Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Renate Sandner, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. ***** L*****, vertreten durch Dr. Johannes Hock sen Dr. Johannes Hock jun Rechtsanwälte Gesellschaft m.b.H. in Wien, wegen 135.896,79 EUR sA, über die Revision (Revisionsinteresse 118.615,47 EUR sA) der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 20. Mai 2014, GZ 19 R 119/13f 51, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 15. Oktober 2013, GZ 18 C 1239/11v 45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.183,76 EUR (davon 363,96 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Hauses S***** in W*****. Der Beklagte vereinbarte im November 1972 mit der damaligen Hauseigentümerin, dass er berechtigt ist, binnen zwei Jahren im Dachgeschoss des Hauses „auf seine Kosten und ohne Ansprüche auf Rückersatz aus welchem Titel immer“ Wohnräume im Ausmaß von 150 m² und Büroräume im Höchstausmaß von 90 m² herzustellen und gegen einen monatlichen betraglich festgelegten Zins zu mieten. Der Dachboden wurde ausgebaut. Der Beklagte bezog die Wohnung.
Mit der am 29. 3. 2006 beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien eingebrachten Aufkündigung kündigte die Klägerin dem Beklagten die Wohnung zum 30. 9. 2006 auf. Die Aufkündigung ist rechtswirksam. Mit Beschluss vom 28. 9. 2009 wies der Oberste Gerichtshof die Einwendungen des Beklagten gegen die Aufkündigung zurück. Am 26. 11. 2012 wurde die Wohnung zwangsweise geräumt.
Das Erstgericht gab dem auf Zahlung von Benützungsentgelt für die Zeit vom 1. 1. 2008 bis 26. 11. 2012 gerichteten Klagebegehren teilweise statt und stellte die eingewendete Gegenforderung (Ersatz des Planungsaufwands und der Errichtungskosten des Dachbodenausbaus in Höhe des Restwerts von 200.000 EUR) als nicht zu Recht bestehend fest.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Da im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine freie Zinsvereinbarung möglich gewesen sei, habe der Beklagte wirksam auf Investitionsersatz verzichten können. Da er verzichtet habe, sei die Gegenforderung nicht berechtigt. Dass er das Bestandobjekt mit eigenen Mitteln geschaffen habe, sei für die Bemessung des Benützungsentgelts unerheblich. Wäre er zum Kündigungstermin 30. 9. 2006 ausgezogen, hätte die Klägerin das Bestandobjekt um einen angemessenen Mietzins vermieten können. Diese Möglichkeit sei ihr durch das Verhalten des Beklagten genommen worden.
Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil zum einen Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein angemessenes Benützungsentgelt in Höhe des am Markt erzielbaren Mietzinses auch dann gebühre, wenn der Bestandnehmer das Bestandobjekt mit Eigenmitteln selbst geschaffen habe und ob dieses bereits ab dem Kündigungstermin zustehe oder ob es dabei auch darauf ankomme, ob der Gekündigte berechtigten Anlass hatte, den Vertrag als fortbestehend anzusehen. Zum anderen sei die Rechtsprechung zur Frage des Vorliegens der Ausnahme nach § 1 Abs 2 Z 1 MG, wenn der Mieter überwiegend die Kosten der Neuerrichtung des Mietgegenstands bestritten habe, uneinheitlich.
Die Revision des Beklagten ist entgegen dem, den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO), Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.
1. Zur Klagsforderung:
1.1. Zu den Erfüllungspflichten des Mieters gehört die Rückstellung des Bestandobjekts an den Vermieter. Fälligkeitszeitpunkt für die Rückstellung ist gemäß § 1109 ABGB das Ende des Bestandvertrags (2 Ob 215/10x SZ 2012/20 mwN), also der Endzeitpunkt eines befristeten Vertrags, der Kündigungstermin oder die Zustellung der vorzeitigen Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB. An dieser Rechtsfolge ändert sich durch die nach §§ 573 f ZPO einzuräumende Leistungsfrist oder die bei Wohnungsmieten im Voll und im Teilanwendungsbereich des MRG relevante Fiktion des Fortbestehens des Bestandverhältnisses gemäß § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG nichts. Auch in diesen Fällen gerät der Mieter in Schuldnerverzug, stellt er das Bestandobjekt nicht zum Beendigungszeitpunkt an den Vermieter zurück (2 Ob 215/10x mwN).
