Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch die Stolitzka Partner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei ***** N***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Hubert Simon, Rechtsanwalt in Wien, wegen 200.000 EUR sA, über die Revision und den Rekurs der klagenden Partei gegen das Teilurteil und den Aufhebungsbeschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. März 2014, GZ 1 R 246/13y-56, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30. September 2013, GZ 39 Cg 44/08a-48, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.390,04 EUR (darin enthalten 398,34 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin verlegt Zeitschriften in Deutschland. Zu diesen Zeitschriften zählt neben dem wöchentlichen Nachrichtenmagazin FOCUS das wöchentlich erscheinende Wirtschafts- und Anlegermagazin FOCUS MONEY. In dessen Layout wird der Haupttitel MONEY schlagwortartig besonders hervorgehoben. Die Klägerin ist Inhaberin der internationalen Wortmarke FOCUS MONEY, der internationalen Wort-Bildmarke FOCUS MONEY und der internationalen Wort-Bildmarke MONEY, jeweils mit Priorität (für Österreich) vom 7. 1. 2000. Sämtliche Marken sind ua in der Klasse 16 und 41 für Zeitschriften und Magazine geschützt.
Die Beklagte betreibt einen bedeutenden inländischen Zeitschriftenverlag. Sie verlegt ua das wöchentlich erscheinende Nachrichtenmagazin FORMAT. Als Bestandteil dieses Nachrichtenmagazins verlegte die Beklagte das gleichfalls wöchentlich erscheinende Wirtschafts- und Anlegermagazin FORMAT MONEY, wobei auch sie den Haupttitel MONEY betonte. Die Beklagte verwendete den Titel FORMAT MONEY seit Mai 2001. Die Beklagte hat die Bezeichnung FORMAT MONEY am 15. 2. 2000 ua für die Waren- und Dienstleistungsklassen 16 (Zeitungen und Zeitschriften) beim Österreichischen Patentamt als Wortmarke angemeldet; die Registrierung erfolgte am 17. 5. 2000.
Das Wirtschaftsmagazin der Klägerin enthält ausführliche Kurstabellen über Aktien und Fonds. Auch im Magazin der Beklagten fanden sich derartige Tabellen.
Die Beklagte wurde mit der Entscheidung 4 Ob 216/04z gegenüber der Klägerin verpflichtet, über den Verkauf (gegenüber Lesern und Anzeigenkunden) und Vertrieb von Ausgaben der Zeitschrift FORMAT, die dem Unterlassungsbegehren der Vorinstanz widersprechen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, sowie diese Rechnungslegung auf Wunsch der Klägerin durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen und zwar hinsichtlich der Druckauflagen, der verbreiteten Auflagen, der beim Verkauf an Leser erzielten Verkaufserlöse und der (hinsichtlich verkaufter Anzeigen) beim Kunden erzielten Gewinne. Die Beklagte hat gegen § 80 Abs 1 UrhG und mit den Aktienkurstabellen gegen § 1 UWG verstoßen. Das genannte Urteil wurde den Parteien jeweils am 1. 3. 2005 zugestellt. Die Beklagte kam ihrer Verpflichtung zur Rechnungslegung mittels Schreibens vom 18. 4. 2005 nach. Demnach erwirtschaftete sie von Mai 2001 bis April 2002 Gesamterlöse von 12.789.182 EUR, wobei sich dieser Betrag aus den Erlösen aus den Anzeigen, aus dem Vertrieb und aus „sonstigen Erlösen“ zusammensetze. Der damalige Klagevertreter verfasste daraufhin am 7. 6. 2005 ein Schreiben an den Beklagtenvertreter, wonach die Beklagte aufgefordert werde, sowohl für die Marken- und Titelrechtsverletzung als auch für die Nachahmung des Tabellendesigns eine Entschädigung zu leisten, wobei die Klägerin an einen Betrag von 1.300.000 EUR denke, der sich aus den Gesamterlösen der Beklagten von 12.800.000 EUR ergebe und auf der Annahme beruhe, dass für die Nutzung der Marke einer Zeitschrift ein übliches Lizenzentgelt mit etwa 5 % der erzielten Umsatzerlöse zu bemessen sei. Als pauschaler Schadenersatz könne der doppelte Betrag geltend gemacht werden. Die Beklagte gab in einem Antwortschreiben vom 16. 6. 2005 bekannt, dass sie die Ansprüche auf Schadenersatz und „angemessenes Entgelt“ nicht anerkenne. Der damalige Klagevertreter urgierte mit einem Schreiben vom 24. 