9ObA114/13z – OGH Entscheidung

Daraufhin teilte die Klägerin der Personalabteilung des KAV mit, dass ein weiterer Zusatz aufgenommen werden solle, wonach die Klägerin für den Fall der Beendigung des anderen Dienstverhältnisses „automatisch“ in ein Beamtendienstverhältnis zur Beklagten treten solle.

Die MA 2 hatte gegen diesen Entwurf Bedenken. Eine Verlängerung sollte nur zu den üblichen Voraussetzungen, also unter Auflösung des Dienstverhältnisses zum Bund, erfolgen. In einem neuerlichen vom Rechtsvertreter der Klägerin an die Beklagte übermittelten Entwurf wurde die „automatische“ Pragmatisierung weggelassen und vorgeschlagen, dass die Klägerin für den Fall der Beendigung des anderen Dienstverhältnisses in das Beamtendienstverhältnis zur Beklagten übernommen werde.

Bei einem Termin am 17. 5. 2011 zeigte ein Mitarbeiter der Personalabteilung der Klägerin ein Schreiben des Generaldirektors des KAV an die Gesundheitsstadträtin, in dem der Generaldirektor die Verlängerung der Klägerin als Primaria befürwortete. Ein Mitarbeiter der Personalabteilung erklärte der Klägerin dazu, dass man nun nur noch schauen müsste, dass die Unterschriften der Stadträtin und des Bürgermeisters geleistet würden.

Am 23. 5. 2011 erklärte der Generaldirektor der Klägerin dann, dass die MA 2 nach wie vor Bedenken gegen die Vertragsformulierung habe, worauf die Klägerin versicherte, dass ihr Rechtsvertreter, die Personalabteilung der Beklagten und die MA 2 an Formulierungen feilen würden.

Am 24. 5. 2011 erklärte der Generaldirektor des KAV, dass die Vertragsverlängerung „offen“ sei und teilte der Klägerin dann in einem Telefonat am 27. 5. 2011 mit, dass die Verlängerung gescheitert sei. Es bedürfe dazu keiner Begründung, es sei aber letztlich der verlangte Zusatz ausschlaggebend gewesen.

Im Allgemeinen wird bei der Verlängerung von Primariatsstellen bei der Beklagten so vorgegangen, dass die inhaltliche Entscheidung vom Generaldirektor nach Stellungnahme des Spitalausschusses getroffen und der Akt dann vom Generaldirektor an die MA 2 zur Ausfertigung des schriftlichen Dienstvertrags weitergeschickt wird. Dieser wird in der Regel auch unverändert von der MA 2 gegengezeichnet und in nahezu allen Fällen so akzeptiert, wie er vom KAV vorgeschlagen wird.

