Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei C***** M*****, vertreten durch Dr. Robert Kugler und Mag. Michael Wohlgemuth, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei C***** H*****, vertreten durch Mag. Christian North, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 5.466,33 EUR netto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 27. Mai 2014, GZ 7 Ra 30/14g 34, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
Begründung:
1. Die in der außerordentlichen Revision geltend gemachte Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens war bereits Gegenstand der Berufung. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, ist zufolge der Rechtsmittelbeschränkung des § 519 ZPO unanfechtbar (RIS Justiz RS0043405). Ebenso können Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht ausgehend von einer richtigen Rechtsansicht verneint hat, in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0042963).
2.1 Bei der Beurteilung, ob ein Verlegungsgrund (ebenso Erstreckungsgrund) im Sinn des § 134 Z 1 ZPO (sehr erhebliches Hindernis und erheblicher Nachteil) vorliegt, ist von den subjektiven Verhältnissen der Partei auszugehen. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen ( Buchegger in Fasching/Konecny ² § 134 ZPO Rz 10; Gitschthaler in Rechberger 4 §§ 134 139 Rz 4; vgl auch RIS Justiz RS0036659). Krankheit, unaufschiebbare berufliche Verhinderung oder unfreiwillige Ortsabwesenheit sind im Einzelfall solche Gründe, wenn die subjektive Situation der Partei geeignete Vorkehrungen gegen eine Versäumung ausschließt. Eine Verlegung der (hier vorbereitenden) Tagsatzung scheidet daher etwa auch dann aus, wenn es der Partei möglich und zumutbar war, rechtzeitig einen Bevollmächtigten zu bestellen ( Buchegger in Fasching/Konecny ² § 134 ZPO Rz 14).
2.2 Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung von diesen Grundsätzen ausgegangen. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat es seiner Entscheidung daher keine unrichtige Rechtsansicht zugrunde gelegt. Wenn das Berufungsgericht aufgrund der vom Beklagten vorgetragenen Umstände im Einzelfall davon ausgeht, dass er sich zumindest um einen Vertreter (vgl § 39 ASGG) hätte kümmern müssen, so wäre darin auch keine Überschreitung des Entscheidungsspielraums gelegen.
2.3 Die Berufung des Beklagten auf den das Telefonat mit dem Kläger angeblich mithörenden Zeugen bleibt schon deshalb ohne Relevanz, weil sich an der Beurteilung nichts ändert, selbst wenn man von der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten ausginge, er habe mit der Erstrichterin telefoniert. Aus diesem Grund kommt auch den Ausführungen des Beklagten zum Aktenvermerk der Erstrichterin keine Bedeutung zu.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung keineswegs darauf gestützt, dass der Beklagte keinen schriftlichen Verlegungsantrag gestellt habe. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das mit Rücksicht auf die Hinweise im Ladungsformular eine weitere Belehrung vor allem über die Erlassung eines Versäumungsurteils nicht geboten gewesen sei, ist ebenfalls nicht korrekturbedürftig. Der Beklagte kann sich in dieser Hinsicht nicht auf das unter ganz bestimmten Umständen bestehende Gebot, auf die Möglichkeit eines Verfahrenshilfeantrags hinzuweisen, berufen, weil ein solcher Hinweis eine vollkommen andere Sachlage betrifft. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend beurteilt, dass eine Belehrung über die Verlegung der Tagsatzung entbehrlich war, weil der Beklagte selbst ausgehend von seinem Vorbringen diese ohnedies beantragt hatte.
2.4 Vor dem Beginn einer Tagsatzung gestellte Verlegungsanträge haben keine aufschiebende Wirkung. Säumnis tritt daher ein, wenn dem Antrag nicht stattgegeben wird, die Partei aber die Tagsatzung nicht wahrgenommen hat (vgl 6 Ob 53/02s mwN). Bis zur Entscheidung über den Erstreckungs bzw Verlegungsantrag muss der Antragsteller davon ausgehen, dass die Tagsatzung zum vorgesehenen Termin durchgeführt wird und er im Verhinderungsfall für eine Vertretung sorgen muss (vgl auch RIS Justiz RS0036664).
Richtig ist zwar, dass das Gericht über den Verlegungsantrag vor Eingehen in die Sache bzw vor Fällung der Sachentscheidung abzusprechen hat (6 Ob 288/00x). Auch davon ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat dazu darauf hingewiesen, dass diesem Begehren des Beklagten selbst ausgehend von seinem Vorbringen vom Erstgericht nicht nahegetreten worden sei. Das Berufungsgericht bezieht sich damit auf die (dem Beklagten mitgeteilte) Abweisung des Verlegungsantrags.
Schließlich sind auch die vom Beklagten geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel nicht gegeben.
3. Insgesamt liegt weder ein zulässiger Revisionsgrund noch eine erhebliche Rechtsfrage vor. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.
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