1.2. Kommt die Fiktion gemäß § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG zum Tragen, hat der Vermieter für deren Dauer weiterhin Anspruch auf den vertraglichen Mietzins (2 Ob 215/10x; 7 Ob 256/98t; RIS Justiz RS0030286), für die Zeit einer allfälligen weiteren titellosen Benützung auf Zahlung eines auf § 1041 ABGB gestützten angemessenen Benützungsentgelts (RIS Justiz RS0019883, RS0030282, RS0030286). Trifft den Mieter an der verzögerten Rückstellung ein Verschulden, kommt auch eine Schadenersatzpflicht in Betracht (2 Ob 215/10x mwN; 1 Ob 153/11y; Iro in Koziol/Bydlinski/Bollenberger 4 §§ 1109-1110 Rz 4).
1.3. Da der Verwendungsanspruch des Vermieters nicht vom Verschulden des Mieters abhängig ist, ist es für diesen Anspruch unerheblich, ob dieser das Mietobjekt schuldhaft weitergenutzt hat (RIS Justiz RS0030282 [T3]). Rechtlich nicht von Relevanz ist demnach, ob der Mieter die vom Vermieter erklärte Vertragsauflösung für unberechtigt und seine Einwendungen gegen eine Kündigung für rechtzeitig erhoben hielt und deshalb die Rückstellung verzögerte, könnte dies doch nur sein Verschulden an der Verspätung beseitigen (vgl 2 Ob 215/10x). Ob der Beklagte subjektiv überzeugt war, die von ihm gegen die Kündigung und die Räumung ergriffenen Rechtsbehelfe könnten erfolgreich sein, ist für die Berechtigung des verschuldensunabhängigen Anspruchs der Klägerin auf Benützungsentgelt irrelevant. Er trug das Risiko, die Vertragsaufhebung zu Unrecht zu bestreiten (1 Ob 105/06g).
1.4. Der Bestandnehmer kann die Rückstellung des Bestandobjekts gemäß § 1109 letzter Satz ABGB nicht unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht (zB wegen Anspruchs auf Aufwandersatz, 7 Ob 207/97k) oder eine Aufrechnung verweigern. Dass der Beklagte die von ihm gemieteten Räume auf seine Kosten herstellen ließ und seine Investition ersetzt haben wollte, konnte ihn vor der Rückstellung nicht schützen.
1.5. Unerheblich sind die Ausführungen des Revisionswerbers, er habe keinen Kündigungsgrund gesetzt, denn auch mangels (rechtzeitiger) Einwendungen wirksame Kündigungen werden rechtskräftig (RIS-Justiz RS0041373, RS0041540).
1.6. Da die Klägerin Benützungsentgelt ab einem Zeitpunkt nach den Fristen der § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG begehrt, kommt die Fiktion nach diesen Gesetzesstellen schon aus diesem Grund nicht zum Tragen. Die Höhe ihres Anspruchs auf Benützungsentgelt orientiert sich am ortsüblichen Mietzins, wofür der bisherige Mietzins einen Anhaltspunkt bildet (RIS-Justiz RS0019961, RS0019909). Stellt der Bestandnehmer daher ungeachtet einer wirksamen Kündigung das Bestandobjekt nicht zurück, hat er Benützungentgelt in Höhe des bei Weitervermietung erzielbaren Bestandzinses zu zahlen (RIS-Justiz RS0030282 [T2]). Die Vorinstanzen haben diese Rechtsprechung ihren Entscheidungen zugrunde gelegt und auf dieser Basis das angemessene Benützungsentgelt (ortsüblicher Mietzins, den die Klägerin hätte, hätte sie die Wohnung vermieten können) ermittelt.
1.7. Die vom Berufungsgericht in Bezug auf das Benützungsentgelt für erheblich gehaltenen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits beantwortet.
