Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner sowie die Hofräte Mag.Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Martin Stossier, Rechtsanwalt in Wels, als Masseverwalter im Konkurs der S*****, gegen die beklagte Partei W***** S*****, vertreten durch, Dr. Günter Secklehner, Rechtsanwalt in Windischgarsten, wegen 103.879,10 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 18. September 2013, GZ 6 R 143/13m 82, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 2. Juli 2013, GZ 8 Cg 3/08z 78, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Umfang des Zuspruchs von 10.339,61 EUR und der Abweisung von 2.667,39 EUR je samt Zinsen unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen, daher im Umfang eines Klagebegehrens von 103.879,10 EUR samt Zinsen sowie der Kostenentscheidung aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die spätere Gemeinschuldnerin war im Jahre 2004 von ihrer Auftraggeberin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Supermarkts beauftragt worden. Bereits vor der Errichtung hatte die Auftraggeberin mit dem späteren Betreiber des Supermarkts einen Mietvertrag abgeschlossen, der unter anderem (Anm.: ergänzende Feststellungen des Berufungsgerichts) folgende Bestimmungen enthält:
„ IV. Die Mieterin verpflichtet sich, einen einmaligen Baukostenzuschuss von EUR 210.000,00 zuzüglich USt zu bezahlen, wobei die Hälfte bei Baubeginn (EUR 105.000,00) und der Rest (EUR 105.000,00) bei Übergabe des Mietgegenstandes im vereinbarten Zustand zu leisten sind. Der Baukostenzuschuss kann ausschließlich unter der Bedingung des Punktes VIII. dieser Vereinbarung zurückgefordert werden.
(…)
VIII. Die Übergabe des Mietobjektes hat bis spätestens 31. 8. 2004 zu erfolgen, bei guter Witterung und nach Möglichkeit allerdings früher.
Sollte eine Übergabe des Bestandobjektes nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß im vereinbarten Zustand gemäß der beiliegenden Bau- und Ausstattungsbeschreibung bis zum 31. 8. 2004 erfolgen, muss für den Vermieter eine angemessene Nachfrist (2 Monate) bestehen.
Der bis dahin geleistete anteilige Baukostenzuschuss ist der Mieterin in diesem Fall bis zum 30. 10. 2004 an ein von ihr namhaft gemachtes Konto rückzuüberweisen. Darüber hinaus haben beide Seiten bei einer verspäteten Übergabe keine gegenseitigen Ansprüche.“
Der Beklagte wurde von der späteren Gemeinschuldnerin mit den Estrich- und Fliesenlegerarbeiten im zu errichtenden Gebäude beauftragt, er führte diese von Ende August bis 15. 9. 2004 durch. Es konnte nicht festgestellt werden, dass er mit den Arbeiten verspätet begonnen hätte.
Am 24. 9. 2004 begann die Mieterin mit dem Antransport der Waren und der Montage der Regale, da die Eröffnung der Filiale für den 30.9. 2004 geplant war. Bei diesen Arbeiten brachen etliche der vom Beklagten verlegten Fliesen ein. Ursache für die Beschädigungen war eine vom Beklagten zu vertretende unsachgemäße Verlegung, außerdem war der Fliesenboden von der Mieterin zu früh belastet worden. Aufgrund der Verlegungsmängel musste letztlich der gesamte Fliesenboden einschließlich Mörtelbett über das Wochenende 25./26. 9. 2004 wieder herausgerissen und neu verlegt werden.
Die Mieterin machte gegenüber der Vermieterin (Auftraggeberin der Gemeinschuldnerin) Schadenersatzansprüche geltend, bestehend aus der vertragsgemäßen Rückzahlung des ersten Teils des Baukostenzuschusses von 126.000 EUR brutto, weiters De- und Remontagekosten, Transportkosten, Personalaufwand, pauschaliertem Ertragsverlust, frustrierten Werbeaufwendungen, frustrierten Versandkosten und Anwaltskosten, zusammen 100.380,10 EUR.
