12Os77/14m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Moritz als Schriftführer in der Strafsache gegen Mag. Erich F***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 6. Mai 2014, GZ 37 Hv 20/14v 382, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 15. April 2013, GZ 42 Hv 91/11t-341, wurde der Angeklagte Mag. Erich F***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (A./), der Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1, 15 Abs 1 StGB (B./), der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (C./I./), der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 erster Fall StGB (C./II./), der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 dritter Fall StGB (C./III./), der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 vierter Fall StGB (C./IV./), der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 3 erster, zweiter, dritter und vierter Fall StGB (D./), der Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach §§ 207b Abs 3, 15 Abs 1 StGB (E./), des Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1 Z 1 StGB (F./), der Vergehen der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 StGB (G./), des Vergehens der Nötigung nach §§ 15 Abs 1, 105 Abs 1 StGB (H./), des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1, 201 Abs 1 StGB (I./I./1./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §§ 12 zweiter Fall StGB, 27 Abs 1 Z 1 erster und achter Fall SMG (I./I./2./), des Vergehens der Nötigung nach §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1, 105 Abs 1 StGB (I./II./) und des Vergehens der Urkundenfälschung nach §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1, 223 Abs 1 StGB (I./III./) schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und nach § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Danach hat er in W***** und andernorts

A./ im Sommer 2009 Michael L***** durch Gewalt und Entziehung der persönlichen Freiheit zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er ihm ein Schlaf- oder Betäubungsmittel verabreichte, sodann dessen entblößten Penis in seiner Hand rieb, in seinen After einführte, in seinen Mund nahm und schließlich mit seiner Hand oder seinem Penis in den Anus des Genannten eindrang, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine 24 Tage weit übersteigende Gesundheitsstörung von Krankheitswert, und zwar eine Paraphimose, eine Verschlechterung der kombinierten Persönlichkeitsstörung mit im Vordergrund stehender emotionaler Instabilität sowie dissozialen Strukturanteilen und eine Anpassungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten, im Wesentlichen posttraumatisch bedingt zur Folge hatte;

B./ außer den Fällen des § 201 StGB eine Person zur Vornahme oder Duldung einer geschlechtlichen Handlung

I./ genötigt, und zwar

1./ durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Ehre

a./ zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt nach dem 23. Juni 2006 Michael R*****, indem er ihm ankündigte, er werde dessen Eltern und der Polizei sagen, dass er auf den „Strich“ gehe, wenn er keinen Oral und Analverkehr mit ihm durchführe;

b./ von Mitte März 2011 bis Anfang Mai 2011 Timo S*****, indem er ihn durch die Ankündigung, ansonsten dessen Lebensgefährten Mario D***** und Wolfgang H***** von seinen sexuellen Beziehungen zu ihm zu erzählen, wiederholt veranlasste, sich zum Zweck der Vornahme von Oral- und Analverkehr sowie Masturbationshandlungen mit ihm zu treffen;

II./ zu nötigen versucht, und zwar

1./ im Dezember 2008 Manuel Di ***** durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Vermögen, indem er ihm ankündigte, ihn beim Finanzamt anzuzeigen, wenn er keinen Oral- und Analverkehr sowie Masturbationshandlungen mit ihm durchführe;

2./ zwischen Frühjahr 2010 und Anfang Mai 2011 Roland P***** durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Ehre, indem er ihm wiederholt in Aussicht stellte, er werde dessen Eltern erzählen, dass er homosexuell sei, wenn er sich nicht mit ihm zur Durchführung von Oral- und Analverkehr treffe;

C./ pornographische Darstellungen minderjähriger Personen (§ 207a Abs 4 StGB)

I./ hergestellt, nämlich

1./ wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen mündiger Minderjähriger an einer anderen Person, und zwar

a./ Ende 2010/Anfang 2011, indem er den am 12. September 1994 geborenen Timo S***** filmte, während dieser an ihm Oralverkehr durchführte, und das Video auf seinem Mobiltelefon abspeicherte;

b./ zwischen 2004 und 24. Mai 2005, indem er den am 24. Mai 1987 geborenen Michael R***** mit seiner Videokamera während der Durchführung von Anal- und Oralverkehr filmte;

2./ Ende 2010/Anfang 2011 wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen einer mündigen Person an sich selbst, indem er Timo S***** filmte, während dieser onanierte;

3./ zwischen 1. Mai 2004 und 24. Mai 2005 wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien eines Minderjährigen, wobei es sich um reißerisch verzerrte und auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, indem er mit seiner Videokamera Aufnahmen vom entblößten Penis des Michael R***** machte;