6. 2005 bei der Beklagten, dass sein Schreiben nicht beantwortet worden sei. Das Kennzeichen MONEY gebrauchte die Beklagte in vier Ausgaben ihrer Zeitschrift FORMAT auf der Titelseite, aber nicht als Zeitschriftentitel, sondern als verkleinerten Hinweis auf die entsprechende Rubrik im Innenteil der Zeitschrift. In diesen Ausgaben war das Kennzeichen stark verkleinert auch im Blattinneren als Innenseiten-Titel für den Finanzteil der Zeitschrift und in der Inhaltsübersicht enthalten. Die beanstandeten Aktienkurstabellen waren in den Ausgaben der Zeitschrift FORMAT 23/01 bis 25/01 und 28/01 ebenfalls abgedruckt. In weiteren Ausgaben der Zeitschrift FORMAT, nämlich 26/01, 27/01, 29/01 bis 37/01, 39/01, 41/01 bis 50/01 und 3/02 bis 11/02, verwendete die Beklagte das Kennzeichen MONEY nur im Inhaltsverzeichnis und als Innentitel im Blattinneren. Auch die Aktienkurstabellen waren in diesen Ausgaben enthalten. Der Innentitel befindet sich jeweils im hinteren Teil der Zeitschrift. In abgewandelter Form benutzte die Beklagte das Kennzeichen MONEY überdies in den fünf Ausgaben 12/02, 13/02 und 15/02 bis 17/02 der Zeitschrift FORMAT jeweils beim Innentitel.
Die Klägerin begehrt mit der am 18. 4. 2008 beim Erstgericht eingebrachten Klage die Zahlung von 200.000 EUR samt 5 % Zinsen ab 21. 6. 2001 zuzüglich 4 % Zinseszinsen aus den Zinsen bis zum Tag der Klagsbehändigung. Ihre Marken seien für Zeitschriften und Magazine geschützt. Der Titel FOCUS MONEY sei in Österreich gemäß § 9 Abs 1 UWG und § 80 UrhG geschützt. Die Beklagte habe das Kennzeichen MONEY ab Mai 2001 verwendet, wobei ihr die Kennzeichenrechte der Klägerin und deren Magazin FOCUS MONEY von Anfang an bekannt gewesen seien und sie diese für ihre Magazinbeilage unmittelbar „abgekupfert“ habe. Von Mai 2001 bis April 2002 und darüber hinaus bis zumindest zur Ausgabe 38/02 des Magazins FORMAT habe die Beklagte auch Aktienkurstabellen mit abgegrenzten Farbfeldern für Analystenempfehlungen in ihrer Rubrik MONEY abgedruckt. Die einschlägigen Darstellungen von Aktienkurstabellen habe die Klägerin für ihr Magazin FOCUS MONEY entwickelt und seit dem Jahr 2000 verwendet, wobei dieser Form der Darstellung wettbewerbliche und urheberrechtliche Eigenart zukomme. Die Schöpfer hätten der Klägerin alle einschlägigen Verwertungsrechte übertragen. Wegen der Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und ihrer Rechte an den Aktienkurstabellen stehe der Klägerin ein pauschalierter Schadenersatz in der Höhe des doppelten angemessenen Entgelts für die Benutzung der Kennzeichen und des Aktienkurstabellendesigns gemäß § 53 Abs 3 MSchG und § 87 Abs 3 UrhG zu. Weil der Beklagten die Kennzeichenrechte der Klägerin bekannt gewesen seien und sie die Kennzeichen und Aktienkurstabellen unmittelbar aus dem Magazin FOCUS MONEY als Vorlage für ihr Magazin FORMAT übernommen habe, liege Vorsatz oder zumindest grobe Fahrlässigkeit der Beklagten vor. Ein angemessenes Lizenzentgelt für die Kennzeichen und Aktienkurstabellendesigns hätte mindestens 5 % der von der Beklagten erzielten Erlöse ausgemacht. Die Klägerin habe daher Ansprüche von mindestens 1.278.918,20 EUR gegen die Beklagte. Sie stütze diese Ansprüche nicht bloß auf einen pauschalen, sondern auch auf einen konkret berechneten Schadenersatz, auf entgangenen Gewinn, Herausgabe des Gewinns und ungerechtfertigte Bereicherung. Sie mache aber nur einen Teilbetrag von 200.000 EUR ihrer Gesamtforderung geltend. Diese Forderung werde primär auf die Verletzung der Kennzeichenrechte, nämlich des Markenschutzes, des § 9 Abs 1 UWG und der nach § 80 UrhG geschützten Titelrechte gestützt. Nur in jenem Umfang, in dem das Gericht die Auffassung vertreten sollte, dass eine Forderung in der vollen Höhe von 200.000 EUR nicht berechtigt sei, stütze sie sich auch auf die Verletzung ihrer Rechte an den Tabellendesigns.