Zwischen der späteren Gemeinschuldnerin, die dafür anwaltliche Vertretung in Anspruch nahm, deren Auftraggeberin und der Mieterin wurde letztlich eine Einigung mit dem Ergebnis erzielt, dass die Mieterin auf eine Rückzahlung des Baukostenzuschusses verzichtete und ihre Forderung auf den Ersatz der übrigen geltend gemachten Aufwendungen beschränkte. Mit dieser Summe von 100.380,10 EUR wurde die Auftraggeberin von der Mieterin belastet, diese zog den genannten Betrag wiederum der späteren Gemeinschuldnerin von der Schlussrechnungssumme ab.
Der Kläger begehrte vom Beklagten insgesamt 116.886,10 EUR an Schadenersatz für Mangelfolgeschäden der unsachgemäßen Arbeiten. Die Klagsforderung setzt sich aus dem abgezogenen Schlussrechnungsbetrag von 100.380,10 EUR, Kosten für Probeentnahmen, Abbruch des Fliesenbodens, Abfallbeseitigung sowie Kosten der anwaltlichen Vertretung der späteren Gemeinschuldnerin bei den außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen mit Auftraggeberin und Mieterin (3.499 EUR) zusammen.
Der Beklagte wandte soweit im nunmehr zweiten Rechtsgang noch relevant ein, der Kläger mache einen nicht ersatzfähigen mittelbaren Schaden geltend, weil die Beklagte der Mieterin des Auftraggebers nicht hafte. Jedenfalls wären die Ansprüche zu mindern, weil die Mieterin den Schaden durch das vorzeitige Befahren des Bodens mit schweren Transportgeräten selbst vergrößert habe. Die einzelnen Positionen der Schadenersatzforderung seien nicht nachgewiesen und würden vom Beklagten dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Vor allem seien frustrierte Werbe- und Versandkosten nicht nachvollziehbar.
Das Erstgericht erkannte den Beklagten im zweiten Rechtsgang für schuldig, dem Kläger (antragsgemäß zu Handen eines Zessionars) 114.218,71 EUR sA zu bezahlen; die Abweisung des Mehrbegehrens von 2.667,39 EUR ist in Rechtskraft erwachsen. Der Beklagte hafte dem Kläger für Schäden aus seiner mangelhaften Vertragserfüllung. Mit dem Klagebegehren sei kein mittelbarer, sondern ein eigener Schaden der Gemeinschuldnerin geltend gemacht worden. Das vorzeitige Befahren des Fliesenbodens durch die Mieterin sei ohne Einfluss auf den Schaden geblieben, weil der Boden wegen des Verlegefehlers jedenfalls abzutragen gewesen wäre. Auf die Schadenshöhe ging das Erstgericht nicht ein.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten, der nur eine Rechtsrüge erhoben hatte, keine Folge. Aufgrund des (vom Berufungsgericht mit Feststellungen aus Urkunden ergänzten) Sachverhalts sei die Rechtsansicht des Erstgerichts zur Haftung des Beklagten auf Grundlage der §§ 1313, 1313a ABGB zu teilen. Der geltend gemachte Schaden sei keine inadäquate oder außerhalb des Schutzzwecks der Vereinbarung liegende Folge der Vertragsverletzung des Beklagten.
