Der Oberste Gerichtshof hat am 12. August 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zillinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Demal M***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Emin R***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 10. Jänner 2014, GZ 72 Hv 26/13y 27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der den Schuldsprüchen der Angeklagten Demal M***** und Emin R***** zugrunde liegenden Taten auch nach § 130 vierter Fall StGB, demzufolge auch in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Emin R***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden soweit hier von Bedeutung Emin R***** und Demal M***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 15, 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach haben sie in der Nacht zum 7. April 2013 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Heinz D***** durch Aufbrechen von Fenstern seines Wohnhauses fremde bewegliche Sachen wegzunehmen versucht.
Die dagegen aus Z 5 und Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene, inhaltlich ausschließlich gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Emin R***** ist im Recht.
Wie die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell verfehlt Z 9 lit a) im Ergebnis zutreffend aufzeigt, weisen die (im Wesentlichen) nur unter (unsubstantiierter) Verwendung der verba legalia getroffenen Konstatierungen zur (ersichtlich gemeint:) Absicht gewerbsmäßiger Begehung (vgl US 4 in Zusammenschau mit US 1 und 7) keinen ausreichenden Sachverhaltsbezug hinsichtlich jenes Zeitraums auf, für den die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen zur Verschaffung einer fortlaufenden Einnahme beabsichtigt war (vgl RIS Justiz RS0107402, RS0092527; Jerabek in WK 2 StGB § 70 Rz 7). Dass die Tatrichter die Absicht gewerbsmäßiger Begehung für einen Zeitraum von zumindest einigen Wochen feststellen wollten (vgl RIS Justiz RS0117228; Ratz , WK StPO § 281 Rz 19), ist für den Obersten Gerichtshof nicht erkennbar, zumal in den Entscheidungsgründen auch mehrmals nur von einem beabsichtigten Einbruchsdiebstahl die Rede ist (US 4 f) und die vom Erstgericht verwendeten Formulierungen („gewisse fortlaufende Einnahme“ und „neuerlich ein Zusatzeinkommen“ [US 6]) keinen Aufschluss über einen darüber hinausgehenden eindeutigen Konstatierungswillen geben.
Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen (vgl RIS Justiz RS0119090; Ratz , WK StPO § 281 Rz 605 f) erfordert die Kassation der rechtlichen Unterstellung der Tat (auch) nach § 130 vierter Fall StGB; ein Eingehen auf die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) erübrigt sich daher.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der dargestellte Rechtsfehler (Z 10) gleichermaßen auch den Angeklagten Demal M***** betrifft, und demnach gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen aufzugreifen war .
Die bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) erfolgte Aufhebung der Subsumtion der von den Schuldsprüchen beider Angeklagten umfassten Taten nach § 130 vierter Fall StGB erfordert auch die Aufhebung der Strafaussprüche einschließlich der Vorhaftanrechnungen und ist mit dem Auftrag zur Verfahrenserneuerung verbunden (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).
Mit seiner Berufung war der Angeklagte Emin R***** auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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