Die Beklagte wendete Verjährung ein. Die Klägerin habe nicht erst aus der Rechnungslegung erfahren, dass und gegen wen ihr Ansprüche zustünden, weshalb die Verjährung ihrer nun geltend gemachten Ansprüche bereits mit der ersten Kenntnisnahme der inkriminierten Veröffentlichungen zu laufen begonnen habe. Ansprüche aus einer Verletzung des § 80 UrhG verjährten gemäß § 1489 ABGB binnen drei Jahren. Spätestens am 21. 6. 2001 dem Tag der Klage im Vorprozess habe die Klägerin jedoch bereits den Schaden und die Person der Beklagten als Schädigerin gekannt. Die Klage auf Rechnungslegung habe die Verjährung von Ansprüchen aus einer Verletzung des § 80 UrhG nicht unterbrochen. Eine Markenrechtsverletzung werde bestritten, aber auch Ansprüche aus einer Markenrechtsverletzung wären gemäß § 55 MSchG iVm § 154 PatG und § 1489 ABGB sowie § 1497 ABGB verjährt. Die Klägerin habe im Vorprozess zwar während der offenen Verjährungsfrist einen Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung geltend gemacht, nach der Rechnungslegung durch die Beklagte habe seit dem 16. 6. 2005 jedoch kein Kontakt mehr zwischen den Streitteilen wegen der Ansprüche der Klägerin stattgefunden, sondern die Klägerin habe die Angelegenheit nach der ablehnenden Erklärung der Beklagten vom 16. 6. 2005 bis zur vorliegenden Klage bloß auf sich beruhen lassen. Selbst wenn daher die Bestimmungen des § 154 PatG und des § 9 Abs 4 UWG anwendbar seien, hätte die Klage des Vorprozesses auf Rechnungslegung die Verjährung letztlich trotzdem nicht unterbrochen, weil bei einer Untätigkeit von mehr als zweieinhalb Jahren keine gehörige Fortsetzung der Anspruchsverfolgung erfolgt sei. Schadenersatzansprüche nach § 1 UWG unterlägen ebenfalls einer dreijährigen Verjährung, die spätestens ab April 2002 zu laufen begonnen habe. Auch dazu werde die nicht gehörige Fortsetzung des Anspruchs eingewandt. Für einen Verstoß gegen § 1 UWG gebühre außerdem kein pauschalierter Schadenersatz. Auch für eine Verletzung des Titelschutzes nach § 80 UrhG gebühre kein Anspruch auf einen gemäß § 87 Abs 3 UrhG pauschalierten Schadenersatz, weil § 87 Abs 3 UrhG auf das Doppelte des nach § 86 UrhG gebührenden Entgelts abstelle, § 86 UrhG für den Fall der Verletzung des Titelschutzes nach § 80 UrhG aber gar keinen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt vorsehe. Ein Lizenzentgelt von 5 % der Gesamterlöse sei willkürlich und überhöht. Auch Ansprüche an den Tabellendesigns nach dem Urheberrechtsgesetz seien verjährt. Auf aus dem UWG abgeleitete Verwendungsansprüche sei die Verjährungsbestimmung des § 9 Abs 4 UWG analog anzuwenden.
