglichen, ist es notwendig, die Öffentlichkeit von den Verhandlungen auszuschließen. Im Folgenden ist zu klären, ob dieser Ausschluss nur unter der vom Rekursgericht gemachten Bedingung (Nichterlangung der Entbindung von den einzelnen Kunden der Klägerin) oder unbedingt berechtigt ist.

5. Ausschluss der Öffentlichkeit

5.1. Rechtsprechung

5.1.1. Nationale Rechtsprechung liegt nicht vor.

5.1.2. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erfasst der Ausschlussgrund des Schutzes des Privatlebens auch den Schutz von Geheimnissen in der beruflichen Sphäre, insbesondere von Betriebs und Geschäftsgeheimnissen. Der Gerichtshof hat dies für das Berufsgeheimnis von Ärzten (zB EGMR 26. 9. 1995, Diennet ./. FRANKREICH, ÖJZ 1996/4 [MRK]) und Rechtsanwälten (zB EGMR 30. 11. 1987, H. ./. BEL, ÖJZ 1988/5 [MRK]) insoweit bestätigt, als er auf die Ausnahmen des Art 6 Abs 1 EMRK Bezug nahm (vgl G rabenwarter/Pabel , Europäische Menschenrechtskonvention 5 [2012], § 24 Rz 87).

5.2. Lehre

5.2.1. Die Materialien zu den neuen österreichischen Civilprozessgesetzen, II. Band (1897), 317, führen aus, insbesondere wenn zum Zwecke der Begründung einer Klage oder behufs Verteidigung Dinge vorgebracht werden müssten, welche eine Partei aus geschäftlichen Gründen nicht an die Öffentlichkeit gelangen lassen wolle, wie zB Produktionsmethoden, Bezugsquellen, Absatzverhältnisse, Kundenliste usw, werde die Zulässigkeit der Geheimerklärung schon in der Besorgnis begründet sein, dass die Öffentlichkeit in einem solchen Falle eine Erschwerung der Sachverhaltsfeststellung zur Folge haben würde.

5.2.2. Simotta , Einige Probleme des Datenschutzes im Zivilverfahrensrecht, ÖJZ 1993, 793 (796), meint, d ie Befürchtung der Parteien und Zeugen, durch die Öffentlichkeit des Verfahrens könnten Tatsachen, an denen sie ein Interesse auf Geheimhaltung hätten, publik werden, werde dazu führen, dass entweder die Zeugen und Parteien von ihrem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch machen würden, oder wenn ihnen ein solches nicht zugebilligt werde, aus Geheimhaltungsgründen nicht die volle Wahrheit sagen würden. Auch werde die Person, zu deren Gunsten eine staatlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht bestehe, den Zeugen nur in den seltensten Gründen von dieser Pflicht entbinden, wenn sie die Veröffentlichung des Geheimnisses befürchten müsse. Die Öffentlichkeit der Verhandlung erweise sich daher gerade in den Fällen, in denen ein Interesse der Parteien und Zeugen an der Geheimhaltung der zu erörternden Tatsachen bestehe, als Hemmschuh für die Sachverhaltsermittlung. Zwecks Verbesserung der beweisrechtlichen Situation müsste man in allen jenen Fällen, in denen die Öffentlichkeit ihren Zweck nicht erfüllen könne, also überall dort, wo die Öffentlichkeit mehr schade als nütze, diese ausschließen (in diesem Sinn auch Simotta , Überlegungen zur Öffentlichkeit im Zivilprozess, in FS Matscher [1993], 449 [459 461]).

5.2.3. Schragel in Fasching/Konecny 2 (2002) § 172 Rz 8, vertritt die Ansicht, d ie volle Sachverhaltsermittlung könne auch gehindert sein, wenn Parteien oder Zeugen Hemmungen hätten, gewisse rechtlich erhebliche Tatsachen vor der Öffentlichkeit kundzutun, auch wenn es sich nicht um Tatsachen des Familienlebens oder Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses handle, etwa wenn Beziehungen zum Dienstgeber, zu Freunden oder Kollegen betroffen seien. Manchmal sollte die Wahrscheinlichkeit, der Wahrheit näher zu kommen, mehr wiegen als die Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes. Weiter als § 172 Abs 1 ZPO gehe Art 6 Abs 1 MRK, der unter besonderen Umständen und nur im erforderlichen Umfang die Ausschließung der Öffentlichkeit auch zulasse, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. Im Gegensatz zu § 172 Abs 1 ZPO sei nicht auf einen Missbrauch der Öffentlichkeit durch deren Repräsentanten, die Parteien oder deren Vertreter abgestellt, sondern allein auf die Interessen der Rechtspflege. Es könne also die Öffentlichkeit auch ausgeschlossen werden, wenn das Gericht überzeugt sei, nur so könne eine wahrheitsgemäße oder unbefangene Zeugenaussage erreicht werden. Da der ohnehin ungültige österreichische Vorbehalt zu Art 6 MRK eher eine weitere Einschränkung der Öffentlichkeit ermöglichen, nicht aber die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung dort erzwungen wissen habe wollen, wo Art 6 Abs 1 MRK die Ausschließung der Öffentlichkeit zulasse, könne § 172 Abs 1 ZPO dahin ausgelegt werden, dass auch allein Interessen der Rechtspflege diese allerdings eng verstanden im Sinne einer Härteklausel die Ausschließung der Öffentlichkeit rechtfertigten.