Der Magistratsdirektor hat in einem Schreiben vom 9. 3. 2010 dem Generaldirektor des KAV gemäß § 71 Abs 3 Z 6 der Wiener Stadtverfassung iVm § 9 Abs 1 des Statuts für die Unternehmung Wiener Krankenanstalten die Dienstaufsicht über die Bediensteten dieser Unternehmung, verbunden mit der Entscheidung über die Besetzung höherwertiger Dienstposten unter Wahrung der Bestimmung des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes und der vom Geschäftsbereich Personal und Revision, Gruppe Personalwirtschaft und Förderung zur Besetzung höherwertiger Dienstposten festgelegter Verfahren und Grundsätze übertragen. Die Personalauswahl und Eignungsfeststellung hinsichtlich rechtskundiger Bediensteter, Bediensteter des Fachverwaltungsdienstes und Kanzleibediensteter blieb dem Geschäftsbereich Personal und Revision, Gruppe Personalwirtschaft und Förderung vorbehalten.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin primär die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses. Sowohl die Zustimmung des Generaldirektors des Krankenanstaltenverbundes als auch der Leiterin der MA 2 seien vorgelegen bzw sei auf die Kompetenz des Leiters der Krankenanstalt verwiesen worden. Dieser habe die Verlängerung sogar schriftlich bestätigt. Die späteren Ausführungen zu den Bedenken der MA 2 hinsichtlich der Zusatzklauseln könnten an der Einigung nichts ändern. Die Vorgehensweise der Beklagten sei auch diskriminierend, da sie die Klägerin schlechter stelle als männliche Primariatskollegen bzw eine Benachteiligung aus dem befristeten Dienstverhältnis darstelle. Die mangelnde Verlängerung verstoße gegen Treu und Glauben. Sie sei ohne jede Vorwarnung erfolgt. In eventu begehrt die Klägerin die Vertragsverlängerung, in eventu Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher bzw vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten sowie wegen des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot und die Frauenquote nach dem Wiener Gleichbehandlungsgesetz. Dazu begehrte die Klägerin die Differenz zwischen dem laufenden Entgelt aus ihrem anderen Dienstverhältnis zu jenem, das sie bei der Beklagten erzielt hätte zuzüglich eines immateriellen Schadenersatzes in Höhe von 30.000 EUR. Zu letzterem verwies sie auch darauf, dass ihr wirtschaftlicher Ruf geschädigt worden sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass der KAV keine eigene Personalhoheit habe und die Beklagte in diesen Personalfragen ausschließlich von der MA 2 vertreten werde. Insoweit habe es nie eine verbindliche Zusage über ein unbefristetes Vertragsverhältnis durch die Beklagte gegeben. Der Einigung sei letztlich an den von der Klägerin begehrten Zusatzklauseln gescheitert.

Es sei auch nicht ersichtlich, worauf die Klägerin ihre Eventualbegehren stützen könnte. Der Generaldirektor des KAV habe während seiner Tätigkeit die Frauenquote im KAV erheblich verbessert. Frauen seien in höheren Dienstposten überrepräsentiert und würden besonders gefördert. Ein allfälliger Schadenersatzanspruch sei auch verjährt.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt und stellte den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses über den 31. 5. 2011 hinaus fest. Es ging dabei rechtlich davon aus, dass der Generaldirektor des KAV nach § 11 des Statuts des Unternehmens befugt sei, dieses nach außen hin allein zu vertreten. Er sei durch die Ermächtigung des Magistratsdirektors befugt, Entscheidungen über die Besetzung höherwertiger Dienstposten zu treffen. Daher habe er auch allein über die Verlängerung des Dienstverhältnisses der Klägerin entscheiden können. Im Übrigen sei durch die Auskünfte des Büros der beiden befassten Stadträtinnen der Anschein einer Vertretungsbefugnis geschaffen worden. Der Generaldirektor selbst habe aber das Anbot der Klägerin spätestens durch Übermittlung des Antrags angenommen bzw auf die Entscheidungskompetenz des Leiters der Krankenanstalt verwiesen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten Folge und änderte es im zur Gänze klagsabweisenden Sinne ab. Es ging dabei rechtlich davon aus, dass nach § 105 der Wiener Stadtverfassung der Magistrat zum Abschluss von Dienstverträgen zuständig sei. Dass nach § 71 der Wiener Stadtverfassung für die Unternehmungen die Geschäftsordnung und Geschäftseinteilung nur insoweit gelte, als darin in auf Unternehmungen Bezug genommen wird, ändere nichts an der Zuständigkeit in Personalangelegenheiten.

Nach der Geschäftseinteilung des Magistrats sei die MA 2 für die Personalverwaltung zuständig, soweit nicht eine Zuständigkeit des Magistratsdirektors, anderer Dienststellen oder Unternehmungen der Stadt Wien aufgrund abgeschlossener Verwaltungsübereinkommen gegeben sei. Die Ermächtigung des Magistratsdirektors an den Generaldirektor der KAV vom 9. 3. 2010 sei hier noch nicht anzuwenden. Auch umfasse sie nicht den Abschluss von Dienstverträgen, da dieser selbst dem Magistratsdirektor nicht zukomme. Vielmehr gehe es um die Zuweisung des Arbeitsplatzes. Diese Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Generaldirektors des KAV seien gemäß § 867 ABGB auch gegenüber der Klägerin maßgeblich. Eine Anscheinsvollmacht sei durch die zuständigen Organe nicht geschaffen worden. Daher sei das Hauptbegehren abzuweisen, ebenso wie das Begehren auf Abschluss eines Dienstvertrags, da für letzteres keine Grundlage ersichtlich sei.