Das Erstgericht gab der Klage mit 158.500 EUR samt 5 % Zinsen ab 21. 6. 2001 zuzüglich 4 % Zinseszinsen aus den Zinsen seit dem Tag der Klagsbehändigung statt und wies das Mehrbegehren von 41.500 EUR sA ab. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 55 MSchG iVm § 154 PatG und § 9 Abs 4 UWG sowie § 90 Abs 1 UrhG habe erst am Tag der Rechnungslegung (18. 4. 2005) zu laufen begonnen; die Klägerin habe die vorliegende Klage innerhalb dieser Verjährungsfrist geltend gemacht, weshalb keine Verjährung von in drei Jahren verjährenden Ansprüchen eingetreten sei. Hinsichtlich der Tabellendesigns bestehe aber ein Verwendungsanspruch der Klägerin nach § 1041 ABGB, der gemäß § 1478 ABGB in dreißig Jahren verjähre, sodass eine Verjährung auch diesbezüglich zu verneinen sei. Im Vorprozess sei festgestellt worden, dass die Beklagte in die Rechte der Klägerin einerseits nach § 80 Abs 1 UrhG und hinsichtlich der Analystenbewertungen in Aktientabellen andererseits nach § 1 UWG eingegriffen habe. Ob die Beklagte auch Markenrechte der Klägerin verletzt habe, sei hingegen im Vorprozess nicht abschließend geklärt worden. Rechtskräftig sei im Vorprozess aber darüber abgesprochen worden, dass die Beklagte die Titelschutz- und Ausstattungsrechte der Klägerin nach § 80 UrhG und § 9 UWG verletzt habe. § 86 UrhG zähle die Urheber- und Leistungsschutzrechte, deren Verletzung einen Anspruch auf „angemessenes Entgelt“ eröffne, erschöpfend auf und nenne dabei die Titelschutzrechte nicht, weshalb nach dieser Bestimmung der Klägerin kein Anspruch auf ein angemessenes Entgelt zustehe. Trotzdem sei eine Titelschutzverletzung aber eine Zuwiderhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz iSd § 87 Abs 1 UrhG, weshalb Schadenersatzansprüche nach § 87 UrhG denkbar seien. Es könne auf sich beruhen, ob die Anwendung des § 87 Abs 3 UrhG wonach das Doppelte des angemessenen Entgelts als pauschalierter Schadenersatz begehrt werden dürfe wegen seines Verweises auf § 86 UrhG ausscheide. Die Klägerin habe nämlich nach § 9 UWG, dessen Abs 4 auf § 50 Abs 1 und Abs 2b PatG verweise, Anspruch auf ein „angemessenes Entgelt“ und eine Gewinnherausgabe: Demnach habe die Klägerin Anspruch auf das (einfache) angemessene Entgelt in der Höhe von 153.500 EUR. Einen Anspruch auf Schadenspauschalierung kenne § 9 Abs 4 UWG nicht. Schadenersatzansprüche stünden der Klägerin weder hinsichtlich der Kennzeichenverletzungen noch der Aktienkurstabellen nach irgendeiner Rechtsgrundlage zu, weil sie Schadenersatzansprüche nicht schlüssig behauptet habe: Sie habe nämlich nicht behauptet, welchen konkreten Schaden sie erlitten habe, sondern argumentiere bloß mit der Verdoppelung des „angemessenen Entgelts“. Außerdem habe sie zu dem von ihr behaupteten Verschulden der Beklagten kein Beweisanbot erstattet. Für die Aktienkurstabellen habe die Klägerin aber einen Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB, weil fremde Arbeitsergebnisse durch § 1 UWG gegen die Nachahmung unter sittenwidrigen Begleitumständen geschützt seien, und dieser Schutz zum Anspruch auf Herausgabe des durch den Eingriff erzielten Nutzens führe. Eine Erörterung des § 16 UWG könne daher unterbleiben und der Klägerin ein angemessener Betrag von 5.000 EUR zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 5.000 EUR und wies das Mehrbegehren von 195.000 EUR mittels Teilurteils ab. Hinsichtlich des Zinsenzuspruchs von 5 % seit 21. 6. 2001 aus 5.000 EUR zuzüglich 4 % Zinseszinsen aus den Zinsen bis zum Tag der Klagsbehändigung hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil zur Rechtsfrage, ob die Voraussetzung der gehörigen Anspruchsverfolgung auch nach § 55 MSchG iVm § 154 PatG, nach dem UrhG und nach § 9 Abs 4 UWG für den Eintritt der Unterbrechungswirkung einer ohne Stufenklage gesondert erhobenen Rechnungslegungsklage bestehe, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. Sowohl der in § 53 Abs 1 MSchG vorgesehene (Bereicherungs-)Anspruch auf Zahlung eines „angemessenen Entgelts“ als auch der in § 53 Abs 2 und Abs 3 MSchG geregelte einfache bzw auf das Doppelte des „angemessenen Entgelts“ pauschalierte Schadenersatzanspruch wegen unbefugter Benutzung einer Marke verjährten binnen drei Jahren ab Kenntnis von Schaden (Verletzung) und Schädiger (Verletzer). Dasselbe gelte für auf das UrhG gestützte Schadenersatzansprüche. Der Zeitschriftentitel der Klägerin stehe unter dem Schutz des § 80 UrhG. Deshalb komme der Kennzeichenschutz des § 9 Abs 1 und Abs 4 UWG hier nicht zur Anwendung. Die von der Klägerin für die Verwendung von MONEY bzw FOCUS MONEY geltend gemachten Schadenersatzansprüche und (bereicherungsrechtlichen) Ansprüche auf Zahlung eines „angemessenen Entgelts“ als Vergütungsanspruch für die ungerechtfertigte Verwendung unterlägen sowohl nach den Regeln des UrhG als auch nach dem MSchG einer dreijährigen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB. Die Verjährungsfrist beginne ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und vom Schädiger zu laufen, somit hier ab dem Zeitpunkt, zu dem der Berechtigte wisse, dass und von wem er eine Vergütung zu fordern habe; die bloße Möglichkeit, einen Vergütungsanspruch zu haben, reiche nicht aus. Hier habe die Klägerin bereits vor ihrer im Vorprozess erhobenen am 21. 