6Ob137/13k – OGH Entscheidung

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§ 4 (1) […]

(b) Zinszahlung. Die auf die Anleihen entfallenden Zinsen sind nach Maßgabe von Abs (2) […] zu zahlen. Zahlungen des Nennbetrags oder Zinszahlungen dürfen nur dann geleistet werden, wenn die zu berücksichtigenden Eigenmittel der Emittentin aufgrund dieser Zahlung nicht unter die Mindesterfordernisse fallen, die in der von der Zentralbank Zypern herausgegebenen jeweiligen Richtlinie über die Berechnung der Kapitalausstattung von Banken festgelegt sind.

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§ 9 (1) Nichterfüllung. Jeder Anleihegläubiger ist berechtigt, seine Anleihen fällig zu stellen und deren sofortige Rückzahlung in Höhe des vorzeitigen Rückzahlungsbetrags (gemäß § 5) samt (allfälligen) zum Rückzahlungstermin aufgelaufenen Zinsen zu verlangen, falls die Emittentin liquidiert und abgewickelt oder aufgelöst wird (außer zum Zweck oder gemäß einer Verschmelzung, Umgründung oder Sanierung, solange sie solvent ist, bei der das weiterbestehende Unternehmen im Wesentlichen alle Vermögenswerte und Verpflichtungen der Emittentin übernimmt).

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§ 12 (1) Anwendbares Recht. Form und Inhalt der Anleihen sowie alle Rechte und Pflichten der Anleihegläubiger und der Emittentin unterliegen deutschem Recht.

Die Emittentin entsprach seit dem 4. Quartal des Jahres 2008 nicht mehr den in den Richtlinien der Zentralbank für Zypern festgelegten Mindestanforderungen an die Kapitalausstattung von Banken und hat daher seit diesem Zeitpunkt die in den Emissionsbedingungen vereinbarten Zinsen nicht mehr gezahlt.

Am 18. 9. 2010 wurde zu 74 Fr 7090/10 des Handelsgerichts Wien die Verschmelzung der Beklagten als übernehmende Gesellschaft mit der Emittentin als übertragende Gesellschaft nach dem EU Verschmelzungsgesetz in das Firmenbuch eingetragen.

II. Anträge und Vorbringen der Parteien

Die Klägerin begehrt von der Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgerin der Emittentin die Zahlung von 1,57 Mio EUR an Zinsen aus den beiden Nachranganleihen für 2009 und 2010, in eventu die Feststellung deren Verpflichtung zur Gewährung gleichwertiger Rechte im Sinne des § 226 Abs 3 Aktiengesetz und ihrer Haftung für alle aus der Nichtgewährung entstehenden Schäden. Die Emissionsbedingungen sagten nichts darüber aus, was im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge durch eine nicht der Aufsicht der zypriotischen Zentralbank unterliegende Gesellschaft wie die Beklagte gelten solle. Daher sei der hypothetische Parteiwille maßgeblich, wonach die Anforderungen betreffend Mindestkapitalausstattung des Sitzstaates der Gesamtrechtsnachfolgerin ausschlaggebend sein sollten. Diese seien in § 22 Abs 1 Z 1 5 Bankwesengesetz geregelt und würden von der Beklagten erfüllt.

Die Beklagte wendet ein, die Rechte aus Nachranganleihen seien nicht auf sie übergegangen, sondern vielmehr im Zuge der Verschmelzung wirksam beendet worden. Die Emittentin habe als Tochtergesellschaft ihrer Rechtsvorgängerin, der K***** AG, in Zypern das Bankgeschäft betrieben. Im Herbst 2008 seien beide Gesellschaften in existenzbedrohende wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, woraufhin die K***** AG verstaatlicht worden sei. Unmittelbar danach habe die Beklagte in Absprache und Koordination mit der Mehrheitsaktionärin Republik Österreich einen (von der Europäischen Kommission genehmigten) Restrukturierungsplan erstellt, der als wesentliche gesellschaftsrechtliche Maßnahme die Abspaltung des Kerngeschäfts der K***** AG in die K***** D***** AG vorgesehen habe. Die nichtstrategischen Vermögenswerte einschließlich der Beteiligung an der Emittentin seien in der abgespaltenen Beklagten verblieben. Als weitere Maßnahme sei die grenzüberschreitende Verschmelzung der Emittentin in die Beklagte vorgesehen worden.