2. Zur Gegenforderung:
2.1. Vor dem Inkrafttreten des MRG endgültig und abschließend verwirklichte Sachverhalte sind nicht nach diesem zu beurteilen, sondern der früheren Rechtslage zu unterstellen (RIS Justiz RS0008695 [T3]). Die im Jahr 1972 getroffene vertragliche Vereinbarung, dass der Beklagte den Dachboden „auf seine Kosten und ohne Ansprüche auf Rückersatz aus welchem Titel immer“ ausbauen darf, ist ein abschließend verwirklichter Sachverhalt, dessen Rechtswirksamkeit nach der Rechtslage zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, somit nach den Bestimmungen des MietenG (MG) zu beurteilen ist. Nach dessen § 1 Abs 2 Z 1 waren unter anderem vom Anwendungsbereich Räume ausgenommen, die er nach dem Wirksamkeitsbeginn dieses Gesetzes (das ist der 23. 12. 1922) durch Umbauten, Auf-, Ein- oder Zubauten neu geschaffen wurden. Nach dem durch das MRÄG BGBl 1967/281 eingefügten § 1 Abs 3 Z 1 MG gelten unbeschadet der Vorschriften des Absatzes 2 die Kündigungsbeschränkungen auch für Räume der in Abs 2 Z 1 bezeichneten Art, es sei denn, dass diese Räume erst nach dem 31. 12. 1967 durch Neu-, Um-, Auf-, Ein- oder Zubau ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu geschaffen wurden.
2.2. Zu § 1 Abs 2 Z 1 MG war es einheitliche Rechtsprechung, dass diese Bestimmung nur anzuwenden ist, wenn der Vermieter die Kosten der Neuschaffung der Bestandräume allein oder zumindest überwiegend getragen hat, und dass sie nicht anzuwenden ist, wenn die Kosten vom Mieter getragen wurden (1 Ob 931/25 SZ 7/362; 4 Ob 218/30 SZ 12/121; 1 Ob 624/50 SZ 23/310 ua; RIS-Justiz RS0067154, RS0067057).
2.3. Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof diese Auffassung auch in der Entscheidung 1 Ob 678/84 Miet 36.580/41 auch zu § 1 Abs 3 Z 1 MG vertreten. Bereits in der Entscheidung 6 Ob 546/91 hat der Oberste Gerichtshof aber ausgeführt, dass § 1 Abs 3 Z 1 MG für die erfassten Räume nur Kündigungsbeschränkungen normierte, nicht aber die Möglichkeit freier Mietzinsbildung ausschloss. Demgemäß habe die Entscheidung 1 Ob 678/84 nur die Frage gelöst, ob die Kündigungsbeschränkungen des MRG anzuwenden seien; keineswegs sei damit aber auch die Möglichkeit einer freien Mietzinsvereinbarung verneint worden. In der Entscheidung 3 Ob 560/94 SZ 67/179 schließlich erkannte der Oberste Gerichtshof mit ausführlicher Begründung, dass die Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem MRÄG für den durch dieses Gesetz geschaffenen § 1 Abs 3 Z 1 MG nicht übernommen werden kann, weil zum einen der Wortlaut der Bestimmung die Einschränkung, dass der Vermieter die Kosten überwiegend getragen haben muss, nicht enthält, und der durch die Gesetzesmaterialien belegte Zweck (im Interesse der Linderung der Raumnot soll die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von der Beschränkung des MietenG angeregt werden) auch durch eine vom Mieter finanzierte Neuschaffung der Räume erreicht wird und zum anderen, dass jedenfalls zu Beginn der dargestellten Rechtsprechungslinie zu § 1 Abs 2 Z 1 MG die Rechtslage in einem wesentlichen Punkt verschieden war, beseitigte doch das MietenG in seiner Stammfassung die Möglichkeit einer freien Zinsvereinbarung, während das MRÄG die Möglichkeit der freien Vereinbarung des Mietzinses bei Neuvermietung geschaffen hat (§ 16 Abs 1 Z 3 und 4 MG). Diese Möglichkeit war nur dadurch beschränkt, dass eine nach dem 1. 1. 1968 frei werdende Wohnung innerhalb einer bestimmten Frist vermietet werden musste. Diese überzeugend begründete Entscheidung fand im Schrifttum Zustimmung ( Würth , wobl 1996, 251). Von ihr ging der Oberste Gerichtshof nicht wieder ab. Schließlich greift der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 1 MRG nach gefestigter Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0069264, RS0118190) auch, wenn der Mieter auf seine Kosten das Gebäude, in dem der Mietgegenstand liegt, errichtet hat. Aus all diesen Gründen bildet die vom Berufungsgericht gesehene Judikaturdivergenz keine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage.