Die Höhe der Ersatzforderung sei unbedenklich, weil die Mieterin aufgrund der festgestellten Pönalevereinbarung mit dem Auftraggeber der Gemeinschuldnerin wegen verspäteter Übergabe des Gebäudes berechtigt gewesen wäre, den geleisteten Baukostenzuschuss in den Klagsbetrag übersteigender Höhe zurückzufordern. Die Haftung des Beklagten für diese Pönaleforderung wäre zu bejahen gewesen. Dass sich die Mieterin letztlich mit einem geringeren Betrag begnügt habe, sei für den Beklagten jedenfalls günstiger, weshalb es auf die genaue Zusammensetzung des Forderungsbetrags nicht ankomme. Da die Vergleichsverhandlungen der Gemeinschuldnerin mit Auftraggeber und Mieterin eine zu Gunsten des Beklagten wirkende Forderungsreduktion erbracht hätten, seien die dafür aufgewendeten Vertretungskosten von ihm zu ersetzen.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob der Rückersatz nach § 1313 ABGB nur für den tatsächlich entstandenen oder auch einen diesen übersteigenden pauschalierten Schadenersatz begehrt werden kann.
Die vom Kläger beantwortete Revision des Beklagten, die sich nur mehr gegen den Zuspruch von 103.879,10 EUR (Regressforderung und Vergleichskosten) richtet, ist zulässig, weil die Rechtsauffassung der Vorinstanzen von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Die Revision ist auch berechtigt.
Die Revisionsausführungen über eine Vergrößerung des Schadens durch vorzeitige Belastung des Fliesenbodens stehen zum festgestellten Sachverhalt in Widerspruch, wonach der Austausch des gesamten Bodens allein wegen der vom Beklagten zu verantwortenden groben Verlegungsmängel jedenfalls erforderlich war.
Soweit der Beklagte einen Ausschluss seiner Haftung mit Fragen des Rückgriffs unter Mitschuldnern nach § 896 ABGB begründen will, verkennt er die maßgebliche Rechtslage. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass den Gegenstand der Klage nicht ein Regress unter solidarisch haftenden Mitschuldnern bildet, sondern die Gemeinschuldnerin einen eigenen Ersatzanspruch aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Subunternehmervertrag verfolgt, der nach den Grundsätzen des § 1313 Satz 2 ABGB zu beurteilen ist.
Wer als Haftender für fremdes Handeln hier nach § 1313a ABGB für den selbstständigen Erfüllungsgehilfen Ersatz leistet, kann gemäß § 1313 Satz 2 ABGB Rückersatz verlangen. Der Geschäftsherr, der nach § 1313a ABGB für seinen Gehilfen einstehen muss, kann vom Gehilfen Regress fordern, weil der Gehilfe seinerseits seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn aus dem Innenverhältnis verletzt hat (RIS-Justiz RS0017479). Damit ist klargestellt, dass der für fremdes Handeln Haftende wirtschaftlich gesehen (ganz oder teilweise) nur das Durchgangsstadium der Haftung bilden soll, letztlich aber den Schuldtragenden der Nachteil treffen soll (Ausnahmen, zB §§ 3 und 4 DHG, sind hier nicht von Interesse; vgl Reischauer in Rummel ³, § 1313 ABGB Rz 4; Schacherreiter in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 1313 Rz 2). Auch der Generalunternehmer hat gegen seinen Subunternehmer als Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB einen solchen Regressanspruch (RIS-Justiz RS0017479 [T2]).
Die Haftung des Ersatzpflichtigen setzt voraus, dass der Geschäftsherr den Schadenersatz tatsächlich bereits geleistet hat und dass seine Haftung tatsächlich besteht (RIS Justiz RS0028394). Während die erstere Voraussetzung hier nicht mehr strittig ist, bedarf die Frage des Haftungsumfangs einer näheren Betrachtung.
Den Vorinstanzen ist beizupflichten, dass für die Beurteilung, ob ein vertragsbrüchiger Schuldner auch Schäden ersetzen muss, die der Gläubiger dadurch erleidet, dass er mit einem Dritten abgeschlossene Verträge infolge des Verhaltens des Schuldners nicht erfüllen kann, nach dem Vertragszweck zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0017850). Von einem mittelbaren Schaden wird nur dann gesprochen, wenn er völlig außerhalb des Schutzzwecks des verletzten Vertrags gelegen ist (RIS-Justiz RS0022584 [T5]).