Durch die Abhängigkeit der Zins- und Kapitalzahlungen von der Eigenkapitalausstattung der Emittentin komme den Nachranganleihen Eigenkapitalcharakter mit dem damit verbundenen Risiko des Totalverlusts zu; sie seien daher Genussrechte im Sinne des § 226 Abs 3 Aktiengesetz. Vor dem Hintergrund der existenzbedrohenden Verluste der Emittentin, die zum 31. 12. 2008 ein negatives Eigenkapital von knapp 1 Mrd Euro aufgewiesen habe, hätten die Anleihen ihren Wert gänzlich eingebüßt gehabt. Die Emittentin hätte aus eigener Kraft nicht mehr fortbestehen können, vielmehr hätten die unzureichende Eigenkapitalausstattung und die drohende Illiquidität zu ihrer Insolvenz geführt. In diesem Fall hätten die Inhaber der Papiere weder Zins- noch Kapitalzahlungen erhalten. Einzige Alternative zu einer Liquidation und Insolvenz der Emittentin sei die zeitnahe Verschmelzung mit ihrer Muttergesellschaft, der Beklagten, gewesen. Auch um nicht gegen europäisches Beihilfenrecht zu verstoßen, seien die von einem unabhängigen Experten mit Null bewerteten Nachranganleihen mit Eintritt der Rechtswirksamkeit der Verschmelzung formell beendet worden. In Anbetracht der Wertlosigkeit der Nachranganleihen sei die Gewährung gleichwertiger Rechte oder einer Abgeltungszahlung durch die Beklagte unterblieben. Der gemeinsame Verschmelzungsplan sei beim österreichischen Firmenbuchgericht eingereicht worden; am 7. 5. 2010 sei eine Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung erfolgt, die unter anderem einen Hinweis auf die Rechte der Sonderrechteinhaber enthielt. Darüber hinaus habe die Beklagte die Klägerin über die bevorstehende Verschmelzung im Detail informiert gehabt.

Selbst wenn die Beendigung nicht wirksam geworden sein sollte, seien die Nachranganleihen nur unter wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen fortzuführen. Da ihnen infolge des gänzlichen Verlusts des Eigenkapitals kein Wert beizumessen sei, führe eine ergänzende Vertragsauslegung zum Ergebnis, dass der Klägerin keine Ansprüche zustünden. Jedes andere Ergebnis wäre nicht nur unbillig, sondern verstieße auch gegen das aktienrechtliche Verwässerungs und das europarechtliche Beihilfenverbot, weil in diesem Fall eigenkapitalähnliche Ansprüche der Klägerin unter Inanspruchnahme einer der Beklagten von der Republik Österreich gewährten Unterstützung befriedigt würden.

In der Verhandlung vom 22. 6. 2011 beantragte die Beklagte die Feststellung der wirksamen Beendigung der beiden Nachranganleihen im Zuge der Verschmelzung der Emittentin auf die Beklagte, in eventu dass die Verpflichtungen der Emittentin nicht auf die Beklagte übergegangen seien; die Frage, ob eine angemessene Abfindung gewährt wurde, solle von der Feststellungswirkung des Zwischenurteils nicht umfasst sein.

Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass diese Fragen an Bedeutung über das gegenständliche Verfahren hinausgehen. Die Klägerin beantragte jedoch die Abweisung dieses Zwischenantrags auf Feststellung.