Zur Verletzung von vorvertraglichen Schutz und Sorgfaltspflichten verwies das Berufungsgericht darauf, dass dies nicht zur Geltendmachung des Erfüllungsschadens, sondern nur des Vertrauensschadens berechtige.

Eine Diskriminierung, die gegen das Wiener Gleichbehandlungsgesetz verstoße, habe die Klägerin nicht glaubhaft machen können.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof zur Zuständigkeit zum Abschluss von Dienstverträgen bei höherwertigen Dienstposten beim KAV nicht bestehe.

Unter der Überschrift „Unternehmungen“ enthält dann dieser Abschnitt über den Magistrat in § 71 WStV folgende Regelung (Hervorhebung nicht im Text):

(1) Unternehmungen im Sinne dieses Gesetzes sind jene wirtschaftlichen Einheiten, denen der Gemeinderat die Eigenschaft einer Unternehmung zuerkennt. ...

(2 ) Die Unternehmungen besitzen keine Rechtspersönlichkeit ...

(3) Der Gemeinderat hat insbesondere unter Bedachtnahme auf den zweiten Absatz des § 67 für die Unternehmungen durch Verordnung ein Statut zu beschließen. Die Geschäftsordnung und die Geschäftseinteilung (§ 91) gelten für die Unternehmungen nur insoweit, als darin auf die Unternehmungen ausdrücklich Bezug genommen wird. In dem Statut sind unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie unter Bedachtnahme auf die erhöhte Selbständigkeit der Unternehmungen gegenüber den übrigen Teilen des Magistrats bei der Besorgung der Aufgaben die näheren Vorschriften über die Organe, ihren Wirkungskreis, über ihre Einrichtung und Geschäftsführung, über die Führung nach wirtschaftlichen Grundsätzen sowie über die Grundsätze des Rechnungswesens und der Rechnungslegung zu treffen. Die allgemein in Personalangelegenheiten bestehenden Zuständigkeiten der Gemeindeorgane gelten auch für die Unternehmungen. Bei der Festlegung der sonstigen Zuständigkeiten ist vorzubehalten: ...

4. dem Bürgermeister: Die Bestellung des Direktors der Unternehmung ...

6. dem Magistratsdirektor: die Leitung des inneren Dienstes und die Besorgung der ihm nach der Geschäftseinteilung vorbehaltenen Aufgaben, soweit er nicht einzelne Angelegenheiten dem Direktor ... überträgt. ...“

§ 88 Abs 1 lit b WStV behält dem Gemeinderat die Genehmigung der Geschäftsordnung und der Geschäftseinteilung des Magistrats vor.

§ 90 Abs 3 WStV im Abschnitt über den Wirkungsbereich des Bürgermeisters lautet wie folgt (Hervorhebung nicht im Text):

„Der Bürgermeister vertritt die Gemeinde als juristische Person nach außen. Überdies wird die Gemeinde als juristische Person von den nach der Geschäftsteinteilung (§ 91) oder den nach der Organisation der Unternehmungen zuständigen leitenden Bediensteten jeweils innerhalb ihres Aufgabenkreises nach außen vertreten.“

§ 91 Abs 4 WStV lautet wie folgt:

„Der Bürgermeister hat insbesondere unter Bedachtnahme auf die gesetzlich festgelegte Organisation der Gemeindeverwaltung sowie unter Berücksichtigung der Erfordernis eines geordneten Amtsbetriebs mit Genehmigung des Gemeinderats die Geschäftsordnung und die Geschäftseinteilung für den Magistrat zu erlassen; … Für das Statut der Unternehmungen ist § 71 maßgebend. Dem Bürgermeister steht die Zuweisung des Personals beim Magistrat zu, soweit er diese Angelegenheit aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit nicht einer Dienststelle überträgt die nach ihrem Aufgabenbereich zur Besorgung der Aufgabe geeignet ist.“

Im Abschnitt über den Wirkungsbereich des Magistrats regelt § 105 WStV das Folgende (Hervorhebung nicht im Text):

(1) Die Geschäfte der Gemeinde sind durch den Magistrat zu besorgen.

