Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. W***** V*****, vertreten durch Mag. Klaus P. Pichler, Rechtsanwalt in Dornbirn, und die Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Mayrhofer, Plankel Partner, Rechtsanwälte in Dornbirn, gegen die beklagte Partei C***** K*****, vertreten durch Rechtsanwälte Mandl GmbH in Feldkirch, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei G***** R*****, vertreten durch Mag. Jürgen Nagel, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen 64.718,68 EUR sA, und Feststellung (Streitwert: 4.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 27. Mai 2013, GZ 2 R 80/13a 46, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 21. Februar 2013, GZ 6 Cg 58/11h 39, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Die in diesem Umfang als Rekurs zu wertende Revision wird, soweit sie sich gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet, mit dem dieses die Entscheidung des Erstgerichts über das Feststellungsbegehren aufgehoben hat, zurückgewiesen.
II. Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Abweisung eines Betrags von 10.376,17 EUR sA unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Umfang des Zuspruchs von 54.342,51 EUR sA aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger beauftragte die auf seiner Seite im Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Wohnhauses samt Zufahrtsstraße auf einer ihm gemeinsam mit seiner Gattin jeweils zur Hälfte gehörenden Liegenschaft. Der damalige Mitarbeiter der Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers DI M***** G***** (in weiterer Folge: Bauleiter des Klägers) übernahm die Bauleitung für die Errichtung des Hauses und der Zufahrtsstraße. Mit der Ausführung der Zufahrtsstraße samt der Errichtung einer Stützmauer wurde der Beklagte - wie nicht mehr strittig ist vom Kläger betraut, der diese Arbeiten dem auf seiner Seite im Rechtsstreit beigetretenen Nebenintervenienten übertrug.
Am 7. 6. 2004 holte der Kläger ein Baugrundgutachten der 3***** GmbH ein, um die Untergrundverhältnisse im Bereich des geplanten Wohnhauses samt Zufahrt beurteilen zu können. Darin wurden für die Errichtung der Zufahrtsstraße folgende Empfehlungen abgegeben:
„[…] Für die Überbrückung der Mulde ist eine talseitige Stützkonstruktion erforderlich, wobei eine Steinschlichtung oder eine Holz Krainerwand errichtet werden kann. Die Krainerwand besitzt gegenüber der Steinschlichtung eine deutlich geringere Haltbarkeit. Die Hinterfüllung der Stützkonstruktion hat mit sickerfähigem Frostkoffermaterial zu erfolgen. Die Fundierung der Stützkonstruktion muss im anstehenden Fels erfolgen, wobei dieser versiegelt werden sollte. Drainagen sind vorzusehen.
[…]
Der Zufahrtsweg sollte in den nächsten fünf Jahren nicht asphaltiert werden, da Setzungen des Weges wahrscheinlich sind. Erst nach Abklingen dieser Setzungsbewegungen sind Belagsarbeiten sinnvoll.“
Der Kläger hatte die Möglichkeit, entweder eine Garage an der Gemeindestraße oder eine Zufahrtsstraße zu seinem Wohnhaus zu errichten. Er übergab das Baugrundgutachten dem Bauleiter, der erklärte, eine Zufahrtsstraße um Kosten von etwa 40.000 EUR errichten zu können. Der Kläger war mit der Errichtung einer Zufahrtsstraße aufgrund von Plänen, die der Bauleiter anfertigte und für die der Kläger dem Bauleiter 1.000 EUR bezahlte, einverstanden. Es steht nicht fest, ob der Kläger die Zufahrtsstraße auch gebaut hätte, wenn er von vornherein gewusst hätte, dass bei einer fachgerechten Errichtung dieser Straße Kosten von mehr als 40.000 EUR anfallen würden.
