10ObS102/14v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Fellinger und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Claudia Gründel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Manfred Mögele (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. T*****, vertreten durch Dr. Michaela Tulipan, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Tiroler Gebietskrankenkasse, 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2, vertreten durch (Dr. Hans-Peter Ullmann [em]), Dr. Stefan Geiler, Mag. Priska Seeber, MMag. Dr. Stefan Dorner und MMag. Dr. Simon Schafferer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2014, GZ 25 Rs 122/13x 12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. Oktober 2013, GZ 48 Cgs 40/13p 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 373,68 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 62,28 EUR USt) binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin lebt mit K***** A***** in Lebensgemeinschaft; sie führen eine Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft. Am 10. 12. 2011 brachte K***** A***** (im Folgenden: „Lebensgefährtin der Klägerin“) ihre Tochter P***** zur Welt. Die Klägerin und ihre Lebensgefährtin leben mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt. Sie tragen gemeinsam die Verantwortung für P***** und kümmern sich beide nach besten Kräften um sie. Die Klägerin suchte um eine Teilzeitstelle an, um für P***** ausreichend Zeit zu haben. Die Klägerin und ihre Lebensgefährtin kommen auch gemeinsam für den Unterhalt von P***** auf. Vom Vater des Kindes erhalten sie keine Unterstützung. Die Lebensgefährtin der Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin und bezieht Kinderbeihilfe.

Die Lebensgefährtin der Klägerin erhielt für P***** Kinderbetreuungsgeld in der von ihr beantragten Variante „12 + 2“ (§ 5c Abs 1 KBGG) für den Zeitraum 5. 2. 2012 bis 9. 12. 2012.

Am 7. 12. 2012 stellte die Klägerin den Antrag auf Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für das Kind P***** für den Zeitraum ab 10. 12. 2012.

Mit Bescheid vom 8. 2. 2013 wies die beklagte Partei diesen Antrag ab.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage beantragte die Klägerin den Zuspruch von Kinderbetreuungsgeld in der gesetzlichen Höhe ab 10. 12. 2012. Sie sei Pflegeelternteil iSd § 186 ABGB. Sie und ihre langjährige Lebensgefährtin hätten beschlossen, dass diese ein Kind bekommen sollte, das in ihrem gemeinsamen Haushalt aufwachsen solle. Sie seien beide primäre Bezugspersonen für die mj P*****, tragen für sie gemeinsam die elterliche Verantwortung und übernehmen beide deren Erziehung. Ungeachtet der Rollen als biologische bzw soziale Mutter sähen sie sich beide als gleichwertige Mütter mit gleichen Rechten und Pflichten. Auch im Sinne des KBGG sei die Klägerin als Pflegeelternteil von P***** zu qualifizieren und sei als solcher anspruchsberechtigt für den Bezug des verlängerten Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 5c Abs 3 KBGG.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete ein, eine Vereinbarung über den abwechselnden Bezug von Kinderbetreuungsgeld durch beide Elternteile im Rahmen der partnerschaftlichen Erziehung des Kindes sei jeweils (nur) zwischen jenen Elternteilen möglich, die durch das Band der leiblichen Elternschaft oder durch das Band der Pflegeelternschaft verbunden seien. Das Vermischen dieser unterschiedlichen Ebenen der Elternschaft, um daraus einen Wechselfall mit Verlängerung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld zu konstruieren, sei nicht vorgesehen. Beziehe zuerst der leibliche Elternteil das Kinderbetreuungsgeld und stelle dann der Pflegeelternteil einen Antrag, so liege kein Wechsel im Sinne des KBGG vor. Vielmehr trete der Pflegeelternteil an die Stelle des leiblichen Elternteils. Offenbar habe der Gesetzgeber des KBGG ausschließlich jene Pflegeeltern im Sinn gehabt, die nicht mit den leiblichen Eltern (dem leiblichen Elternteil) zusammenleben, sondern anstatt der leiblichen Eltern „einspringen“. Diesen Pflegeelternbegriff erfülle die Klägerin gerade nicht, vielmehr fungiere sie aufgrund ihrer Lebensgemeinschaft mit der leiblichen Mutter gleichsam als Stiefelternteil. Der Kreis der Anspruchsberechtigten erfasse jedoch weder Stiefelternteile noch Lebensgefährten der leiblichen Eltern.