Unter diesem Aspekt kann der von der klagenden Partei behauptete Schaden nicht als inadäquate Folge der Schlechterfüllung des Beklagten angesehen werden. Es liegt für jedermann auf der Hand, dass der Austausch eines mangelhaft verlegten Fußbodens in einem Gebäude, das zur Verwendung als Supermarkt bestimmt ist, nicht nur den (hier nicht gegenständlichen) unmittelbaren Behebungsaufwand nach sich zieht, sondern auch weitere Kosten, insbesondere für den Ab- und Aufbau der Einrichtung und die Betriebsunterbrechung.
Hingegen ist die vom Berufungsgericht für erheblich erachtete Frage, ob generell auch eine Haftung des Subunternehmers für die Zahlung einer im Rahmen des Mietvertrags der Auftraggeberin vereinbarten Konventionalstrafe besteht, entgegen der Ansicht der Vorinstanzen hier für das Ergebnis nicht entscheidend.
Ausgehend von den unbekämpften Feststellungen der Tatsacheninstanzen, die der Oberste Gerichtshof nicht mehr überprüfen kann, war zwischen dem Auftraggeber und dem Mieter eine Übergabe des Bauwerks bis 31. 8. 2004 bedungen, wobei eine Nachfrist bis 31. 10. 2004 eingeräumt wurde. In „diesem Fall“ war dem Mieter vertragsgemäß der anteilige bezahlte Baukostenzuschuss, unter Ausschluss weitergehender Ansprüche aus der verspäteten Übergabe, rückzuerstatten. Der Übergabetermin 31. 8. 2004 wurde aber unabhängig von der Mangelhaftigkeit der Leistung des Beklagten verfehlt, weil fest steht, dass die Bodenbelagsarbeiten jedenfalls erst am 15. 9. 2004 beendet waren (wobei dem Beklagten diesbezüglich keine Verspätung vorgeworfen wurde) und die Übergabe an die Mieterin erst am 24. 9. 2004 erfolgte. Für das Entstehen des Anspruchs auf die Konventionalstrafe war die Vertragsverletzung des Beklagten nach diesen Feststellungen nicht kausal, weil die Vereitlung der Übergabe zum 31. 8. 2004 nicht in seinem Verantwortungsbereich lag, andererseits aber die vereinbarte Nachfrist bis 31. 10. 2004 unstrittig selbst mit Einrechnung der Mängelbehebungsarbeiten eingehalten wurde.
Die Mängel des vom Beklagten verlegten Bodens traten nach den Feststellungen vielmehr erst nach der Übergabe des Gebäudes an die Mieterin zutage, als diese bereits mit den Einräumarbeiten begonnen hatte. Die Notwendigkeit einer Neuverlegung des Bodens hat nicht die mit der Konventionalstrafe bewehrte rechtzeitige Übergabe des Gebäudes verhindert, sondern während der Dauer der Sanierungsarbeiten dessen bedungenen Gebrauch vereitelt.
Die Mieterin hat daher auch folgerichtig ursprünglich den Schadenersatz für die mit der Gebrauchsminderung verbundenen Aufwendungen kumulativ zur Konventionalstrafe für die verspätete Übergabe begehrt, weil es sich dabei um Forderungen aus zwei unterschiedlichen Rechtsgründen handelte. Da die mangelhafte Leistung des Beklagten für den verfehlten Übergabetermin nicht kausal war, hätte er aber für die Konventionalstrafe keinesfalls gehaftet, sondern nur für die Folgeschäden der Mängelbehebung.
Daraus folgt einerseits, dass der Verzicht der Mieterin auf die Konventionalstrafe dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen konnte, andererseits die von den Vorinstanzen gepflogene Beurteilung der an die Mieterin bezahlten Schadenersatzsumme als angemessen, weil sie ja geringer als die bedungene Konventionalstrafe sei, mangels Identität der Anspruchsgründe verfehlt ist.