Mit Schreiben vom 8. 9. 2005 ersuchte der Bauleiter die zuständige Behörde um Erteilung der Baubewilligung. Dieses Schreiben lautet auszugsweise:
„[...] Betreff: Straßenführung und Erschließung des Gst Nr […]
Die notwendigen Stützbauwerke werden mit trockenverlegten Wasserbausteinen erstellt. […] In dem von der Firma […] erstellten geologischen Gutachten wird die Ausführung mittels Wasserbausteinen ebenfalls als in bautechnischer und ökonomischer Hinsicht als beste Ausführungsvariante dargestellt. Auf Grund der zuvor erwähnten Punkte wird hiermit um eine Ausnahme zur Errichtung der Straße mittels Wasserbausteinen angesucht. […]“
Nach Erhalt der Baubewilligung erhielt der Beklagte, der zu diesem Zeitpunkt kein Baumeister war, den Zuschlag für die Ausführung der Zufahrtsstraße einschließlich der Errichtung der Stützmauer. Das Auftragsschreiben des Bauleiters an den Beklagten vom 13. 2. 2007 zur Errichtung der Zufahrtsstraße lautet auszugsweise:
„Auf Grund des Anbots vom 13. 2. 2007 erteilen wir Ihnen hiermit den Auftrag für die Durchführung der Erd und Kanalarbeiten zu nachfolgenden Bedingungen:
[…]
5. Sie haften für die einwandfreie Ausführung Ihrer Arbeiten ausschließlich allein. Haben Sie gegen vorzeitige Ausführung oder bauseits gelieferte Materialien Bedenken, dann haben Sie uns dies schriftlich mitzuteilen. […]“
Diesem Schreiben war eine Baubeschreibung mit den beauftragten Arbeiten angeschlossen, das auszugsweise lautet:
„Stützbauwerk mit Drainagierung
1. Grobsteinschlichtung
1.1 Grobsteinschlichtung Höhe bis 2,00 m mit trockenverlegten Wasserbausteinen m² 135,00
1.2 Grobsteinschlichtung Höhe ab 2,00 bis 4,50 m mit trockenverlegten Wasserbausteinen m² 35,00
[…]“
Es steht nicht fest, ob der Bauleiter dem Beklagten auch einen Ausführungsplan übermittelte. Der Bauleiter erklärte sowohl dem Kläger als auch dem Beklagten, dass sie ausschließlich mit ihm kommunizieren und nicht direkt miteinander Kontakt aufnehmen sollten, damit es zu keinen Verwirrungen komme.
Der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten erhielt vom Beklagten keine Unterlagen. Als er die Baustelle sah, waren Profile gesteckt, sodass für ihn klar war, wo die Steinmauer zu errichten ist. Aufgrund der Anweisung, eine trocken verlegte Grobsteinschlichtung zu errichten, wusste der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten, was er zu tun hatte und forderte auch keine Unterlagen an. Weder der Beklagte noch der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten brachten im Zusammenhang mit der Errichtung der Zufahrtsstraße jemals zum Ausdruck, dass sie Bedenken gegen die Standfestigkeit der geplanten Straße hätten oder dass zusätzliche Unterlagen, insbesondere geotechnische oder statische Berechnungen, notwendig wären. Tatsächlich wären solche geotechnischen und statischen Berechnungen erforderlich gewesen.
Die (erste) Stützmauer samt Zufahrtsstraße wurde zwischen Februar und April 2007 errichtet. Der Kläger zahlte die Kosten für die Errichtung der Stützmauer in Höhe von 51.435,92 EUR netto.
Die Errichtung der Stützmauer im Jahr 2007 erfolgte „mangelhaft“. Für die Errichtung einer standfesten Stützmauer, welche dem Stand der Technik entspricht, wären ua eine aufwändigere Fundierung, eine größere Mauerstärke, die Vermörtelung der Steine, besseres Hinterfüllungsmaterial und verbesserte Drainagen nötig gewesen. Entsprechend der ÖNorm B 4435 2 müssen derartige Stützbauwerke Sicherheit gegen Grundbruch, Kippen und Gleiten bieten. Voraussetzung für den Nachweis dieser Sicherheit ist neben einer statischen Berechnung auch der Nachweis der inneren Standsicherheit der Stützmauer. Das bedeutet, dass das Stützbauwerk als gesamtes Tragewerk auch in sich stabil sein muss. Auch diese Nachweise sind über eine statische Berechnung zu führen. Im konkreten Fall wurde keiner dieser Nachweise durchgeführt.
Im April 2007 stellte der Kläger an der Zufahrtsstraße erstmals Ausbauchungen fest und meldete dies dem Bauleiter, der erklärte, sich darum zu kümmern. Der Bauleiter holte eine gutachterliche Stellungnahme und Empfehlung der 3***** GmbH ein. Diese empfahl mit Schreiben vom 12. 9. 2007, die Mauer auf einer Länge von etwa 15 m abzutragen und anschließend neu zu errichten, wobei die unterste Schar von Steinen auf dem anstehenden Fels zu fundieren sei. Die untere Hälfte der Mauer solle vermörtelt ausgeführt werden, um die Standsicherheit entsprechend zu erhöhen. Die obere Hälfte könne aus einer unvermörtelten Steinschlichtung hergestellt werden. Die gewählte Neigung der Stützmauer könne beibehalten werden.
