14Os45/14w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kotanko als Schriftführerin in der Strafsache gegen Edwin B***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 11. Dezember 2013, GZ 38 Hv 47/13s 63, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler und der Verteidigerin Dr. Hawelka zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Punkt II des Schuldspruchs, demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben, und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts Salzburg verwiesen.

Im Umfang der Aufhebung des Strafausspruchs wird in der Sache selbst erkannt:

Edwin B***** wird für das ihm zum Schuldspruch I zur Last liegende Verbrechen des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB unter Anwendung des § 29 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von

20 Monaten

verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Edwin B***** soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB (I) und des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 erster Fall StGB (II) schuldig erkannt.

Danach hat er

(I) von 23. Juni bis 20. November 2012 an verschiedenen Orten in Oberösterreich und Salzburg, teils gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Stefan H***** und einem weiteren, unbekannten Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz in 23, im angefochtenen Urteil einzeln bezeichneten Fällen dort genannten Personen fremde bewegliche Sachen (insbesondere Bargeld und elektronische Geräte) im 3.000 Euro übersteigenden Wert von etwa 14.000 Euro, überwiegend durch Einbruch in Gebäude, weggenommen oder wegzunehmen versucht, wobei er in der Absicht handelte, sich durch wiederkehrenden Diebstahl durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

(II) in der Nacht von 23. auf 24. Juni 2012 in V***** sich ein unbares Zahlungsmittel, nämlich die Bankomatkarte des Hi*****, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz verschafft, dass er durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde.

Mit der ausschließlich gegen den Schuldspruch II aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde zeigt der Angeklagte zutreffend auf, dass das Erstgericht zu diesem Vorwurf keinerlei Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen hat.

Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur eine Aufhebung dieses Schuldspruchs samt Rückverweisung der Sache in diesem Umfang an den für die der Anklage nach zu Grunde liegende Tat sachlich zuständigen Einzelrichter des Landesgerichts Salzburg (RIS Justiz RS0100271).

Zufolge Teilkassation des Schuldspruchs konnte auch der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Mit Blick auf die gewichtsmäßige Relation zwischen dem aufgehobenen und dem rechtskräftigen Teil des Schuldspruchs machte der Oberste Gerichtshof von seinem Recht Gebrauch, hinsichtlich dieses Teiles die Strafe festzusetzen (14 Os 79/12t; Ratz , WK-StPO § 289 Rz 21).

Bei der Strafneubemessung waren (wie schon vom Erstgericht zutreffend ausgeführt) die Vielzahl der Taten und die mehrfache Qualifikation des Diebstahls (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) sowie eine einschlägige Verurteilung (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB) erschwerend, die großteils reumütig geständige Verantwortung und der wesentliche Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB), der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und die vollständige Schadensgutmachung durch Versicherungsleistungen mildernd zu werten.

Ein längeres Fortsetzen der strafbaren Handlung (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) war hingegen (entgegen dem Erstgericht) fallbezogen bei einem etwa fünfmonatigen Tatzeitraum und im Hinblick auf die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht anzunehmen (vgl RIS Justiz RS0091204). Dass Edwin B***** die zu AZ 27 Hv 58/09w des Landesgerichts Linz abgeurteilten strafbaren Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz aus Gewinnstreben begangen hätte (vgl RIS Justiz RS0092147), ist dieser Entscheidung nicht zu entnehmen, weshalb bloß von einer Verurteilung wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat auszugehen war.

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer allenfalls mildernd wirkenden (vgl § 34 Abs 1 Z 11 StGB) Spiel sucht liegen wie mit Blick auf das Berufungsvorbringen angemerkt wird ebenso wenig vor wie für die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich infolge Spielschulden in einer drückenden Notlage befunden (vgl RIS Justiz RS0091171, RS0091190, RS0091228) oder unter weitreichender psychischer Beeinflussung seines Mittäters (§ 34 Abs 1 Z 4 StGB) gehandelt (vgl RIS-Justiz RS0118618, RS0095999).

Von der geringfügigen Korrektur der Strafzumessungsgründe ausgehend erschien eine Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten tat- und schuldangemessen sowie der Täterpersönlichkeit entsprechend.