II./ zwischen Jänner 2010 und Anfang Mai 2011 Wolfgang H***** angeboten, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen unmündiger sowie mündiger minderjähriger Personen an einer anderen Person sowie der unmündigen und mündigen minderjährigen Personen an sich selbst und wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien von Minderjährigen, wobei es sich um reißerisch verzerrte und auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, indem er ihn nach zuvor erfolgter Übermittlung derartiger Aufnahmen volljähriger Personen fragte, ob er ihm auch pornographische Darstellungen mit unter 18-jährigen Personen schicken solle;

III./ anderen überlassen, und zwar

1./ zwischen Frühjahr 2009 und Anfang Mai 2011, indem er Lukas N***** ein zwei ca zehnjährige Buben bei der Durchführung von Masturbationshandlungen am entblößten Penis des jeweils anderen zeigendes Foto, somit eine wirklichkeitsnahe Abbildung von geschlechtlichen Handlungen unmündiger Personen an einer anderen Person, schickte;

2./ zwischen Jänner 2010 und Anfang Mai 2011, indem er Wolfgang H***** ein einen 12-jährigen Buben mit entblößtem und erigiertem Penis abbildendes Foto, somit eine wirklichkeitsnahe Abbildung der Genitalien eines Minderjährigen, wobei es sich um eine reißerisch verzerrte und auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildung handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dient, schickte;

IV./ zwischen 1. Mai 2004 und 2009 einem anderen vorgeführt, indem er Michael R***** wiederholt fotografische Aufnahmen der jeweils entblößten Penisse unmündiger und mündiger minderjähriger Burschen, somit wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien Minderjähriger, wobei es sich um reißerisch verzerrte und auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, zeigte;

D./ bis Anfang Mai 2011 pornographische Darstellungen mündiger minderjähriger und unmündiger Personen (§ 207a Abs 4 StGB) erworben und besessen, indem er sie teils aus dem Internet herunterlud, teils abfotografierte, und auf seinem Computer und weiteren Datenträgern abspeicherte, und zwar

1./ eine Vielzahl an wirklichkeitsnahen Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen an mündigen und unmündigen Personen sowie mündiger und unmündiger Personen an sich selbst und an anderen Personen, nämlich zusätzlich zu dem unter Punkt C./I./1./a./ beschriebenen Video weitere Oralverkehr und Analverkehr zeigende Bilder und Videos, sowie

2./ ab 1. Mai 2004 wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend minderjähriger Burschen und Mädchen, wobei es sich um reißerisch verzerrte und auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen;

E./ Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unmittelbar durch ein Entgelt dazu, eine geschlechtliche Handlung an ihm vorzunehmen bzw von ihm an sich vornehmen zu lassen,

I./ verleitet, indem er

1./ zwischen Ende September 2008 und Frühjahr 2009 den am 23. September 1993 geborenen Elvis T***** für die Vornahme von Analverkehr und Duldung des Oralverkehrs bezahlte;

2./ zwischen Sommer 2009 und Sommer 2010 den am 14. April 1993 geborenen Maximilian M***** für aktiven und passiven Analverkehr, Oralverkehr und Masturbationshandlungen bezahlte;

3./ am 8. März 2011 dem am 29. Mai 1996 geborenen David Fö***** 100 Euro dafür bezahlte, dass dieser zunächst vor ihm onanierte und ihm sodann gegen das Gesicht ejakulierte;

4./ im Sommer 2009 dem am 3. Februar 1992 geborenen Marco Ha***** 100 Euro für die Duldung von Oralverkehr übergab;

5./ zwischen 2004 und 24. Mai 2005 Michael R***** in wiederholten Angriffen durch Bezahlung von Urlaubsreisen, Kleidung und Gebrauchsgegenständen sowie Übergabe von Bargeld zur Vornahme von Oral- und Analverkehr veranlasste;

6./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 8. September 2007 in Wien dem am 8. September 1989 geborenen Markus St***** 100 Euro für die Duldung von Oralverkehr und des intensiven Berührens seines entblößten Penisses bezahlte;

II./ zu verleiten versucht, indem er

1./ im März 2011 David Fö***** Geld für die Durchführung von Oralverkehr anbot;

2./ seit Beginn des Jahres 2011 dem am 29. August 1997 geborenen Patrick A***** in wiederholten Angriffen 200 Euro für Geschlechtsverkehr mit ihm anbot;