Daraufhin trug der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten die Zufahrtsstraße im Jahr 2007 ab und errichtete sie wieder neu, ohne dabei allerdings die Vorgaben der 3***** GmbH umzusetzen. Weder wurde die Stützmauer auf den anstehenden Fels gegründet, noch wurde die untere Hälfte der Stützmauer vermörtelt ausgeführt. Auch die Hinterfüllung der Stützmauer war mangelhaft. Hätte der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten bei der Sanierung die Empfehlungen der 3***** GmbH umgesetzt, dann wäre die Straße im Juli 2010 nicht abgerutscht. Darüber hinaus fehlten weiterhin Berechnungen insbesondere über die Wandstärke, die Hinterfüllung und die Drainagierung oder die Tiefe der Fundierung.
Als im Jahr 2009 Längsrisse an der Zufahrtsstraße auftraten und sich unter ihr ein Hohlraum gebildet hatte, ersuchte der Bauleiter neuerlich die 3***** GmbH um Stellungnahme, die wiederum empfahl, die Steinschlichtung abzutragen und erneut aufzubauen. Der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten begann neuerlich mit dem Abtragen und Hinterfüllen der Stützmauer. Noch vor Beendigung dieser Arbeiten rutschte die Zufahrtsstraße am 30. 7. 2010 komplett ab. Die Stützmauer hielt starken Regenfällen in dieser Zeit infolge ungenügender Dimensionierung nicht stand. Zum Schaden im Jahr 2007 und zum Einsturz der Stützmauer führte die Missachtung sämtlicher der Rechtslage und dem Stand der Technik entsprechenden Planungsgrundsätze.
Der Beklagte und der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten waren nach dem Abrutschen der Zufahrtsstraße nicht bereit, die Straße auf ihre Kosten zu sanieren, weil sie der Ansicht waren, dass eine andere und teurere Bauweise gefordert wurde und sie zunächst klären wollten, wer die Verantwortung für das Abrutschen der Straße zu tragen habe.
Die Zufahrtsstraße wurde im Jahr 2010 durch die R***** GmbH Co KG (in weiterer Folge: R***** KG) saniert, die dafür Kosten von 86.730,46 EUR netto in Rechnung stellte. „In diesem Betrag sind ca 19.500 EUR bis 22.500 EUR netto an Sowieso Kosten enthalten.“ Darüber hinaus hatte der Kläger für das Geländer an eine Kunstschmiede 2.088 EUR, an eine Schlosserei 949,46 EUR sowie an ein weiteres Unternehmen 873,50 EUR zu bezahlen. Für die Bauleistung der Sanierung der Mauer im Jahr 2010 hatte der Kläger an Ing. P***** W***** 2.400 EUR zu zahlen. Die Bauleitung war zweckmäßig, aber nicht notwendig. Weiters sind Kosten von 912 EUR für die neuerliche Vermessung nach dem Abrutschen angefallen. Es steht nicht fest, ob weitere Sanierungsarbeiten im Zusammenhang mit der Zufahrtsstraße noch ausständig sind.
Der Kläger erhielt von seiner Gebäudeversicherung aufgrund des Abrutschens der Zufahrtsstraße einen nicht rückforderbaren Betrag von 56.957,96 EUR bezahlt. Dieser Betrag ergibt sich daraus, dass die Versicherungssumme für die Zufahrtsstraße 60.000 EUR betrug und die Versicherung an die Gemeinde für Notfallmaßnahmen nach dem Abrutschen der Straße einen Betrag von 3.042,04 EUR gezahlt hatte.
Der Kläger begehrt, gestützt auf Schadenersatz und Gewährleistung, nach Einschränkung und Ausdehnung die Zahlung von 64.718,68 EUR an Kosten der Sanierung der Zufahrt und die Feststellung, dass der Beklagte für alle zukünftigen Schäden aus dem Abrutschen der Zufahrtsstraße hafte. Der Beklagte habe die Stützmauer unsachgemäß errichtet und seine Warnpflicht verletzt. Er habe vor Errichtung der Zufahrtsstraße weder die erforderliche geotechnische noch eine statische Abklärung durchführen lassen und insbesondere den Untergrund der Steinmauer nicht ausreichend absturzsicher ausgeführt. Trotz Aufforderung habe er die erforderlichen Verbesserungsarbeiten nicht durchgeführt und sich auch nach dem Absturz der Mauer geweigert, die Mauer neu zu errichten, sodass die Sanierung durch ein drittes Unternehmen erfolgt sei. Der Beklagte habe wegen grober Sorgfaltswidrigkeit die gesamten Wiederherstellungskosten der Straße von 104.076,55 EUR brutto zu ersetzen, wovon die Zahlung der Versicherung in Höhe von „56.957 EUR“ (ON 10) abzuziehen sei. Zusätzlich seien dem Kläger folgende weitere Kosten im Zusammenhang mit der Errichtung der Stützmauer entstanden:
a) Kosten für Bauaufsicht Ing. P***** W***** 2.400,00 EUR
b) Kosten für Holz für abgerutschten Zaun 873,50 EUR
c) Rechnung für Geländeaufbau 949,46 EUR
d) Rechnung Kunstschmiede G*****
für Zaunrekonstruktion 2.088,00 EUR
e) Kosten für neuerliche Vermessung
nach Abrutschung 912,00 EUR
f) restliche Kosten der 3*****
GmbH 10.376,17 EUR
gesamt 17.599,13 EUR
Sowieso Kosten habe der Kläger nicht selbst zu tragen, weil der Beklagte seine Warnpflicht verletzt habe. Wäre der Kläger gewarnt worden, hätte er seine Garage nicht beim Wohnhaus, sondern an der Gemeindestraße errichten lassen. Das Feststellungsbegehren sei gerechtfertigt, weil auch in Zukunft Sanierungskosten zu erwarten seien.