6. 2001 eingelangten Klage Kenntnis davon gehabt, dass und inwiefern die Beklagte die Bezeichnung MONEY und FOCUS MONEY in ihrem Magazin FORMAT konkret verwendete und dass ihr daher Ausgleichs- bzw Ersatzansprüche zustehen. Die Entscheidung 4 Ob 2159/96w sei nicht einschlägig, zumal es sich dort um den Anspruch einer urheberrechtlichen Verwertungsgesellschaft auf eine Leerkassettenvergütung handelte, dessen tatsächliche Existenz der Verwertungsgesellschaft dem Grunde nach erst durch deren Kenntnis der Importfakturen im Zuge der Rechnungslegung durch die dortige Beklagte überhaupt erst als sicher bekannt geworden sei. Die Verjährungsfrist für die Schadenersatz- und Entgeltansprüche der Klägerin nach dem Urheberrechtsgesetz und dem Markenschutzgesetz für die Benützung der Kennzeichen MONEY und FOCUS MONEY habe daher bereits im Mai bzw Juni 2001 zu laufen begonnen. Die im Vorprozess am 17. 10. 2002 erfolgte Klagsausdehnung auf Rechnungslegung habe gemäß § 55 MSchG iVm § 154 PatG
Die Revision der Klägerin richtet sich gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts „einschließlich der … Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich eines Teils des Zinsenbegehrens“. Implizit erhebt die Klägerin somit auch einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts.
Die Klägerin macht unter Hinweis auf 4 Ob 363/71 geltend, dass die Klage auf Rechnungslegung die Verjährung für sich daraus ergebende Entgeltsansprüche unterbreche. Damit beginne die Verjährungsfrist für diese ab der Rechnungslegung neu zu laufen. Die hier gegenständliche Klage sei innerhalb dieser dreijährigen Frist bei Gericht eingebracht worden. Der Entscheidung 4 Ob 2159/96w sei zu entnehmen, dass bei den im Urheberrechtsgesetz geregelten Ansprüchen auf Leerkassettenvergütung die Verjährung der Entgeltansprüche erst ab der erfolgten Rechnungslegung zu laufen beginne. Die bloße Möglichkeit, einen Vergütungsanspruch zu besitzen, reiche für die Ingangsetzung des Laufs der Verjährung nicht aus. Auch im vorliegenden Fall hätten die Entgeltansprüche vor der Rechnungslegung nicht einmal annäherungsweise bestimmt werden können. Es sei zwar zutreffend, dass die Klage auf Rechnungslegung die Verjährung der Entgeltansprüche der Klägerin unterbrochen habe. Allerdings treffe es nicht zu, dass die Klage unverzüglich nach erfolgter Rechnungslegung einzubringen sei. Denn die Unterbrechung der Verjährung vernichte die Wirkung des bisherigen Zeitablaufs zur Gänze und die Verjährung beginne neu zu laufen. Die Ansicht des Berufungsgerichts laufe auf eine Verwirkung immaterialgüterrechtlicher Ansprüche hinaus, wenn diese nach Rechnungslegung nicht unverzüglich geltend gemacht werden. Es würde keine Zeit für außergerichtliche Einigungen bleiben, denn bei finanziellen Ansprüchen, die der Höhe nach nur sehr schwer bestimmt werden könnten, sei es kaum möglich, solche Vergleichsgespräche in der von der Rechtsprechung verlangten Zügigkeit zu führen. Dass Stufenklagen gehörig fortzusetzen seien, habe mit dem gegenständlichen Fall einer gesonderten Klage nichts zu tun. Auch sei es unrichtig, dass ein Schutz gemäß § 9 Abs 1 UWG für Magazine und Zeitschriften ausscheide. Vielmehr genössen Titel von Druckwerken mit urheberrechtlich geschützten Werken und anderen Elementen sowohl den Schutz des § 9 Abs 1 UWG als auch jenen des § 80 UrhG. Damit stünde der Klägerin ein Anspruch auf angemessenes Entgelt gemäß § 9 Abs 4 UWG bzw ein Anspruch gemäß § 1041 ABGB gegen die Beklagte zu, welche als Bereicherungsansprüche innerhalb von 30 Jahren verjährten und somit nicht verjährt seien. Auch die auf § 53 MSchG und §§ 80, 87 UrhG gestützten Ansprüche seien nicht verjährt. Dass das UrhG keinen ausdrücklichen Verweis auf § 154 PatG bzw § 9 Abs 4 UWG enthalte, sei eine Gesetzeslücke, die durch analoge Heranziehung des § 154 PatG bzw § 9 Abs 4 UWG zu schließen sei. Bei Anwendung des § 87 Abs 3 UrhG unmittelbar oder als Orientierungsgröße wäre der Klage zur Gänze Folge zu geben gewesen. Zur Aufhebung des Zinsenzuspruchs bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe die Zinsenforderung nie substantiiert bestritten. Damit habe sie diese Forderung schlüssig anerkannt. Im Übrigen sei das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht nicht auf die Argumente der Berufung der Klägerin zur Höhe der Ansprüche eingegangen sei.
Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
I. Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig ; sie ist aber nicht berechtigt .
1.1. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 4 Ob 124/02t vom 16. 7. 2002 (im Sicherungsverfahren über den Unterlassungsanspruch der Klägerin) zu den Titeln MONEY und FORMAT MONEY ausgesprochen, dass sich die Klägerin auf den Titelschutz gemäß § 80 UrhG berufen könne; ein allgemeines Recht, der Beklagten die Verwendung der Bezeichnungen MONEY oder FORMAT MONEY im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs nicht nur als Titel für eine Rubrik oder ein Geldmagazin, sondern ganz allgemein „in sonstiger Form“ zu verbieten, lässt sich aus dieser Bestimmung nicht ableiten; dies gilt auch für Ansprüche nach § 9 UWG oder § 10 MSchG.
1.2. Von einem Schutz nach § 9 Abs 1 UWG hinsichtlich der Titel MONEY und FORMAT MONEY ist auch im gegenständlichen Verfahren über den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht auszugehen. Jede besondere Bezeichnung eines Druckwerks ihre Unterscheidungskraft vorausgesetzt genießt den Schutz des § 9 UWG nur so weit, als sie nicht schon durch § 80 Abs 1 UrhG geschützt ist (RIS Justiz RS0078957). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend ausgeführt, dass diesbezüglich der Kennzeichenschutz des § 9 Abs 1 und 4 UWG nicht zur Anwendung kommt.
2. Zutreffend ist auch, dass sowohl der in § 53 Abs 1 MSchG vorgesehene (Bereicherungs-)Anspruch auf Zahlung eines „angemessenen Entgelts“ als auch der in § 53 Abs 2 und Abs 3 MSchG geregelte einfache bzw auf das Doppelte des „angemessenen Entgelts“ pauschalierte Schadenersatzanspruch wegen unbefugter Benutzung einer Marke binnen drei Jahren ab Kenntnis von Schaden (Verletzung) und Schädiger (Verletzer) verjähren und dass dasselbe auch für Schadenersatzansprüche nach dem UrhG gilt (vgl § 55 MSchG iVm § 154 PatG, § 90 Abs 1 UrhG und § 1489 ABGB).
3.1. Die kurze Verjährungszeit beginnt mit der positiven Kenntnis der Rechtsverletzung zu laufen, wenn auch der Geschädigte die Höhe des Schadens noch nicht beziffern kann (RIS-Justiz RS0087615). Es genügt die Möglichkeit der Ermittlung der Schadenshöhe (RIS-Justiz RS0034366).
3.2.1. In der Entscheidung 4 Ob 2159/96w welche Ansprüche einer Verwertungsgesellschaft auf Leerkassettenvergütung zum Gegenstand hatte hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen:
Bei Anwendung der Bestimmung des § 1489 ABGB auf Vergütungsansprüche nach dem UrhG muss die Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, in dem dem Berechtigten bekannt ist, dass und von wem er eine Vergütung zu fordern hat. Die bloße Möglichkeit, einen Vergütungsanspruch zu besitzen, reicht nicht aus. Die Klägerin hat im Jänner 1990 durch Testkäufe und Markterhebungen erfahren, dass die Erstbeklagte mit vergütungspflichtigem Trägermaterial handelt, für welches noch keine Leerkassettenvergütung entrichtet wurde. Im März 1990 brachte sie eine Klage auf Rechnungslegung und Auskunft ein. Erst am 10. 9. 1990 erhielt die Klägerin von der Erstbeklagten die Importfakturen, so dass der Klägerin der Vergütungsanspruch frühestens in diesem Zeitpunkt bekannt war. In der Zeit bis zur Einbringung der Klage bemühte sich die Klägerin vergeblich, mit der Erstbeklagten einen Prüftermin zu vereinbaren.