...

(3) Dem Magistrat obliegen insbesondere außer dem ihm sonst zugewiesenen Angelegenheiten folgende Aufgaben:

a) Der Abschluss und die Auflösung von Dienstverträgen gemäß den Richtlinien und Kollektivverträgen ...“

II.2. Die Entschließung des Bürgermeisters betreffend die Übertragung der Zuständigkeit zur Aufnahme und zur Zuweisung von bestimmten Gruppen von Bediensteten ABl 1996/39 in der hier maßgeblichen Fassung der Entschließung ABl 2010/12 lautet ua wie folgt:

„§ 1a. Der Magistratsdirektion obliegt die Aufnahme ... von Vertragsbediensteten nach der Vertragsbedienstetenordnung 1995, die für eine Verwendung auf einem Dienstposten vorgesehen sind, für den eine abgeschlossene Hochschulbildung erforderlich ist, wenn das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen werden soll ...

§ 2. Der Magistratsabteilung 2 obliegt die Aufnahme von Bediensteten ...

2. nach der Vertragsbedienstetenordnung 1995, mit Ausnahme der Bediensteten, die für eine Verwendung auf einem Dienstposten vorgesehen sind, für den eine abgeschlossene Hochschulbildung erforderlich ist, wenn das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen werden soll,

...

§ 3. Den nachstehend bezeichneten Dienststellen obliegt die Aufnahme der jeweils angeführten Bediensteten ...

Wiener Krankenanstaltenverbund:

Gesundheits- und Krankenschwestern/-pfleger,

Bedienstete der gehobenen medizinisch- technischen Dienste,

Sanitätsgehilfen/Sanitätsgehilfinnen,

...“

II.2. Die vom Bürgermeister gemäß § 91 Abs 4 WStV mit Genehmigung des Gemeinderats erlassene Geschäftsordnung des Magistrats der Stadt Wien (GOM) hält in ihrem § 26 über die Vertretung der Stadt Wien als juristische Person fest, dass neben dem Bürgermeister auch die nach der Geschäftsabteilung oder nach der Organisation der Unternehmungen zuständigen leitenden Bediensteten innerhalb ihres Aufgabenbereichs die Stadt Wien nach außen vertreten (zur Unterfertigung von Urkunden vgl § 27).

II.3. Nach Punkt VI der ab 1. 1. 2011 geltenden vom Bürgermeister mit Genehmigung des Gemeinderats erlassenen Geschäftseinteilung haben Magistratsabteilungen an der Besorgung der Geschäfte anderer Magistratsabteilungen mitzuwirken, wenn Gesichtspunkte aus dem Geschäftsbereich der mitwirkenden Magistratsabteilung berührt werden. Bei den Geschäften des Magistratsdirektors ist festgehalten, dass diesem die Zuteilung und Versetzung der Bediensteten sowie Stellenbesetzungen zukommt, soweit er diese nicht an einzelnen Dienststellen überträgt. Der Zuständigkeitsbereich der Magistratsabteilung 2 umfasst nach der Geschäftseinteilung die Personalverwaltung für die Bediensteten der Gemeinde Wien, ausgenommen Bedienstete nach dem Gehaltskassengesetz bzw dem Gutsangestelltengesetz, „soweit nicht eine Zuständigkeit des Magistratsdirektors, anderer Dienststellen oder Unternehmungen der Stadt Wien aufgrund abgeschlossener Verwaltungsübereinkommen gegeben ist“.