Die Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers bestritt, dass sie vom Kläger mit der Planung und Errichtung der Zufahrtsstraße betraut worden sei und die Bauaufsicht ausgeführt hätte.
Der Beklagte brachte vor, dass er alle sich aus der Ausschreibung ergebenden Anforderungen des Klägers beachtet und keine Warnpflicht verletzt habe. Die Ausschreibung sei fehlerhaft erfolgt, der Kläger habe ein ihm seit 2004 vorliegendes Baugrundgutachten missachtet, sodass ihn ein erhebliches Mitverschulden treffe. Die Zufahrtsstraße hätte von Anfang an anders gebaut werden müssen, sodass die im Rahmen der Sanierung entstandenen Sowieso Kosten nicht vom Beklagten zu ersetzen seien. Der Schaden sei auch überhöht, weil die Zufahrtsstraße nun breiter als geplant sei. Der dem Kläger tatsächlich entstandene Schaden bestehe in den frustrierten Aufwendungen. Diese seien durch die Zahlung seiner Versicherung zur Gänze beglichen.
Der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten brachte ergänzend vor, dass er 2007 einen Teil der Mauer kulanterweise neu errichtet habe, wobei dabei über Anweisung der vom Kläger beauftragten 3***** GmbH eine von den Ausschreibungsunterlagen abweichende neue Bauweise, nämlich eine teilweise feste Verbindung der unteren Mauerelemente, gewünscht worden sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Betrag von 33.342,51 EUR sA statt und wies das Zahlungsmehrbegehren von 31.376,17 EUR ebenso wie das Feststellungsbegehren ab. Es bejahte die Haftung des Beklagten, weil die Zufahrtsstraße mangelhaft und ungenügend errichtet worden sei, sodass sie abgerutscht sei. Der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten sei dessen Erfüllungsgehilfe, sodass sein Verhalten dem Beklagten gemäß § 1313a ABGB zuzurechnen sei. Den Kläger treffe kein Mitverschulden. Denn selbst wenn der Beklagte ungenügende Anweisungen, Unterlagen oder Pläne von einem Bauleiter erhalten habe, treffe ihn die Warnpflicht, wenn er erkenne, dass diese ungenügend sind. Der Beklagte sowie der Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten seien dieser Warnpflicht jedoch nicht nachgekommen, sodass der Beklagte allein hafte. Habe der Werkunternehmer nicht gewarnt, hafte er nur für die Differenz zwischen dem tatsächlich eingetretenen und jenem fiktiven Schaden, der auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre. Der Geschädigte sei so zu stellen, wie er stünde, wenn den Warnpflichten entsprochen worden wäre. Kosten, die der Geschädigte auch bei entsprechender Warnung hätte tragen müssen (Sowieso Kosten), seien nicht ersatzpflichtig, was auch hier gelte. Eine irrtumsrechtliche Vertragsanpassung komme nicht in Betracht, weil nicht erwiesen sei, dass der Kläger bei pflichtgemäßer Warnung ein anderes Werk in Auftrag gegeben hätte.