3.2.2. Gemäß § 42b Abs 3 UrhG ist die Leerkassettenvergütung von jenen Personen zu leisten, die das Trägermaterial als erste gewerbsmäßig entgeltlich in den Verkehr bringen; von der Haftung ist ausgenommen, wer im Halbjahr Schallträger mit nicht mehr als 5.000 Stunden Spieldauer und Bildträger mit nicht mehr als 10.000 Stunden Spieldauer bezieht.
3.2.3. Aufgrund der in der genannten Bestimmung enthaltenen Voraussetzungen der Zahlungspflicht ist aus dem bloßen Umstand des Handels mit vergütungspflichtigem Trägermaterial noch nicht die Kenntnis für den Berechtigten abzuleiten, dass und von wem er eine Vergütung zu fordern hat. Folgerichtig hat die Entscheidung 4 Ob 2159/96w den Beginn der Verjährungsfrist erst mit dem Zeitpunkt der Rechnungslegung statuiert.
3.3. Der vorliegende Fall ist anders gelagert. Hier hatte die Klägerin bereits vor der im Jahr 2001 erhobenen Klage ua auf Unterlassung gegen die Beklagte Kenntnis davon, dass und inwiefern diese die Bezeichnungen MONEY und FOCUS MONEY in ihrem Magazin verwendete. Damit hatte die Klägerin Kenntnis von der Rechtsverletzung, was den Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB in Gang setzte.
4.1. Die Klägerin macht unter Hinweis auf 4 Ob 363/71 geltend, dass die Klage auf Rechnungslegung die Verjährung für sich daraus ergebende Entgeltansprüche unterbreche. Das Berufungsgericht führte dazu auch aus, dass die im Vorprozess am 17. 10. 2002 erfolgte Klagsausdehnung auf Rechnungslegung gemäß § 55 MSchG iVm § 154 PatG für das UrhG auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den (richtig) im Jahr 2001 begonnenen Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen habe.
4.2. Dies steht im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung, wonach die Manifestationsklage bzw die Klage auf Rechnungslegung die Verjährung hinsichtlich der aufgrund der Angabe begehrten Leistungen unterbricht, und zwar auch dann, wenn dieses Rechnungslegungsbegehren nicht in einer Stufenklage (gemäß Art XLII EGZPO) mit einem (unbestimmten) Leistungsbegehren verbunden, sondern gesondert eingebracht wird (vgl RIS-Justiz RS0034809, zuletzt 4 Ob 133/13g). Die ältere Rechtsprechung (vgl 4 Ob 124/80), wonach einer Klage auf Rechnungslegung (Auskunftserteilung) und/oder Bucheinsicht nicht die Wirkung zuerkannt werden könne, die Verjährung auch für den Anspruch auf Zahlung des sich aus dieser Abrechnung allenfalls ergebenden Guthabens zu unterbrechen der sich auch ein Teil der Lehre angeschlossen hat (vgl Madl in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 1497 Rz 21; Herzig in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 20 Rz 18 ff; Konecny in Fasching/Konecny 2 Art XLII EGZPO Rz 119; Schachter in Kucsko/Schumacher [Hrsg], marken.schutz 2 § 55 Rz 64) ist abzulehnen, zumal es unangebracht ist, den Rechtsinhaber bloß deshalb verjährungsrechtlich schlechter zu stellen, weil er statt einer Stufenklage zunächst nur eine Manifestationsklage und sodann eine Leistungsklage erhebt, welche Wahlmöglichkeit ihm ja das Prozessrecht gewährt (vgl Vollmaier in Klang 3 § 1497 Rz 42 mwN; Mayr in Fasching/Konecny 2 , Vor § 230 ZPO Rz 31; Burgstaller , RdA 1982/3). Für den vorliegenden Fall ergibt sich die Verjährungsunterbrechung auch aus der Bestimmung des § 154 PatG.