III. Bisheriges Verfahren

Das Erstgericht wies den Zwischenfeststellungsantrag samt Eventualantrag ab. Es ließ die Frage offen, ob in Anwendung des Schuldstatuts deutsches oder in Anwendung des Gesellschaftsstatus österreichisches Recht anzuwenden ist, seien doch weder § 23 deutsches Umwandlungsgesetz noch § 226 Abs 3 österreichisches Aktiengesetz anzuwenden. Bei den Nachranganleihen handle es sich nämlich weder um Genussrechte noch um sonstige aktienähnliche Rechte, hätten sie doch weder Eigenkapitalcharakter noch seien sie vom Gewinn des Unternehmens abhängig. Damit seien aber der Beklagten im Zuge der Verschmelzung keine Beendigungsrechte hinsichtlich der Nachranganleihen zugekommen; vielmehr seien die Anleihen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte übergegangen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und dass die ordentliche Revision zulässig sei; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob festverzinsliche nachrangige Anleihen, deren Kapitaltilgungs- und Zinszahlungen vom Erreichen bestimmter bankaufsichtsrechtlicher Eigenkapitalerfordernisse abhängig sind, in den Anwendungsbereich des § 226 Abs 3 Aktiengesetz fallen.

In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht zunächst unter Hinweis auf §§ 10 und 12 Bundesgesetz vom 15. 6. 1978 über das internationale Privatrecht (IPR Gesetz) die Auffassung, dass die Rechtswirkungen einer Verschmelzung dem Personalstatut zuzuordnen und die Rechtsnachfolge im Zuge der Verschmelzung daher nach dem Gesellschaftsstatut der Beklagten, also nach österreichischem Recht zu beurteilen sei; dies gelte auch für die Gläubigerschutzbestimmung des § 226 Abs 3 Aktiengesetz, auch wenn als Vertragsstatut der Anleihen deutsches Recht vereinbart worden sei. § 226 Abs 3 Aktiengesetz, auf den die Beklagte die wirksame Beendigung der gegenständlichen Anleihen im Zuge der Verschmelzung stützt, sei allerdings auf diese Anleihen nicht anwendbar. Die Bestimmung erfasse nämlich lediglich Inhaber von Schuldverschreibungen mit mitgliedschafts- beziehungsweise eigenkapitalähnlicher Komponente und Genussrechte, die typischerweise Vermögensrechte eines Aktionärs sein könnten, wobei vor allem eine Beteiligung am Gewinn und/oder am Liquidationserlös in Betracht komme. Bei den gegenständlichen Wertpapieren handle es sich zwar um unbesicherte festverzinsliche Schuldverschreibungen, deren Besonderheit in ihrer Nachrangigkeit bestehe; darüber hinaus dürften Kapitaltilgungs und Zinszahlungen nur dann geleistet werden, wenn die zu berücksichtigenden Eigenmittel der übertragenden Gesellschaft aufgrund dieser Zahlung nicht unter die Mindesterfordernisse fallen, die von der Zentralbank Zyperns als Kapitalausstattung von Banken festgelegt werden. Die Emissionsbedingungen der Wertpapiere sähen jedoch weder eine gewinnorientierte noch eine gewinnabhängige Verzinsung, bei der der Festzins von einem Ergebnisvorhalt steht, vor; die Kapitaltilgungs- und Zinszahlungen seien von Bilanzgewinn oder verlust unabhängig, sie sollten bei Unterschreiten der bankaufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen auch nicht endgültig entfallen, sondern nur solange nicht fällig sein, als diese Mindesterfordernisse nicht erfüllt werden.

1.3. Das EVÜ regelt vertragliche Schuldverhältnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Wie aus dem Sachverhalt ersichtlich, sind die Vertragsparteien mit jeweils einem Sitz in unterschiedlichen Staaten. Dabei ist zu prüfen , ob es sich im vorliegenden Fall um eine Rechtssache handelt, die in den Bereich der Zivil- und Handelssachen gemäß Art 1 Abs 1 EVÜ fällt. Der weite Bereich des Art 1 Abs 1 EVÜ wird durch entsprechende Ausnahmen im Art 1 Abs 2 EVÜ eingeschränkt (Bereichsausnahmen). Eine dieser Bereichsausnahmen ist in Art 1 Abs 2 lit e EVÜ das Gesellschaftsstatut, das Folgendes bestimmt: Ausgenommen von den Kollisionsnormen des EVÜ sind Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie zum Beispiel die Errichtung, die Rechts und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche gesetzliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Schulden der Gesellschaft, des Vereins oder der juristischen Person. Eine inhaltsgleiche Ausnahme des Anwendungsbereichs findet sich in der aktuellen Rom I VO als Bereichsausnahme in Art 1 Abs 2 lit f Rom I VO ( Leible in Hüßtege/Mansel , NK Rom Verordnungen Bd 6 Art 1 Rom I VO Rz 62).