Der Kläger habe daher Anspruch auf Ersatz der Sanierungskosten der R***** KG abzüglich der von der Gebäudeversicherung bereits bezahlten Kosten sowie der Sowieso Kosten. Darüber hinaus habe der Kläger Anspruch auf Ersatz der Kosten, die für die Errichtung eines Geländers und für die Bauaufsicht angefallen seien, weil letztere zweckmäßig gewesen sei. Der Klagsanspruch sei daher wie folgt zu berechnen:
R***** KG (86.730,46 netto) 104.076,55 EUR (brutto)
Zahlung Gebäudeversicherung - 56.957 EUR
Sowieso Kosten - 21.000 EUR
Kunstschmiede G***** 2.088,00 EUR
Schlosserei K***** 949,46 EUR
h***** holz 873,50 EUR
Bauleitung Ing. P***** W***** 2.400,00 EUR
Vermessung 912,00 EUR
gesamt 33.342,51 EUR
Nicht berechtigt sei der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 10.376,17 EUR im Zusammenhang mit der 3***** GmbH. Auch das Feststellungsbegehren sei mangels rechtlichen Interesses des Klägers nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil vom Beklagten erhobenen Berufung nicht, hingegen der vom Kläger erhobenen Berufung teilweise Folge. Es sprach dem Kläger mit Teilurteil 54.342,51 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren von 10.376,17 EUR ab. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens hob es das Urteil des Erstgerichts mit Beschluss auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurück.
Zur Berufung des Beklagten führte es aus:
Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Werkvertrag unterliege dem neuen Gewährleistungsrecht. Die Grund und Geländebruchsicherheit der Stützmauer sei eine gemäß §§ 922, 923 ABGB stillschweigend mitvereinbarte Eigenschaft der vereinbarten Leistung. Dem Beklagten, der als Sachverständiger iSd § 1299 ABGB anzusehen sei, sei die mangelhafte Werkleistung vorwerfbar. Den ihm gemäß § 1298 ABGB obliegenden Beweis mangelnden Verschuldens habe er nicht erbracht, sodass er für das Erfüllungsinteresse des Klägers einzustehen habe. Die Sanierungskosten seien nicht unverhältnismäßig, weil die Interessen des Klägers durch den Mangel hier wesentlich beeinträchtigt seien, sodass es nicht auf den objektiven Wert der Stützmauer ankomme.
Den Kläger treffe kein Mitverschulden. Dass der Bauleiter vom Kläger beauftragt worden sei, habe lediglich den Zweck, den Bauherrn, also den Kläger, vor Fehlern zu schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen, nicht aber, diese von ihrer Verantwortung zu entlasten oder deren Verantwortung zu mildern. Es sei auch nicht richtig, dass der Bauleiter die Stützmauer falsch geplant habe. Schließlich stehe nicht fest, ob der Bauleiter dem Beklagten überhaupt Ausführungspläne übermittelt habe. Aus der Ausschreibung ergäben sich jedenfalls keine Hinweise auf die Ausführung der Stützmauer, sodass es daher einzig und allein dem Beklagten oblegen sei, die Voraussetzungen für die Herstellung einer technisch einwandfreien Stützmauer zu schaffen. Zudem habe der Beklagte bzw sein Nebenintervenient beim ersten Sanierungsversuch im Jahr 2007 die gutachterlichen Empfehlungen eines vom Bauleiter beigezogenen Unternehmens missachtet.
Zur Berufung des Klägers führte das Berufungsgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, aus:
Den Beklagten habe weder gemäß § 1170a ABGB noch gemäß § 1168a ABGB eine Warnpflicht getroffen. Weder habe der Beklagte dem Kläger hinsichtlich der Errichtungskosten irgendwelche Zusagen gemacht, noch seien Anweisungen des Klägers oder des Bauleiters über die Errichtung der Stützmauer behauptet worden. Es stehe auch nicht fest, dass der Beklagte Ausführungspläne erhalten habe. Der Beklagte hafte daher, weil er die Stützmauer nicht fachgerecht errichtet hat. Er hafte für das Erfüllungsinteresse und daher die gesamten Sanierungskosten, sodass sich die Frage der Sowieso Kosten nicht stelle. Dem Kläger sei daher ein weiterer Betrag von 21.000 EUR zuzuerkennen (Sowieso Kosten).
Die ordentliche Revision gegen den bestätigenden und abändernden Teil der Entscheidung sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
Gegen das Teilurteil „samt Beschluss“ richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten.
Der Kläger und die auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin beantragen in den von ihnen nach Freistellung erstatteten Revisionsbeantwortungen jeweils die Zurück , hilfsweise die Abweisung der Revision.
I. Das Berufungsgericht hat nicht ausgesprochen, dass der Rekurs gegen den von ihm gefassten Aufhebungsbeschluss zulässig ist. Das ungeachtet seiner Bezeichnung in diesem Umfang als Rekurs zu behandelnde Rechtsmittel ist daher gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO als unzulässig zurückzuweisen (RIS Justiz RS0043898). Ein inhaltliches Eingehen auf das vom Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts betroffene Feststellungsbegehren ist dem Obersten Gerichtshof verwehrt.