5.1. Gemäß § 1497 ABGB wird die Verjährung durch Klageführung (nur dann) unterbrochen, sofern das Verfahren vom Kläger gehörig fortgesetzt wird. Den eigentlichen Unterbrechungsgrund bildet nicht die Klage, sondern das dem Kläger günstige Urteil, weshalb keine Unterbrechung eintritt, wenn das Klagebegehren abgewiesen wird (RIS-Justiz RS0034655). Die Unterlassung der gehörigen Fortsetzung der Klage ist kein eigener selbstständiger Verjährungsgrund; die gehörige Fortsetzung der Klage ist vielmehr eine Voraussetzung für die durch die Einbringung der Klage grundsätzlich bewirkte Unterbrechung der Verjährung (RIS-Justiz RS0034573). Keine gehörige Fortsetzung liegt nur dann vor, wenn der Kläger eine ungewöhnliche Untätigkeit an den Tag legt, die darauf schließen lässt, dass ihm an der Erreichung des Prozessziels nicht mehr gelegen ist (RIS-Justiz RS0034765). Dabei ist nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern vor allem auf die Gründe Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0034849). Der Kläger kann sich zur Rechtfertigung seiner Untätigkeit nur auf solche Gründe berufen, die im Verhältnis zwischen den Prozessparteien liegen (RIS-Justiz RS0034867, RS0034863). Es ist Aufgabe des Klägers, beachtliche Gründe für die Untätigkeit und für die Nichtaufnahme oder Nichtfortsetzung des Verfahrens vorzubringen und erforderlichenfalls zu beweisen (RIS-Justiz RS0034805).
5.2. Im vorliegenden Fall haben die Tatsacheninstanzen festgestellt, dass der letzte Schriftverkehr zwischen den Streitteilen über die von der Klägerin geforderte Zahlung mit 24. 6. 2005 datierte und die Klägerin bis zur Einbringung der gegenständlichen Zahlungsklage am 18. 4. 2008 über zweieinhalb Jahre ohne ersichtlichen Grund völlig passiv geblieben ist und keine Schritte zur (fortgesetzten) Anspruchsverfolgung gesetzt hat. Die Klägerin bleibt auch in der Revision stichhaltige Argumente schuldig, weshalb sie im konkreten Fall so lange untätig blieb. Ihrem Vorbringen, es stünde aufgrund des „drohenden Damoklesschwerts der Verjährung“ keine Zeit für außergerichtliche Einigungsversuche zur Verfügung, ist zu entgegnen, dass die Dauer der Vergleichsverhandlungen nicht, wie bei der Hemmung der Verjährung, in die Verjährungsfrist eingerechnet wird (RIS-Justiz RS0034636). Erst wenn der Kläger nach dem endgültigen Scheitern von Vergleichsverhandlungen nicht innerhalb angemessener Frist den Fortsetzungsantrag stellt, kann es zur Beseitigung der Unterbrechungswirkung der an sich rechtzeitig eingebrachten, aber dann nicht gehörig fortgesetzten Klage kommen (RIS Justiz RS0034664). Das Argument der Klägerin, es sei bei finanziellen Ansprüchen, die der Höhe nach nur schwer bestimmbar seien, praktisch kaum möglich, solche Vergleichsgespräche in der verlangten Zügigkeit zu führen, ist nicht nachvollziehbar. Dem festgestellten Sachverhalt und auch nicht dem Klagsvorbringen ist auch gar nicht zu entnehmen, dass nach erfolgter Rechnungslegung Vergleichsgespräche geführt worden wären.
5.3. Den Ausführungen der Klägerin, das Berufungsgericht verkenne den Unterschied zwischen Unterbrechung und Ablaufshemmung, ist entgegen zu halten, dass die gehörige Fortsetzung der Klage eine Voraussetzung für die durch die Einbringung der Klage grundsätzlich bewirkte Unterbrechung der Verjährung ist (RIS-Justiz RS0034573). Tritt diese Voraussetzung nicht ein, fällt die Unterbrechungswirkung der Klagseinbringung bzw im gegenständlichen Fall der Klagsänderung im Nachhinein weg (vgl RIS-Justiz RS0034765 [T2]).
6. Soweit die Klägerin in Bezug auf die genannten Kennzeichen auch Bereicherungsansprüche nach § 1041 ABGB welche der dreißigjährigen Verjährungsfrist unterliegen geltend macht, ist sie darauf zu verweisen, dass § 86 UrhG die bereicherungsrechtlichen Entgeltansprüche für alle durch das UrhG geschützten Immaterialgüter abschließend regelt und weitergehende bereicherungsrechtliche Ansprüche insbesondere nach § 1041 ABGB ausgeschlossen sind (vgl Guggenbichler in Kucsko , urheber.recht, 1236 mwN).
7. Die im Hinblick auf die Eingriffe in die Rechte an den Kennzeichen MONEY und FOCUS MONEY erhobenen Zahlungsansprüche sind somit verjährt. Die insoweit unterbliebene Erörterung der Höhe dieser Ansprüche durch das Berufungsgericht begründet daher keinen Verfahrensmangel.
8. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben. Das Teilurteil des Berufungsgerichts ist zu bestätigen.
9. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO.
II. Aufhebungsbeschlüsse ohne Rechtskraftvorbehalt sind unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043986). Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
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