Ausgehend von ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht haben die Vorinstanzen die vom Beklagten bestrittene Zusammensetzung und Höhe der Regressforderung nicht einmal festgestellt. Der in der Revisionsbeantwortung erhobene Vorwurf, der Kläger habe diese Forderung nur unsubstantiiert bestritten, ist unberechtigt, weil die konkrete Bestreitung des Grundes oder der Höhe einer Forderungsposition ein vollständiges und schlüssiges Begehren voraussetzt.
Nicht zuletzt hat der Beklagte eingewendet, dass die laut Klagsvorbringen den größten Teil der strittigen Klagsforderung bildenden pauschalen Werbungs- und Versandkosten nicht nachvollziehbar seien. Weder hat nun das Erstgericht festgestellt, wann der Supermarkt tatsächlich eröffnet wurde (aus seinen Feststellungen über die Mängelsanierung am Wochenende wäre genau genommen überhaupt keine Verzögerung abzuleiten), noch hat die Klägerin vorgebracht, um welche Werbematerialien es sich gehandelt hat und inwiefern deren Zweck vereitelt wurde.
Der Umstand, dass die Gemeinschuldnerin den strittigen Betrag an ihre Auftraggeberin im Regressweg tatsächlich bezahlt hat, entfaltet für die Beurteilung der Regresspflicht des Beklagten der Höhe nach keine Bindungswirkung. Aus einer allfälligen Anerkennung überhöhter Schadenersatzforderungen der Mieterin durch den Auftraggeber der Gemeinschuldnerin (und in weiterer Folge durch diese selbst) könnte der Beklagte nicht verpflichtet werden. Inwiefern dem Kläger unter Berücksichtigung des seit Schadenseintritt verstrichenen Zeitraums und auch mangels eigener vertraglicher Verbindung zur Mieterin ein Beweisnotstand zuzubilligen wäre und etwa die Anwendung des § 273 ZPO in Frage kommen könnte, kann erst nach Schaffung der erforderlichen Sachverhaltsgrundlagen geprüft werden.
Zum strittigen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Vergleichsverhandlungen der Gemeinschuldnerin mit ihrem Auftraggeber und der Mieterin ist festzuhalten, dass ein im Innenverhältnis Ersatzpflichtiger nach § 1313 Satz 2 ABGB der Person, die bloß aufgrund bestehender Haftung nach § 1313a ABGB vom Geschädigten belangt wurde, auch die von ihr aufgewendeten Prozesskosten nach den Grundsätzen der Bestimmungen über den Schadenersatz zu ersetzen hat. Für die Ersatzpflicht des Subunternehmers ist es darüber hinaus erforderlich, dass der eingetretene Schaden im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Vertragspflicht steht, was dann der Fall ist, wenn die Verpflichtung, mangelfrei zu erfüllen, gerade auch derartige Schäden wie die zu beurteilenden verhindern soll (RIS Justiz RS0023574).
Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist noch nicht abschließend zu beurteilen, weil bisher nur feststeht, dass mit den strittigen außergerichtlichen Kosten die Abwehr der Konventionalstrafe erreicht wurde, deren Verwirkung aber jedenfalls nach dem für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellten Sachverhalt nicht im Verantwortungsbereich des Beklagten lag. Allein für ein ungeprüftes Anerkenntnis aller übrigen Schadenersatzforderungen der Mieterin wäre ein Vertretungskostenaufwand aber weder notwendig, noch für den Beklagten vorteilhaft. Für eine Beurteilung, ob die Vergleichsverhandlungen dennoch im Interesse des Beklagten geführt wurden, weil auch sonstige Forderungen der Mieterin reduziert werden konnten oder dies zumindest ernstlich versucht wurde, reicht der festgestellte Sachverhalt nicht aus.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht Grund und Höhe der noch strittigen Ersatzforderungen mit den Parteien zu erörtern und Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung der Ersatzpflicht des Beklagten ermöglichen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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