II. Im Übrigen ist die Revision zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht im Einklang steht. Sie ist im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (RIS Justiz RS0041774) auch berechtigt.
1. Der Beklagte macht in der Revision geltend, dass die ihm auferlegten Verbesserungskosten weit über die ursprünglich vereinbarten Leistungen hinausgingen und daher unverhältnismäßig seien, sodass der Kläger nur Wandlung hätte geltend machen können. Folge man der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, müsse der Beklagte dem Kläger eine Stützmauer von einer Qualität finanzieren, die nicht vertraglich vereinbart gewesen sei. Auch bei schadenersatzrechtlicher Betrachtung habe der Kläger die Sowieso Kosten zu tragen, wozu noch komme, dass ihn ein erhebliches Mitverschulden treffe, weil die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung und der in ihr enthaltenen technischen Vorgaben in seiner Sphäre liege.
Aufgrund der somit zulässig ausgeführten Rechtsrüge stellt der Oberste Gerichtshof im Rahmen seiner Verpflichtung zur allseitigen rechtlichen Beurteilung der Sache (RIS Justiz RS0 043326; RS0043352) nachstehende Überlegungen an:
2. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag war der Beklagte mit der Ausführung der Zufahrtsstraße samt der Errichtung der Stützmauer betraut.
Das Berufungsgericht vertrat dazu - grundsätzlich zutreffend - die Rechtsauffassung, dass bei einem Werkvertrag über die Errichtung einer Stützmauer deren Grund und Geländebruchsicherheit als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften (§§ 922 Abs 1, 923 ABGB) als stillschweigend mitvereinbart gilt (2 Ob 135/10g). Damit sei es aber hier einzig und allein dem Beklagten oblegen, die Voraussetzungen für eine technisch einwandfreie Stützmauer zu schaffen, zumal der Kläger bzw sein Bauleiter dem Beklagten keinerlei Vorgaben für die Errichtung der Stützmauer gemacht hätten.
Das zuletzt wiedergegebene Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe keine Vorgaben bekommen, ist aber unzutreffend: Tatsächlich ist der Ausschreibung und der dem Auftragsschreiben angeschlossenen Baubeschreibung unmissverständlich zu entnehmen, dass der Beklagte beauftragt wurde, die mehrere Meter hohe Stützmauer in „Grobsteinschlichtung“ „
Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich aber, dass die Errichtung einer in sich stabilen und standfesten Stützmauer aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten nicht nur eine größere Mauerstärke und eine (aufwändige) Fundierung im Fels, sondern auch die Vermörtelung der Steine (zumindest in der unteren, an das Fundament anknüpfenden Hälfte der Mauer) erfordert hätte. In der vereinbarten technischen Ausführungsvariante in Form der Grobsteinschlichtung mit trocken verlegten Wasserbausteinen war die Errichtung der Stützmauer daher von Anfang an unmöglich (darin unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von der Entscheidung 2 Ob 135/10g, die von der Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung für ihren Standpunkt ins Treffen geführt wird).
3. Eine Änderung der ursprünglich getroffenen vertraglichen Vereinbarung haben die Parteien nicht behauptet; sie ist nach den Verfahrensergebnissen auch nicht erfolgt. Es trifft zwar zu, dass dem Nebenintervenienten auf Seiten des Beklagten vor der im Jahr 2007 durchgeführten (ersten) Abtragung und Neuerrichtung der Stützmauer samt Zufahrtsstraße, die technisch nunmehr zutreffenden und zielführenden Empfehlungen des vom Bauleiter des Klägers beigezogenen geotechnischen Unternehmens zur Errichtung der Stützmauer bekannt waren. Dies führte aber zu keiner Änderung der Vereinbarung, die Mauer in Grobsteinschlichtung mit trocken verlegten Wasserbausteinen zu errichten, zumal sich der Beklagte nie mit einer solchen Änderung einverstanden erklärte und die dahin lautende Empfehlung bei der Neuerrichtung der Mauer auch nicht befolgte. Dieser „Sanierungsversuch“ ist daher letztlich für die Entscheidung nicht relevant.
4. Zum Rechtsgrund des Schadenersatzes:
4.1 Gemäß § 1168a Satz 3 ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und der Unternehmer den Besteller nicht gewarnt hat.