5.2.4. Adamovic , Ausschluss der Öffentlichkeit im zivilgerichtlichen Verfahren durch Parteienantrag? RZ 2004, 165 (168), kommt zum Schluss, die Volksöffentlichkeit bedeute historisch eine Absage an die Kabinettsjustiz, jedoch sei die Öffentlichkeit kein selbständiger Wert, dem die Wahrheitsfindung geopfert werden müsste. Sie sei vergleichbar dem Sabbat: Der Sabbat sei für den Menschen da, nicht der Mensch für den Sabbat. Es sei ein Gebot der materiellen Gerechtigkeit, Gleiches gleich zu behandeln, auch in der ZPO den Geheimnisschutz gegenüber den Rechtspflegeinteressen so abzuwägen, dass die Interessen der Betroffenen wie in der StPO, im UbG, AußStrG fallweise den Ausschluss der Öffentlichkeit über Parteiantrag ohne Nichtigkeitssanktion gebieten.

Der Autor befürwortet ausdrücklich den Ausschluss der Öffentlichkeit in einem Beispielsfall, in dem bei Volksöffentlichkeit das Bankgeheimnis nicht gewahrt wäre.

5.2.5. G rabenwarter in Korinek/Holoubek , Bundesverfassungsrecht (2007), Art 6 EMRK, führt aus, der Schutz vor Veröffentlichung von personenbezogenen Daten werde nach § 1 DSG verfassungsrechtlich gewährleistet. Kämen im Rahmen einer Veröffentlichung notwendigerweise Daten zur Sprache, an deren Geheimhaltung ein überwiegendes Interesse der Betroffenen bestehe, so habe das Gericht die Öffentlichkeit im erforderlichen Umfang auszuschließen. Auch der Schutz von Geheimnissen in der beruflichen Sphäre, insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, sei vom Ausschlussgrund des Schutzes des Privatlebens erfasst (Rz 168). Ein gesonderter Tatbestand sei der Ausschluss der Öffentlichkeit im Interesse der Rechtspflege. Einen Hauptanwendungsfall des Ausnahmetatbestands zugunsten der Rechtspflege bilde die Erzielung einer wahrheitsgemäßen Aussage. Er sei vor dem Hintergrund der Annahme zu sehen, dass Parteien oder Zeugen vor der Öffentlichkeit bestimmte Tatsachen nicht preisgeben würden und, soweit zulässig, vom Recht der Aussageverweigerung Gebrauch machten oder (zwar rechtswidrigerweise, aber doch) die Unwahrheit sagten (Rz 169; so auch G rabenwarter/Pabel , Europäische Menschenrechtskonvention 5 [2012], § 24 Rz 87 f).

5.2.6. Garber , Der Schutz von Geschäfts und Betriebsgeheimnissen im Zivilprozess ein Überblick, ÖJZ 2012, 640 (652 f), vertritt die Meinung, eine § 26 UWG bzw § 30 KSchG vergleichbare allgemeine Bestimmung fehle zwar für andere, nicht vom Anwendungsbereich des § 26 UWG bzw § 30 KSchG erfassten Zivilverfahren, daraus könne allerdings nicht geschlossen werden, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit selbst bei evidenter Gefährdung eines Geschäfts oder

Betriebsgeheimnisses in diesem Fall nicht zulässig wäre. Um Geschäfts und

Betriebsgeheimnisse vor Ausspähung durch Konkurrenten des Unternehmers zu schützen, müsse vielmehr auch in den vom Anwendungsbereich des § 26 UWG bzw § 30 KSchG nicht erfassten Zivilverfahren die Möglichkeit bestehen, die Volksöffentlichkeit auszuschließen. Andernfalls würde nämlich die Gefahr, dass durch die Öffentlichkeit des Verfahrens Tatsachen, an deren Geheimhaltung eine Partei oder ein Zeuge ein Interesse habe, der Öffentlichkeit bekannt werden, dazu führen, dass die Partei oder der Zeuge von ihrem Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch machen würden, oder wenn ihnen ein solches nicht zugebilligt werde, aus Geheimhaltungsgründen nicht die volle Wahrheit sagen würden. Daher bestehe in diesem Fall die Besorgnis, dass die Sachverhaltsfeststellung erschwert werden würde. Die begründete Besorgnis, dass die Öffentlichkeit der Verhandlung zum Zwecke der Erschwerung der Sachverhaltsfeststellung missbraucht werden würde, stelle gemäß § 172 ZPO einen Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit dar. Dies entspreche (nach den oben in Punkt 5.2.1. bereits zitierten Materialien zu § 172 ZPO) auch der Auffassung des Gesetzgebers. Die Möglichkeit, die Volksöffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung auszuschließen, um Geschäfts und Betriebsgeheimnisse zu wahren, sei auch mit Art 6 MRK vereinbar.