3./ zwischen Frühjahr 2010 und Anfang Mai 2011 dem am 15. Oktober 1994 geborenen Roland P***** Geld für die Vornahme geschlechtlicher Handlungen anbot;

4./ von Sommer 2009 bis zumindest Ende November 2009 Marco Ha***** Geld für die Vornahme von Analverkehr, Oralverkehr und Handverkehr anbot;

5./ von Sommer 2009 bis Frühjahr 2010 Maximilian M***** in wiederholten Angriffen Geld für die Vornahme geschlechtlicher Handlungen anbot;

F./ nachstehende Personen durch eine geschlechtliche Handlung an ihnen belästigt, und zwar

I./ am 8. März 2011 David Fö*****, indem er im Anschluss an die zu E./I./3./ beschriebene Handlung dessen entblößten Penis mit seiner Zunge berührte;

II./ zwischen 2004 und 2009 Michael R*****, indem er wiederholt an ihm Oralverkehr und Analverkehr durchführte;

III./ Lukas N*****, indem er

1./ sich im Sommer 2009 über den am Bauch Liegenden hockte und seinen Penis gegen dessen After presste;

2./ im Sommer 2009 und im Sommer 2010 dessen Penis in den Mund nahm;

G./ andere widerrechtlich beharrlich verfolgte, indem er in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt durch eine Vielzahl von Telefonanrufen und SMS sowie Kontaktaufnahmen via Internetplattformen im Wege einer Telekommunikation Kontakt zu ihnen herstellte, und zwar

I./ von Oktober 2010 bis Anfang Mai 2011 Manuel Ho*****, wobei er überdies dessen räumliche Nähe durch Nachstellen an seiner Wohnadresse und an anderen Orten aufsuchte und unter Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Dritte, nämlich Bernd Ra***** und weitere Personen, veranlasste, mit ihm Kontakt aufzunehmen;

II./ von März 2011 bis Anfang Mai 2011 Timo S*****;

III./ zwischen Sommer 2009 und Anfang 2010 Michael L*****;

H./ Anfang/Frühjahr 2011 Manuel Ho***** durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Körper zu einer Handlung zu nötigen versucht, indem er ihm wiederholt in Aussicht stellte, wenn er seine Aussage im Verfahren ***** des Landesgerichts Wiener Neustadt nicht widerrufe, werde er nie Ruhe haben, er werde ihn verfolgen, bis er in psychiatrische Behandlung komme;

I./ andere zur Ausführung strafbarer Handlungen zu bestimmen versucht, und zwar

I./ im Sommer/Herbst 2010 Sascha Sch*****, der dem Manuel Ho***** eine Spritze mit Heroin verabreichen und ihn dadurch suchtmittelabhängig und widerstandsunfähig machen und ihm sodann gegen seinen Willen eine Gurke in seinen After einführen sollte;

1./ zu einer Vergewaltigung, nämlich durch Entziehung der persönlichen Freiheit zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung;

2./ zum vorschriftswidrigen Erwerb und Überlassen von Suchtgift an einen anderen, indem er ihn dazu aufforderte und ihm 150 Euro Entlohnung zusicherte;

II./ im Sommer 2009 Michael R*****, der Manuel Ho***** durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Verletzung am Körper, nämlich durch die Äußerung, Markus St***** und er wüssten immer wo er sich aufhalte und was er mache und durch das In-Aussicht Stellen von Prügeln zu einer Handlung, nämlich zur Abänderung seiner Aussage im Verfahren ***** des Landesgerichts Wiener Neustadt, nötigen sollte, indem er ihn wiederholt dazu aufforderte und ihm dafür Bargeld, ein Auto sowie Bezahlung eines Urlaubs versprach;

III./ am 2. September 2011 mit dem Vorsatz, dass die falsche Urkunde im Verfahren ***** des Landesgerichts Wiener Neustadt zum Beweis einer Tatsache gebraucht werde, Maria F*****, die auf einen Zettel über die bereits darauf befindliche Blankounterschrift des Manuel Ho***** ohne dessen Einwilligung die Worte „Erklärung Jänner 2011 Ich Manuel Ho***** gebe zu, dass das nicht stimmt was ich 2006/2007 gegen Erich F***** gesagt habe“ setzen sollte, indem er ihr im Zuge eines Haftbesuchs einen Zettel mit diesem Text zusteckte.