2.4. Ist demnach auch im vorliegenden Fall, in dem der Dachboden erst nach dem 31. 12. 1967 durch Um- bzw Einbauten des Mieters zu einem Wohnraum (Büroraum) gestaltet wurde (also Wohn- und Geschäftsräume neu geschaffen wurden; vgl 1 Ob 678/84), von der Möglichkeit freier Zinsvereinbarung im Jahr 1972 auszugehen, so steht dem Verzicht auf Ersatz der Kosten des Dachbodenausbaus zwingendes Mietrecht nicht entgegen, denn der Verzicht auf Investitionsersatz konnte den Mietzins nicht unzulässig erhöhen (vgl 6 Ob 546/91).
2.5. Die Auslegung der zwischen der Vermieterin und dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen, dahin, dass der Beklagte auf den Ersatz seiner Investition verzichtete und die Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich handelte, betrifft Fragen, die ganz von den Umständen des Einzelfall abhängen, und nur im Fall eines unvertretbaren Ergebnisses die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 1 ZPO begründen können (RIS Justiz RS0042881, RS0110900, RS0044298).
2.5.1. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs oder der Schikane kann dem, der in Ausübung seines Rechts vorgeht, nur entgegenhalten werden, wenn der Schädigungszweck so sehr augenscheinlich im Vordergrund steht, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (RIS Justiz RS0026271 [T18]). Die Wahrung und Verfolgung von Rechten aus einem Bestandvertrag schließt im Allgemeinen die Annahme einer schikanösen Rechtsausübung aus (RIS Justiz RS0020954 [T1]). So ist auch das Beharren des Vermieters auf einem vom Mieter erklärten Verzicht auf Ersatz der von ihm auf das Bestandobjekt gemachten Aufwendungen an sich nicht sittenwidrig. Nach der Übung im redlichen Verkehr hat jedoch ein solcher Verzicht zur Voraussetzung, dass dem Mieter die Möglichkeit geboten wird, die Aufwendungen zeitlich und umfänglich entsprechend zu nützen, ihm also die Initiative für die Auflösung des Mietvertrags überlassen wird, es sei denn die Parteien haben etwas anderes ausdrücklich vereinbart (RIS-Justiz RS0024045). Diese Rechtsprechung hilft dem Beklagten nicht. In der rechtskräftig gewordenen Aufkündigung hat die Klägerin nämlich vom Beklagten gesetzte Kündigungsgründe behauptet. Der Beklagte konnte die von ihm neugeschaffenen Räume zudem mehr als 30 Jahre benutzen. Da der Ausschluss des Investitionsersatzes nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgte, kann der Beklagte seine Auffassung auch nicht auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 Ob 32/02z stützen. Die Verneinung einer rechtsmissbräuchlichen oder schikanösen Handlung der Klägerin durch das Berufungsgericht ist jedenfalls vertretbar.
2.5.2. Keiner Korrektur bedarf auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Einwand des Wuchers verfehlt ist. Dass sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl RIS Justiz RS0016912) subjektiv in der Lage verdünnter Willensfreiheit befunden und was auf die Ausbeutungsabsicht der Vermieterin in diesem Zeitpunkt hingedeutet haben soll (vgl die Tatbestandselemente des Wuchers nach § 879 Abs 2 Z 4 1. Halbsatz ABGB), vermag der Beklagte nicht darzulegen. Im Übrigen ist die Beurteilung des Wuchereinwands stets eine Frage des Einzelfalls, deren Beurteilung durch das Berufungsgericht nur im Fall der Unvertretbarkeit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen ist (vgl RIS Justiz RS0016864 [T6]). Diese Voraussetzung liegt nicht vor.
3. Die vom Beklagten gerügte Aktenwidrigkeit wurde geprüft. Sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Rüge von Feststellungsmängeln zur Höhe der Gegenforderung des Beklagten aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache fehlt schon im Hinblick auf den Verzicht auf Ersatz der Kosten für den Dachbodenausbau die Relevanz. Bereits vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens können nicht mit Revision geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0042963).
4. Die Zurückweisung konnte sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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