5.3. Folgerungen

Im Licht der zitierten Rechtsprechung und Lehre teilt der erkennende Senat die von der Klägerin geäußerten Bedenken gegen die vom Rekursgericht gemachte Bedingung für den Ausschluss der Öffentlichkeit, nämlich die Behauptung und Bescheinigung durch die Klägerin, dass von den Kunden keine Entbindung vom Bankgeheimnis zu erlangen gewesen sei: Schon ein Kreditnehmer, der seinen Kredit regelmäßig bedient, wird in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die Bankkunden nicht Parteien des Verfahrens sind, in der Regel einer Entbindung des Kreditinstituts vom Bankgeheimnis nicht zustimmen, weil ihm dies als am Verfahren nicht Beteiligten keinerlei Vorteil, sondern nur allfällige Nachteile bringen kann. Umso mehr werden sich Kreditnehmer, die ihren Kredit nicht mehr vertragsgemäß zurückzahlen können nach dem Klagevorbringen handelt es sich hier gerade um notleidende Kredite weigern, das Kreditinstitut vom Bankgeheimnis zu entbinden. Sie müssten ja dann damit rechnen, dass auf diese Weise ihre mangelnde Kreditwürdigkeit öffentlich wird, was ihnen in ihren Geschäftsbeziehungen naturgemäß schaden wird, etwa dahingehend, dass sich Geschäftspartner abwenden, dass keine Stundungen mehr gewährt werden usw, was unter Umständen eine drohende Insolvenz geradezu noch beschleunigt.

Unter diesen Umständen ist mit einer Entbindung vom Bankgeheimnis kaum jemals zu rechnen, weshalb sich das vom Rekursgericht angedachte Szenario eher als theoretisch darstellt. Man könnte mit anderen Worten auch sagen, dass schon aufgrund der konkreten Lage des vorliegenden Falles auch ohne Nachfrage bei den einzelnen Kreditnehmern als bescheinigt angenommen werden kann, dass diese das Kreditinstitut vom Bankgeheimnis nicht entbinden werden.

Auch der von der Klägerin vorgebrachte Umstand, dass allein die Anfrage bei den Kreditnehmern von diesen negativ aufgenommen wird und sich so auf allfällige Restrukturierungsverhandlungen schädlich auswirken kann, ist nicht von der Hand zu weisen. Unter den konkreten Umständen ist eine solche Anfrage des klagenden Kreditinstituts bei ihren Kreditnehmern nicht zumutbar.

Der Senat ist somit der Ansicht, dass der unbedingte Ausschluss der Öffentlichkeit in dem von der Klägerin begehrten Ausmaß auch nicht über den erforderlichen Umfang iSd Art 6 Abs 1 letzter Satz EMRK hinausgeht.

6. Kosten

Das Verfahren zur Beschlussfassung über den Ausschluss der Öffentlichkeit ist ein Zwischenstreit (vgl 9 ObA 120/89), weshalb auch über die Kosten dieses Zwischenstreits abzusprechen ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich für die zweit bis neunt und die dreizehntbeklagte Partei auf die §§ 50, 41, 46 ZPO. Die Klägerin ist im Rechtsmittelverfahren (nicht auch in erster Instanz) voll durchgedrungen. Auszugehen war in beiden Rechtsmittelinstanzen für alle Beklagten von der jeweiligen Höchstbemessungsgrundlage (Rekurs: 19.317,80 EUR; Revisionsrekurs 23.181,30 EUR). Der sich daraus zuzüglich 50 % Einheitssatz, 50 % Streitgenossenzuschlag, 1,80 EUR ERV Zuschlag zuzüglich 20 % USt insgesamt jeweils errechnete Betrag (Rekurs: 52.160,22 EUR; Revisionsrekurs 62.591,68 EUR) war auf die einzelnen Beklagten in ihrem Verhältnis am Klagebegehren aufzuteilen, wobei gemäß § 46 ZPO im davon betroffenen Bereich (100.000 EUR Feststellungsbegehren für alle Beklagten und jeweils 2.000.000 EUR für die fünft bis dreizehntbeklagte Partei jeweils solidarisch mit der erst bis viertbeklagten Partei) die Solidarverpflichtung auszusprechen war. Dabei wurden die Kosten für die zweite und die dritte Instanz zusammengerechnet.

Gegenüber der erstbeklagten Partei besteht kein Kostenersatzanspruch, weil diese Partei mit der Klägerin nach Erhebung des Revisionsrekurses am 18. 7. 2014 (ON 512) einen prozessbeendenden Generalvergleich geschlossen hat.

Gegenüber der zweit , elft und zwölftbeklagten Partei besteht kein Kostenersatzanspruch, weil diese Parteien mit der Klägerin nach Erhebung des Revisionsrekurses am 18. 7. 2014 (ON 511) einen prozessbeendenden Vergleich geschlossen haben, in dem sie für den vorliegenden Prozess Kostenaufhebung vereinbart haben.

Gegenüber der zehntbeklagten Partei gebührt kein Kostenersatz, weil betreffend diese Partei das Verfahren gemäß § 7 IO unterbrochen ist (vgl ON 514).