Mit Erkenntnis vom 23. Jänner 2014, 12 Os 90/13x, verwarf der Oberste Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und hob aus deren Anlass das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in den Schuldsprüchen B./I./1./b./ und B./II./2./ sowie in der rechtlichen Unterstellung der von den Schuldsprüchen B./I./1./a./ und B./II./1./ umfassten Straftaten unter §§ 202 Abs 2, 15 Abs 1 StGB idgF, demgemäß auch im Strafausspruch sowie in der Einweisung in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher auf und erkannte in der Sache selbst, dass der Angeklagte durch die im Schuldspruch B./I./1./a./ genannte Straftat das Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 und durch die im Schuldspruch B./II./1./ genannte Tat das Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach §§ 15 Abs 1, 202 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 begangen hat.

Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt zog die Anklage hinsichtlich der aufgehobenen Schuldsprüche am 10. Februar 2014 zurück (ON 1 S 129); das Verfahren wurde dementsprechend am 12. Februar 2014 gemäß § 227 Abs 1 StPO eingestellt (ON 358).

Mit dem nun angefochtenen, im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil wurde über den Angeklagten für die aufgrund des Erkenntnisses des Obersten Gerichtshofs vom 23. Jänner 2014 in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche eine Freiheitsstrafe verhängt und der Angeklagte nach § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Gegen die Anstaltseinweisung richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich auf § 281 Abs 1 Z 4 und 11 StPO stützt. Sie schlägt fehl.

Den Nichtigkeitsgrund der Z 4 erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung seines eingangs der Hauptverhandlung gestellten (ON 381 S 2 f) Vertagungsantrags wegen Verkürzung der Vorbreitungsfrist, weil das Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. Da***** erst am Tag vor der Verhandlung (siehe aber ON 1 S 135 f) zugestellt worden sei (ON 381 S 2 unter Bezugnahme auf einen nicht aktenkundigen „Antrag vom Vortag“).

Dabei übersieht er jedoch, dass nur die nicht rechtzeitige Vorladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung unter Nichtigkeitssanktion (§ 221 Abs 2 StPO) steht. Ein Recht des Angeklagten darauf, dass ein bei Gericht eingelangtes Beweismittel schon eine bestimmte Frist vor dem Tag der Hauptverhandlung dem Angeklagten (oder seinem Verteidiger) zuzustellen ist, ergibt sich daraus allerdings nicht (RIS Justiz RS0124393; Danek , WK StPO § 221 Rz 9).

Zur Aufklärung allfälliger Unklarheiten dient die mündliche Befragung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung (§ 127 Abs 3 StPO). Sollten sich bestehende Bedenken nicht beseitigen lassen, obliegt es dem Angeklagten, weitere Fragen oder Anträge zu stellen. Dies hat der Angeklagte nach Erörterung des Gutachtens unterlassen und keine weiteren ein Überprüfungsrecht im Sinn der Z 4 garantierenden Anträge gestellt (ON 381 S 27).

Der Beschwerdeführer argumentiert mit der Sanktionsrüge, das Schöffengericht habe nicht erkannt, dass § 21 Abs 2 StGB iVm §§ 434 ff StPO ihn „in der grundrechtlichen Verbürgung des Art 83 Abs 2 iVm Art 94 B VG [verletzen], weil sie eine der österreichischen Verfassung fremde Zuständigkeit der Strafgerichte anordnen“. Für eine Unterbringung habe das in die zivilgerichtliche Zuständigkeit fallende bzw „das administrativ zu vollziehende“ Unterbringungsgesetz Anwendung zu finden. Strafgerichtliche Maßnahmen wären nur dann gerechtfertigt, wenn eine solche Anstaltsunterbringung ultima ratio wäre, es also keine gleich wirksame Vorkehrung gegen die Gefährdung durch den oder des Unterzubringenden gäbe.

Dem zuwider ist ein Recht eines psychisch Kranken, wonach über eine Unterbringung ohne sein Verlangen ein Zivilgericht zu entscheiden habe, verfassungsrechtlich nicht garantiert. Die Art 94 B VG ansprechende Argumentation, dass „hauptsächlich eine Angelegenheit vorliege, die gemäß § 47 UbG administrativ zu vollziehen sei“, übersieht, dass nach dem UbG eine dauerhafte Unterbringung ohne Verlangen des Kranken nur über Anordnung der Gerichte zulässig ist (§ 26 Abs 1 UbG). Verwaltungsbehörden haben demnach diesbezüglich keine Entscheidungskompetenz. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG) ist aufgrund der Determinierung der Einweisungskompetenz des Strafgerichts und der daher gegebenen Vorhersehbarkeit eben dieser Kompetenz ebensowenig verletzt (