II.4. Die aufgrund des § 71 Abs 3 WStV erlassene Verordnung über das Statut für die Unternehmung „Wiener Krankenanstaltenverbund“ (hier noch anzuwenden jene ab 1. 1. 2002 geltende ABl 52/2000) bestimmt in § 2 Abs 3 allgemein, dass die „Personalangelegenheiten“ der Bediensteten von der Unternehmung wahrgenommen werden, allerdings nur soweit nicht nach § 9 der Verordnung der Magistratsdirektor zuständig ist oder diese Geschäftseinteilung des Magistrats die Zuständigkeit einer anderen Dienststelle zuweist. § 3 der Verordnung nennt als zuständige Organe des KAV unter anderem auch den Bürgermeister, den Magistratsdirektor und den Generaldirektor. § 9 der Verordnung (Magistratsdirektor) verweist vorweg auf die dem Magistratsdirektor nach der Geschäftseinteilung des Magistrats vorbehaltenen Aufgaben. Abs 2 bestimmt dann, dass der Magistratsdirektor unter anderem festlegen kann, wem die Dienstaufsicht zukommt oder unter welchen Voraussetzungen der Generaldirektor eine Änderung des Dienstpostenplans vornehmen kann.

§ 10 der Verordnung bestimmt in seinem Abs 1, dass dem Generaldirektor die Geschäfts und Betriebsführung obliegt, soweit sie nicht nach diesem Statut dem Gemeinderat, dem Stadtsenat, einem Gemeinderatsausschuss, dem Bürgermeister, Stadträten oder dem Magistratsdirektor zugewiesen sind. Er kann Direktoren mit der Geschäfts und Betriebsführung bestimmter Geschäftsbereiche betrauen. § 11 der Verordnung bestimmt allgemein, dass der Bürgermeister, der zuständige amtsführende Stadtrat sowie der Generaldirektor den KAV nach außen selbständig vertreten; ebenso die Direktoren von Teilunternehmungen und die leitenden Bediensteten jeweils innerhalb ihres Aufgabenbereichs. Sie sind auch zur rechtsverbindlichen Unterfertigung von Schriftstücken befugt, wobei jedoch grundbücherliche Eintragungen entweder vom Bürgermeister, zuständigen Stadtrat, Generaldirektor, oder Direktoren innerhalb ihres Wirkungsbereichs zu unterfertigen sind.

II.5. In dem Schreiben des Magistratsdirektors vom 9. 3. 2010 an den Generaldirektor des KAV über die Festlegung nach § 9 Abs 2 des Statuts hat dieser gemäß § 71 Abs 3 Z 6 der Wiener Stadtverfassung und § 9 des Statuts festgehalten, dass dem Magistratsdirektor die Leitung des inneren Dienstes und die nach der Geschäftseinteilung vorbehaltenen Aufgaben obliegen. Im Sinne einer Verwaltungsvereinfachung hat der Generaldirektor des KAV bis auf Widerruf die Dienstaufsicht, Versetzungen, bestimmte Änderungen des Dienstpostenplans, Überstundenvergütungen und andere Zulagen sowie Dienstreisen und Sonderurlaube etc wahrzunehmen (vgl oben).

III. Aus den gesetzlichen Organisationsvorschriften lässt sich im Sinne der dargestellten Rechtsprechung Folgendes ableiten.

III.1. Im Abschnitt über den Magistrat, in dem auch die „Unternehmungen“ geregelt sind, wird vorweg in § 67 WStV der Magistrat näher definiert und festgehalten, dass dieser aus dem Bürgermeister, den amtsführenden Stadträten, dem Magistratsdirektor und der entsprechenden Anzahl an Bediensteten besteht.

III.2. Die konkrete Aufgabe der Aufnahme in den Gemeindedienst wird in § 69 WStV dem Bürgermeister als Teil des Magistrats bzw den von diesen bestimmten Dienststellen des Magistrats übertragen. Dass § 105 Abs 3 lit a WStV über den Wirkungsbereich des Magistrats auch den Abschluss von Dienstverträgen umfasst, stimmt damit überein, weil der Bürgermeister nach § 67 WStV ja auch Teil des Magistrats ist.