4.2 Das Erstgericht hat in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Klägers zutreffend eine Warnpflichtverletzung des Beklagten bzw des diesem unstrittig gemäß § 1313a ABGB als Erfüllungsgehilfen zuzuordnenden Nebenintervenienten auf Seiten des Beklagten bejaht:
Eine Warnpflichtverletzung gemäß § 1168a ABGB setzt eine offenbare Untauglichkeit des Stoffs oder eine offenbar unrichtige Anweisung des Bestellers voraus, wobei die Warnpflicht auch gegenüber dem sachverständig beratenen Besteller besteht (9 Ob 342/98d; RIS Justiz RS0022243; RS0021906 [T1]). Eine Anweisung liegt vor, wenn dem Unternehmer nicht nur das Ziel, sondern auch die Art der Herstellung verbindlich vorgegeben wird ( M. Bydlinski in KBB 4 § 1168a Rz 6 mwN aus der Rechtsprechung). Hier ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Herstellung einer ihren Zweck erfüllenden Stützmauer nach den Vorgaben, die dem Beklagten für die Herstellung des Werks gemacht wurden, nicht möglich ist. Die entsprechende Anweisung des Bestellers war daher unrichtig.
Die Unrichtigkeit der Anweisung des Bestellers ist offenbar, wenn sie der Unternehmer bei seiner Sachkenntnis wahrnehmen musste (RIS Justiz RS0022259). Der Beklagte ist als Werkunternehmer als Sachverständiger iSd § 1299 ABGB anzusehen und hat daher nach dem gebotenen objektiven Sorgfaltsmaßstab die üblichen Branchenkenntnisse zu präsentieren (2 Ob 277/08m; RIS Justiz RS0022259 [T6]). Bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses musste für ihn daher erkennbar sein, dass die Errichtung einer Stützmauer in der von der Ausschreibung vorgegebenen Trockenbauweise keinesfalls geeignet ist, die notwendige Stand und Bruchfestigkeit der Mauer zu gewährleisten. Der Beklagte hat daher gegen die ihn gemäß § 1168a Satz 3 ABGB treffende Warnpflicht verstoßen.
4.3 Ist das Werk misslungen, weil der Unternehmer nicht gewarnt hat, verliert er seinen Entgeltanspruch ein derartiger Anspruch wird hier nicht geltend gemacht und ist überdies verpflichtet, den weitergehenden Schaden zu ersetzen. Der Besteller ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte (9 Ob 342/98d ua). War wie hier die Erbringung der Leistung in der vereinbarten Form von Anfang an unmöglich, hat der Unternehmer dem Besteller nur den Vertrauensschaden zu ersetzen (6 Ob 243/02g mwH ua; RIS Justiz RS0102085; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann³ § 1168a Rz 33 mwN; Krejci in Rummel³ § 1168a Rz 35 mwN). Der Besteller kann demnach nicht das Erfüllungsinteresse begehren. Zum zu ersetzenden Schaden gehören nur solche Verbesserungskosten, die zur Verbesserung des Werks im Sinn der Herstellung des vertragsmäßig geschuldeten Zustands aufzuwenden sind, aber nicht jene Kosten, die der Besteller auch bei entsprechender Warnung („sowieso“) hätte tragen müssen (3 Ob 274/01t; 6 Ob 243/02g ; 3 Ob 191/13d; 2 Ob 135/10g mwN).
4.4 Zutreffend führt der Revisionswerber daher aus, dass er dem Kläger die Sowieso Kosten aus dem Titel des Schadenersatzes nicht zu ersetzen hat. Im Sinne der dargestellten Rechtslage hat daher der Kläger keinen Anspruch auf jene Kosten, die er nunmehr für die Herstellung einer qualitativ höherwertigen und vertragsmäßig nicht geschuldeten (mängelfreien) Stützmauer zu tragen hat. Daran ändert auch wie noch zu zeigen sein wird die Beurteilung nach Gewährleistungsrecht nichts.
Wie hoch der darauf entfallende Teil des Klagebegehrens ist, kann aber derzeit noch nicht beurteilt werden, weil die vom Kläger insoweit geltend gemachten Kosten die gesamte Zufahrt betreffen und nicht in solche für die Zufahrtsstraße und solche für die Errichtung der sie tragenden Stützmauer aufgegliedert sind. Dazu bedarf es noch näherer Feststellungen.
Zu ersetzen hat der Beklagte hingegen die Kosten der Wiedererrichtung der vertragsmäßig geschuldeten Straße. Zwar war die errichtete Straße als solche ursprünglich mängelfrei. Durch die Errichtung der untauglichen Stützmauer wurde sie aber (teilweise) zerstört, sodass sie im betroffenen Umfang neu errichtet werden musste. Hätte der Beklagte seiner Warnpflicht entsprochen, wären diese Kosten der Neuerrichtung der durch den Bruch der Stützmauer zerstörten Straße nicht angefallen. Da der Kläger so zu stellen ist, als hätte der Beklagte seiner Warnpflicht entsprochen, hat er daher Anspruch auf die durch die Neuerrichtung aufgelaufenen Kosten, die aber wie eben ausgeführt der Höhe nach noch nicht beurteilt werden können.