Die Aufzählung ist nicht abschließend, wie die Formulierung „zum Beispiel“ zeigt ( Bachner/Kodek , ZfRV 2011, 19, 21 f; zur Rom I VO: Leible in Hüßtege/Mansel , NK Rom-Verordnungen (Band 6) Art 1 Rom I VO Rz 64). Grundsatz der Auslegung dieser Bereichsausnahme ist, dass die Auslegung der Begriffe autonom zu geschehen hat. Eine Auslegung in Zusammenspiel mit einer nationalen Rechtsordnung ist daher nicht möglich ( Von Hoffmann in Soergel , Bürgerliches Gesetzbuch (Band X) Art 37 Rz 41; für die Rom I VO: Leible in Hüßtege/Mansel , NK Rom Verordnungen Bd 6 Art 1 Rom I VO Rz 64). Nach Auffassung der Literatur sind Teil dieser Bereichsausnahme die Errichtung (das heißt die zur Gründung erforderlichen Akte wie Abschluss des Gesellschaftsvertrags oder die Registrierung) und Auflösung der Gesellschaft (die in der Satzung oder in den nationalen Bestimmungen dargelegten Auflösungstatbestände), die Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und das Innenverhältnis der Gesellschaft, die Haftung der Gesellschafter sowie der Organe für Gesellschaftsschulden ( Martiny in MünchKomm Bd X 4 Art 37 EGBGB Rz 46 ff; ders , MünchKomm Bd X 5 Art 1 Rom I VO Rz 61 f; von Hoffmann in Soergel , Bürgerliches Gesetzbuch Bd X Art 37 Rz 42 ff; Nemeth in Czernich/Heiss , EVÜ Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen Art 1 Rz 46; G. Hohloch in Erman , Bürgerliches Gesetzbuch 12 Art 37 EGBGB Rz 45; für die Rom I-VO: von Hein in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 1 Rom I VO Rz 47; Magnus in Staudinger , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Art 1 Rom I VO Rz 82) und die Fusion von Gesellschaften ( Martiny in MünchKomm Bd X 4 Art 37 EGBGB Rz 46; ders MünchKomm Bd X 5 Art 1 Rom I VO Rz 61; G. Hohloch in Erman , Bürgerliches Gesetzbuch 12 Art 37 EGBGB Rz 45). Der Ausschussbericht zum EVÜ formuliert hierzu: Den Vorschlag, auch die Fusion und den Zusammenschluss von Gesellschaften ausdrücklich zu erwähnen, machte sich die Gruppe dagegen nicht zu eigen, da die Mehrzahl der Delegationen der Auffassung war, daß die Fusion und der Zusammenschluß von Gesellschaften bei der derzeitigen Formulierung bereits berücksichtigt seien. (Mitteilung des Rates, Guliano/Lagarde , Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, Nr C 282/13).

1.4. Auch wenn damit der Bereich der Verschmelzung unter die Bereichsausnahme des Art 1 Abs 2 subsumierbar erscheint und deshalb nicht dem Schuldvertragsstatut, sondern dem Gesellschaftsstatut unterzuordnen wäre, so liegt doch keine völlig klare Rechtslage vor, wird doch auch vertreten, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 226 Abs 3 Aktiengesetz dem Schuldstatut zu unterwerfen sei ( Eckert , Internationales Gesellschaftsrecht [2010] 329, 336; ders in Kalss , Verschmelzung Spaltung Umwandlung² [2010] § 3 EU VerschG Rz 30, § 13 EU VerschG Rz 17). Zur Klärung dieser Rechtsunsicherheit bedarf es somit einer eindeutigen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, worauf die Vorlagefragen 1 bis 3 abzielen.