III.3. Ausgangspunkt muss daher die Bestimmung des § 69 WStV sein, wonach die Aufnahme in den Gemeindedienst durch den Bürgermeister erfolgt, soweit der Bürgermeister nicht die Aufnahme bestimmter Gruppen von Bediensteten einer Dienststelle des Magistrats überträgt. Eine davon abweichende Bestimmung lässt sich auch § 71 WStV für „Unternehmungen“ nicht entnehmen; vielmehr hält dessen Abs 3 ja ausdrücklich fest, dass die allgemein in Personalangelegenheiten bestehenden Zuständigkeiten der Gemeindeorgane und damit auch die Zuständigkeit des Bürgermeisters für die Aufnahmen in den Gemeindedienst auch für Unternehmungen gelten. Dass in § 71 Abs 1 Z 4 WStV dem Bürgermeister ausdrücklich die Bestellung des Direktors der Unternehmung bzw Generaldirektors vorbehalten ist, steht damit in keinem Widerspruch, weil es sich dabei ja nicht um die Aufnahme in den Gemeindedienst, sondern um die Betrauung mit einer konkreten Funktion handelt.

III.4. Auf der Ebene der gesetzlichen Organisationsvorschriften lässt sich also eine Kompetenz des Bürgermeisters als Teil des Magistrats zur Aufnahme in den Gemeindedienst ableiten, soweit der Bürgermeister diese Aufgabe nicht an andere Dienstellen übertragen hat.

IV.1. Die auch kundgemachten Ent schließungen des Bürgermeisters betreffend die Übertragung der Zuständigkeit zur Aufnahme in den Gemeindedienst sehen beim KAV zwar für bestimmte Personengruppen eine solche Zuständigkeit des Leiters des KAV vor, aber nicht für die Ärzte. Auch der Geschäftsordnung und der Geschäftseinteilung des Magistrats als Entschließungen des Bürgermeisters (vgl § 91 WStV), die jeweils vom Gemeinderat genehmigt wurden (vgl § 88 WStV), ist eine solche Übertragung der Zuständigkeit nicht zu entnehmen, sodass unerörtert bleiben kann, inwieweit dies in dieser Form zulässig wäre.

IV.2. Vor diesem Hintergrund kann auch § 2 Abs 3 des Statuts als Verordnung des Gemeinderats nur als Verweis auf die im Allgemeinen dem Magistrat und nicht dem Bürgermeister vorbehaltenen Personalangelegenheiten verstanden werden. Erlaubt doch § 69 WStV eine Abweichung vom Grundsatz der Zuständigkeit des Bürgermeisters für die Aufnahme Gemeindebediensteter nur aufgrund der von diesem vorgenommenen Übertragung, nicht aber durch Festlegung im Rahmen einer Verordnung nach § 71 WStV. Im Übrigen wird zu § 11 des Status über die Außenvertretung die Ansicht vertreten, dass dieser Bestimmung im Hinblick auf die mangelnde Rechtspersönlichkeit der Unternehmungen (vgl § 71 Abs 1 WStV) kein Anwendungsbereich zukommt (vgl Cech/Moritz/Ponzer , Die Verfassung der Bundeshauptstadt Wien 2 192).

IV.3. Ob es § 72a WStV ermöglichte, den KAV mit darüber hinausgehenden Zuständigkeiten auszustatten, ist ohne Belang, weil ein auf § 72a WStV gestütztes Statut nicht vorliegt.

IV.4. Abgesehen davon, dass dem Magistratsdirektor wohl eine Weiterübertragung der vom Bürgermeister übertragenen Aufgaben nicht zukommt, könnte dies auch dem Schreiben des Magistratsdirektors vom 9. 3. 2010 nach § 71 Abs 3 Z 6 der Wiener Stadtverfassung nicht entnommen werden, weil es in diesem nur unter der Überschrift „Dienstaufsicht“ um die „Besetzung“ von Dienstposten, nicht aber um den Abschluss von Dienstverträgen geht.

IV.5.  Auch auf der Ebene der Übertragung der Kompetenzen nach § 69 WStV, der Geschäftseinteilung und des Statuts lässt sich also eine Befugnis des Generaldirektors des KAV oder des Direktors einer Krankenanstalt zum Abschluss von solchen Dienstverträgen nicht ableiten.