Zu beachten wird überdies sein, dass der Beklagte eingewendet hat, dass die Straße im Zuge der Neuerrichtung um einen Meter verbreitert wurde. Auch dazu fehlt es an Feststellungen. Sollte diese Darstellung des Beklagten zutreffen, wären die darauf entfallenden Kosten der Neuerrichtung der Straße nicht zuzusprechen, weil diese Verbreiterung vertraglich nicht geschuldet war.
Was die restlichen Positionen des Klagebegehrens anlangt, fehlen ebenfalls Feststellungen, die eine Beurteilung erlauben, ob es sich dabei um Kosten handelt, die zum vom Beklagten zu ersetzenden Vertrauensschaden gehören, oder aber um nicht ersatzfähige Kosten der Herstellung eines vertragsgemäß gar nicht geschuldeten Zustands (Errichtung einer Mauer in nicht geschuldeter Qualität; Verbreiterung der Straße). Auch dazu wird daher das Verfahren zu ergänzen sein, indem den Parteien Gelegenheit zu entsprechendem Vorbringen zu geben und sodann der maßgebende Sachverhalt klarzustellen sein wird.
4.5 Schon jetzt kann allerdings zur Frage des Mitverschuldens des Klägers Stellung genommen werden:
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss sich ein Werkbesteller nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen. Ein Mitverschulden kommt dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat (5 Ob 16/13h mwH, 4 Ob 137/11t; RIS Justiz RS0021646 [T7]; RS0021766 [T3]; Wilhelm , Warnpflichtverletzung: Kann der Werkbesteller mitschuldig sein [Schadensteilung?], ecolex 2014, 14 mwH).
Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führt daher für sich allein nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Auftraggebers. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen getroffen hätten. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode etwa durch Erstellung eines exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans erteilt hat, ohne dabei dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein (5 Ob 16/13h).
Hier hat der Kläger zwar über den ihm zuzurechnenden Bauleiter den Auftrag zur Errichtung der Zufahrt unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsart erteilt. Anders aber als in der bereits zitierten Entscheidung 5 Ob 16/13h (krit Kletečka , Warnpflichtverletzung und Mitverschulden beim Werkvertrag, ecolex 2014, 11), steht hier nicht fest, dass dem Beklagten exakt ausgearbeitete Ausführungspläne übergeben wurden. Vor allem aber war in der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ausdrücklich festgehalten, dass der Beklagte Bedenken, die er gegen die geplante Ausführung oder gelieferte Materialien hegt, schriftlich mitzuteilen hat. Der Kläger hat damit gerade nicht zu erkennen gegeben, dass er an der fachlichen Ansicht oder Kritik des Beklagten an der Ausführungsart nicht interessiert wäre, sodass von einer ihn treffenden qualifizierten vertraglichen Mitwirkungspflicht hier nicht ausgegangen werden kann.
5. Die Kosten der Neuerrichtung der qualitativ höherwertigen und vom Vertrag nicht umfassten Stützmauer sind dem Kläger wie oben bereits ausgeführt auch aus dem Titel der Gewährleistung nicht zuzusprechen:
Das Gewährleistungsrecht zielt auf die Herstellung der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung ab; wie sich aus § 932 ABGB ergibt, soll der Gläubiger primär das erhalten, was ihm versprochen wurde (Verbesserung iwS, vgl P. Bydlinski in KBB³ § 922 Rz 6).
Ein gewährleistungsrechtlicher Anspruch auf Ersatz der „Verbesserungskosten“ im Sinn des Ersatzes der Kosten der Neuerrichtung einer standfesten (weil anders errichteten) Stützmauer besteht daher hier nicht, weil dieses neue Werk (eine vermörtelte und im Fels fundierte Stützmauer) nicht Vertragsgegenstand war und der Unternehmer im Weg der Gewährleistung nur zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Werks verpflichtet werden kann (9 Ob 342/98d mwH; zum vergleichbaren Fall einer vereinbarungsgemäß in Trockensteinschlichtung errichteten Stützmauer vgl 6 Ob 233/97a).
6. Im Hinblick auf die dargestellte Notwendigkeit, Verfahren und Feststellungen zu ergänzen, war daher der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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