Die Klägerin erwiderte, es sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Pflegeeltern nach § 186 ABGB (nunmehr § 184 ABGB) nicht mit dem Begriff der Pflegeelternschaft iSd KBGG gleich zu halten sein sollte. Die familienpolitischen Ziele des Gesetzgebers hätten darauf abgezielt, dass das Kind abwechselnd von beiden Elternteilen betreut werde. Der für die Verlängerung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld wesentliche partnerschaftliche Gedanke sei im vorliegenden Fall erfüllt, weil das Kind zunächst von der leiblichen Mutter und dann von der im gemeinsamen Haushalt lebenden „zweiten Mutter“ betreut werde und eine Vereinbarung zwischen den beiden Müttern über den abwechselnden Bezug des Kinderbetreuungsgeldes im Rahmen der partnerschaftlichen Erziehung des Kindes vorliege. Es möge wohl richtig sein, dass oberflächlich betrachtet eine Stiefelternschaft vorliege. Es handle sich aber nicht um eine „klassische“ Stiefelelternschaft in dem Sinn, dass jemand erst nach der Geburt des Kindes in die Familie ziehe. Vielmehr hätten sie und ihre Lebensgefährtin entschieden, gemeinsam ein Kind zu bekommen und sei von Anfang an eine partnerschaftliche Erziehung und Betreuung vorgesehen gewesen. Die Klägerin sei einem leiblichen Elternteil gleichzuhalten. Sie sei lediglich biologisch nicht in der Lage gewesen, ein Kind selbst zu zeugen. Ab dem Inkrafttreten des Adoptionsrechts-Änderungsgesetzes 2013 mit 1. 8. 2013 werde es ihr zudem rechtlich möglich sein, die mj P***** zu adoptieren. Es sei daher klar und deutlich, dass es sich nicht um verschiedene Ebenen der Elternschaft handle.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtlich ging es unter Bezugnahme auf § 5c Abs 3 KBGG davon aus, dass Lebensgefährten des leiblichen Elternteils („Stiefeltern“) keinen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld haben. Gleichermaßen ob die Mithilfe bei der Betreuung der Kinder durch gleichgeschlechtliche oder verschiedene geschlechtliche Lebensgefährten erfolge, komme diesen kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld zu. Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts sei nicht gegeben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es die beklagte Partei schuldig erkannte, der Klägerin vom 10. 12. 2012 bis 9. 2. 2013 für die mj P***** Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 2.013 EUR zu gewähren und ihr die mit 544,13 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass das Vorliegen der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs 1 KBGG sowie der in § 5c Abs 2 (§ 7 Abs 3) KBGG angesprochenen Untersuchungen von der beklagten Partei im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten worden und daher als gegeben anzunehmen sei. Das Kinderbetreuungsgeld solle eine Betreuungshilfe darstellen, die dem anspruchsberechtigten Elternteil für das Kind gewährt werde. Es sei als finanzielle Unterstützung der Eltern konzipiert, die an die Geburt des Kindes anknüpfe und durch die die Betreuungsleistung der Eltern staatlich anerkannt und teilweise abgegolten werden solle. Anspruchsberechtigt sei ein Elternteil (Adoptivelternteil, Pflegeelternteil) für sein Kind (Adoptivkind, Pflegekind). Als Kinder gelten auch Adoptiv- und Pflegekinder; als Eltern auch Adoptiv- und Pflegeeltern. Pflegeeltern seien Personen iSd § 186 ABGB (idF BGBl I Nr 135/2000). Der Pflegeelternbegriff im Sinn dieser Gesetzesstelle umfasse Personen, die die Pflege und Erziehung des Kindes ganz oder teilweise besorgen und zu denen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahe kommende Beziehung bestehe oder hergestellt werden soll. Maßgeblich sei die tatsächliche Betreuung durch die Pflegeeltern mittels weitgehender Eingliederung in Haushalt und Lebensablauf der Pflegeeltern sowie die zumindest beabsichtigte emotionale Bindung des Kindes zu den Pflegeeltern, die einer persönlichen Beziehung zwischen leiblichen Eltern und Kinder nahekommen müsse. Die Klägerin erfülle beide genannten Begriffskomponenten, sodass sie als Pflegeelternteil anzusehen sei. Nach Wiedergabe der Rechtslage zur Anspruchsdauer und dem abwechselnden Bezug des Kinderbetreuungsgeldes durch beide Elternteile führte das Berufungsgericht weiters aus, es teile die vom Obersten Gerichtshof vertretene Auffassung nicht, nach der es dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspreche, dass eine Vereinbarung über den abwechselnden Bezug des Kinderbetreuungsgeldes durch beide Elternteile im Rahmen der partnerschaftlichen Erziehung des Kindes nur dergestalt getroffen werde könne, dass ein Wechsel jeweils nur zwischen jenen Elternteilen möglich sei, die miteinander durch das Band der leiblichen Elternschaft oder durch das Band der Adoptivelternschaft oder durch das Band der Pflegeelternschaft verbunden seien und ein „Vermischen dieser unterschiedlichen Ebenen der Elternschaft“ nicht stattfinden dürfe. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 2 Abs 1 KBGG den leiblichen Elternteil sowie den Adoptiv- und den Pflegeelternteil jeweils ohne weitere Einschränkung und Abstufung nenne, seien die leiblichen Eltern mit den Adoptiv- und Pflegeeltern gleichgestellt. Dass der Begriff der Pflegeelternschaft iSd § 184 ABGB (früher § 186 ABGB) nicht mit dem Begriff der Pflegeelternschaft im Sinn des KBGG gleichzuhalten wäre, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch aus dem Wortlaut des § 5 Abs 3 KBGG sei nicht ableitbar, dass ein „Vermischen der unterschiedlichen Ebenen der Elternschaft“ nicht möglich wäre; ebenso nicht aus den in den §§ 5a Abs 3, 5b Abs 3 und 5c Abs 3 KBGG normierten Bezugsvarianten. Der Klägerin, die als Pflegeelternteil nach § 184 ABGB anzusehen sei, komme daher die Rechtsstellung als „Elternteil“ iSd § 2 Abs 1 KBGG bzw als „zweiter Elternteil“ iSd § 5c Abs 3 KBGG zu. Da die Lebensgefährtin der Klägerin das Kinderbetreuungsgeld für die mj P***** bis zum 9. 12. 2012 (dem 12. Lebensmonat des Kindes) bezogen habe, verlängere sich der Anspruch auf Bezug des Kinderbetreuungsgeldes über den 10. 12. 2012 hinaus bis zum 14. Lebensmonat des Kindes (dem 9. 2. 2013). Die tägliche Höhe des Kinderbetreuungsgeldes betrage gemäß § 5c Abs 1 KBGG 33 EUR, somit bemesse sich die Höhe des Anspruchs insgesamt mit 2.013 EUR ([21 + 31 + 9] = 61 x 33).