V. Abgesehen von diesem Auslegungsergebnis der Organisationsvorschriften ist auch darauf hinzuweisen, dass Dienstverträge nach § 2 der VBO 1995 grundsätzlich schriftlich auszufertigen und von beiden Vertragsteilen zu unterfertigen sind. Auch wenn man davon ausginge, dass auch ein mündlich oder konkludent abgeschlossener Dienstvertrag dadurch nicht ausgeschlossen sein soll (vgl dazu Blaha/Hutterer , Dienst und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten 2 271), so erforderte dies doch ein Erklärungsverhalten der zuständigen Vertretungsorgane, aus dem die Klägerin hätte schließen können, dass diese die beklagte Stadt Wien unabhängig vom Vorliegen eines schriftlichen Dienstvertrags hätten verpflichten wollen (RIS Justiz RS0014693). Alle gegenüber der Klägerin auftretenden Organe der Beklagten haben aber regelmäßig die Bedeutung des schriftlichen Vertrags und der Abstimmung des Vertragstextes betont. Dass trotz des Formgebots des § 2 VBO 1995 vor Abschluss des schriftlichen Vertrags bereits eine vertragliche Bindung der beklagten Stadt Wien hätte eintreten sollen, lässt sich weder den Erklärungen des Generaldirektors des KAV noch dessen Personalbüro oder jenen einer Assistentin des Magistratsdirektors insoweit ist auf deren Relevanz auch nicht weiter einzugehen entnehmen.

VI. Zur Frage des Vorliegens einer Anscheinsvollmacht ist allgemein festzuhalten, dass dann wenn die erforderliche Genehmigung eines Vertrags durch die zuständigen verantwortlichen Gremien fehlt, grundsätzlich der Vertrauensschutz ausscheidet; der Vertrag ist rechtsunwirksam (RIS Justiz RS0029314 ua). Teilweise wurde in der Rechtsprechung darauf zurückgegriffen, dass sich die Wirksamkeit des Vertrags auch dann ergeben kann, wenn das zum Vertragsabschluss zuständige Organ den Anschein der Genehmigung erweckt hat (RIS Justiz RS0018211, RS0014726). Dazu hat aber der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt klargestellt, dass sich der Anschein nicht aus dem Verhalten eines anderen als des zuständigen Organs ergeben kann (OGH 8 Ob 11/09i; 9 ObA 125/10p). Dies ist jedoch, wie dargestellt wurde, gerade nicht alleine der Generaldirektor des KAV, dessen Personalchef oder der Direktor der Krankenanstalt. Dass insbesondere von verschiedenen Sekretariaten auf die Entscheidungsbefugnis des Generaldirektors des KAV bzw des Direktors der Krankenanstalt verwiesen wurde, erklärt sich schon daraus, dass im Entscheidungsprozess offenbar auf deren fachliche Kompetenz zur Besetzung des Primariats zurückgegriffen werden sollte, nicht aber dass diese allein zum Abschluss des Dienstvertrags zuständig sein sollten. Diese Situation musste für die Klägerin gerade auch aus dem ihr zur Kenntnis gebrachten Schreiben des Generaldirektors des KAV an die zuständige Stadträtin, in dem sich der Generaldirektor für eine Besetzung des Primariats mit der Klägerin „aussprach“, die Klägerin aber darauf hingewiesen wurde, dass es nun nur noch der Unterschriften des Bürgermeisters und der Stadträtin bedürfe, klar sein.

VII. Nicht ersichtlich ist, worauf ausgehend von der fehlenden Vertretungsbefugnis ein Anspruch auf Abschluss eines Dienstvertrags aus der Verletzung „von Treu und Glauben“ bzw der „Fürsorgepflichten“ oder des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots abgeleitet werden sollte. Dienen die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis doch gerade dazu, dass nur solche Verträge abgeschlossen werden können, die auch von den zuständigen Organen genehmigt werden (vgl auch 8 ObA 1/08t). Auch wurde die Klägerin wiederholt auf die Bedenken hinsichtlich der Vertragsgestaltung hingewiesen.