1.5. Das Berufungsgericht hat ausgehend vom Gesellschaftsstatut österreichisches Recht und damit auch § 226 Abs 3 Aktiengesetz angewendet; es ist dabei erkennbar von der Überlegung ausgegangen, dass die Beklagte als übernehmende Gesellschaft ihren Sitz in Österreich hat. Dem gegenüber meint die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung, wenn schon nicht deutsches Recht anzuwenden sei (Schuldstatut), dann sei im Hinblick auf das Personalstatut der übertragenden Emittentin zypriotisches Recht maßgebend. Letzteres wird auch tatsächlich in der Literatur vertreten ( Eckert , Internationales Gesellschaftsrecht 335; Talos/Arzt in Talos/Winner , EU VerschG [2013] § 13 Rz 24, 29). Dem gegenüber meint Kalss (ZVglWiss 110 [2011] 249), im Hinblick auf § 3 Abs 2 EU Verschmelzungsgesetz stünden die Rechte nach § 226 Abs 3 Aktiengesetz einer übernehmenden österreichischen Gesellschaft auch bei einer internationalen Verschmelzung nach dem EU Verschmelzungsgesetz zu; auch Eckert führt an anderer Stelle aus (in Kalss , Verschmelzung Spaltung Umwandlung² § 13 EU VerschG Rz 19), bei einer Importverschmelzung (nach Österreich) sei § 226 Aktiengesetz grundsätzlich gleich anzuwenden wie bei der innerstaatlichen Verschmelzung (in diesem Sinn auch Kaufmann in Frotz/Kaufmann , Grenzüberschreitende Verschmelzungen² [2013] § 13 EU VerschG Rz 12 unter Hinweis auf die ErläutRV 171 BlgNR 23. GP 15 zu § 13 EU VerschG und weitere Stimmen in der Literatur).

Auf eine Klärung dieser Streitfrage zielen die Vorlagefragen 4 und 5 ab.

2.1. Die Beklagte hat im Zuge der Verschmelzung die beiden Nachranganleihen beendet und sich dabei auf § 226 Abs 3 Aktiengesetz gestützt. Nach dieser Bestimmung sind Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten im Fall einer Verschmelzung gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abzugelten. Sie beruht auf Art 15 der Dritten Richtlinie des Rates vom 9. 10. 1978 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrags betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/EWG; ABl L 1978/295, 236).

2.2. Die Klägerin geht davon aus, dass § 226 Abs 3 Aktiengesetz eine Möglichkeit, das Rechtsverhältnis überhaupt zu beenden und die Berechtigten abzuschichten, nicht vorsehe und im Hinblick auf Art 15 der Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. 4. 2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften auch nicht dahin ausgelegt werden dürfe.

Diese Auffassung ist in der Literatur umstritten. Ein Teil meint, es bestehe ein dreiseitiges Gestaltungsrecht der übernehmenden Gesellschaft einschließlich eines Beendigungs und Abschichtungsrechts ( Nowotny/Fida , Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahme recht [2012] Rz 4/106; Kalss , Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung² § 226 AktG Rz 31; dies in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG² [2012] § 226 Rz 13; Kaufmann in Frotz/Kaufmann , Grenzüberschreitende Verschmelzungen² § 13 EU VerschG Rz 13; Reich Rohrwig aaO; Brix in Straube , WK zum GmbHG [2013] § 15 SpaltG Rz 45), wobei dem auch nicht Art 15 VerschmelzungsRL zwingend entgegenstehe, sehe dieser doch selbst einen Anspruch auf Rückkauf der Wertpapieren durch die übernehmende Gesellschaft vor (dazu ausführlich Reich Rohrwig aaO). Ein anderer Teil der Literatur verneint dies hingegen ( Winner in MünchenerKomm AktG³ [2011] § 221 Rz 442; Talos/Arzt in Talos/Winner , EU VerschG § 13 Rz 28).

Auf die Klärung dieser Frage zielen die Vorlagefragen 6 und 7 ab.

VI. Verfahrensrechtliches

Als Gericht letzter Instanz ist der Oberste Gerichtshof zur Vorlage verpflichtet, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Solche Zweifel liegen wie im Einzelnen bereits dargestellt hier vor. Bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist das Verfahren über das Rechtsmittel der Beklagten zu unterbrechen.