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Entscheidung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung der §§ 5 Abs 3, 5c Abs 3 KBGG abweiche.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig; sie ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

In ihrer Revision macht die beklagte Partei nach Wiedergabe der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 5 KBGG geltend, der von dieser Rechtsprechung abweichenden Ansicht des Berufungsgerichts sei nicht zu folgen, weil der Pflegeelternbegriff iSd § 184 ABGB nicht mit dem Begriff der Pflegeelternschaft im Sinn des KBGG gleichzusetzen sei. Der Gesetzgeber des KBGG habe ausschließlich jene Pflegeeltern im Sinn gehabt, die nicht mit den leiblichen Eltern zusammenleben. Dies zeige sich beispielsweise schon daran, dass Pflegeeltern nicht an die Variantenwahl der leiblichen Eltern gebunden seien und sich von den leiblichen Eltern unterlassene Mutter-Kind-Pass Untersuchungen nicht zurechnen lassen müssten. Auch ein Ruhen des Kinderbetreuungsgeldes bei Wochengeldbezug der leiblichen Mutter gelte nicht für die Pflegeeltern. Dies basiere auf dem Gedanken, dass Pflegeeltern im Sinn des KBGG nicht miteinander verbunden seien und sie daher weder für einander eintreten müssten, noch voneinander abhängig seien. Die Klägerin erfülle den Pflegeelternbegriff des KBGG gerade nicht, sondern fungiere aufgrund ihrer Lebensgemeinschaft mit der leiblichen Mutter gleichsam als Stiefelternteil. Der Kreis der Anspruchsberechtigten nach dem KBGG erfasse jedoch weder Stiefeltern noch Lebensgefährten der leiblichen Eltern.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Den von der Revisionswerberin genannten Entscheidungen liege jeweils ein anderer Sachverhalt zu Grunde, nämlich ein Wechsel vom Haushalt leiblicher Eltern in den Haushalt von Pflegeeltern. Da sie und ihre Lebensgefährtin und zugleich leibliche Mutter des Kindes mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben und sie beide das Kind partnerschaftlich betreuen, sei der Intention des Gesetzgebers des KBGG entsprochen. Mit der Entscheidung des EGMR vom 19. 2. 2013 ( X ua gegen Österreich, Beschw-Nr 19010/07) sei Österreich aufgrund einer Verletzung von Art 14 in Verbindung mit Art 8 EMRK verurteilt worden, weil nach der bestehender Rechtslage die Adoption des Kindes durch den gleichgeschlechtlichen Partner eines leiblichen Elternteils ausgeschlossen war, ohne die rechtlichen Beziehungen zu diesem Elternteil aufzuheben. Nach Ansicht des EGMR sei das Verbot der Adoption durch die „zweite Mutter“ menschenrechtswidrig gewesen. Der EGMR habe somit die vorliegende Form des Familienlebens auch indirekt anerkannt. Der menschenrechtswidrige Zustand habe zum Zeitpunkt der Antragstellung bestanden und sei erst durch die mit dem Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 in Kraft getretene Gesetzesänderung beseitigt worden. Dies bedeute weiters, dass auch vom nationalen Gesetzgeber die Stellung der „zweiten Mutter“ als „soziale Mutter“ anerkannt worden sei, indem dieser die Möglichkeit eingeräumt worden sei, Adoptivmutter zu werden. Im Hinblick darauf und auf die Tatsache, dass die Klägerin bereits zwischenzeitlich Adoptivmutter der mj P***** sei, könne von einer „Vermischung der Elternebenen“ nicht die Rede sein.