VIII. Soweit die Klägerin von einer Verletzung vorvertraglicher Schutz und Sorgfaltspflichten ausgeht (RIS Justiz RS0009178; 8 Ob 11/11t), würde dies nur zur Geltendmachung eines Vertrauensschadens berechtigen (RIS Justiz RS0016374). Die Klägerin wäre also so zu stellen, als hätte sie nicht darauf vertraut, dass es zum Abschluss eines Dienstvertrags mit der beklagten Stadt Wien kommt und deshalb etwa bereits früher ihr anderes Dienstverhältnis wieder aufleben lassen. Ein solcher Vertrauensschaden wurde aber so nicht konkret geltend gemacht.

IX.1. Die Klägerin hat sich in ihrer am 14. 9. 2011 eingebrachten Klage bereits darauf berufen, dass die Vorgehensweise der Beklagten bei der Überführung des mit 31. 5. 2011 befristeten Dienstverhältnisses in ein unbefristetes Dienstverhältnis diskriminierend sei, weil männlichen Primariatskollegen bessere Übergangsbedingungen angeboten worden seien. Das Begehren der Klägerin lautete auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses der Klägerin über den 31. 5. 2011 hinaus. Zu einer allfälligen Verletzung des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes hat die Beklagte ausdrücklich die Verjährung eingewendet. Eine allfällige Diskriminierung bei auf Verlängerung eines auf unbefristete Zeit angelegten befristeten Dienstverhältnisses nach § 16 Abs 2 Wiener Gleichbehandlungsgesetz wäre innerhalb von vier Wochen ab Beendigung des Dienstverhältnisses durch Zeitablauf geltend zu machen gewesen (§ 18 Abs 1 Wiener Gleichbehandlungsgesetz). Insoweit ist also der Verjährungseinwand der Beklagten berechtigt.

IX.2. Die Klägerin hat in weiterer Folge aber auch ein Eventualbegehren auf Zuspruch von Schadenersatz gestellt und sich dabei ebenfalls auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgesetzes gestützt. Nach 16 Abs 3 des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes kann eine diskriminierte Person die diskriminierende Beendigung auch gegen sich gelten lassen und statt dessen den Vermögensschaden geltend machen. Dieser Anspruch verjährt nach § 18 Abs 1 des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes erst nach drei Jahren ab Kenntnis von der der Diskriminierung zu Grunde liegenden Maßnahme. Insoweit kann sich die Beklagte also nicht erfolgreich auf eine Verjährung berufen.

Das Erstgericht hat zum umfangreichen Vorbringen der Parteien zur Bescheinigung bzw zur Widerlegung der diskriminierenden Vorgehensweise der Beklagten bzw zur dieser selbst im Ergebnis keine klaren Feststellungen getroffen, sondern nur festgehalten, dass der Generaldirektor des KAV der Klägerin gegenüber äußerte, dass es letztlich am „Zusatz gescheitert“ sei. Die Klägerin hat bereits in ihrer Berufungsbeantwortung das Fehlen von klaren Feststellungen gerügt und weist nunmehr auch in Revision berechtigt darauf hin, dass konkrete Feststellungen zu diskriminierenden Motiven fehlen. Es wurden für den doch letztlich eher plötzlichen Abbruch der Vertragsverhandlungen weder positiv - die Glaubhaftmachung (vgl § 18 Abs 4 Wiener Gleichbehandlungsgesetz) eines solchen Motivs bei einem an der Personalentscheidung maßgeblich beteiligten Organs würde ausreichen (vgl § 2 Abs 1 Wiener Gleichbehandlungsgesetz) - noch negativ Feststellungen dazu getroffen, ob die behaupteten diskriminierenden Motive vorlagen.

Insoweit erweist sich also das Verfahren als ergänzungsbedürftig.

X. Insgesamt war daher das Urteil des Berufungsgerichts hinsichtlich der Abweisung des Hauptbegehrens und des ersten Eventualbegehrens als Teilurteil zu bestätigen, im Übrigen aber aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 393 Abs 2 und 52 ZPO.