Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Manfred Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, gegen die Antragsgegnerinnen 1. K***** GmbH und 2. B***** GmbH, beide *****, wegen Hausdurchsuchung nach § 12 WettbG, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 14. Jänner 2014, GZ 24 Kt 162, 163/13 2, den
Beschluss
gefasst :
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„Hausdurchsuchungsbefehl
Gegen die K***** GmbH sowie die B***** GmbH, beide *****, wird wegen des Verdachts verbotener wettbewerbswidriger Vereinbarungen und/oder abgestimmter Verhaltensweisen zwischen den Antragsgegnerinnen und Händlern (§ 1 Abs 1 KartG, Art 101 AEUV) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten und Fahrzeugen angeordnet zum Zweck der Auffindung, Durchsuchung/Einsicht und Anfertigung von Abschriften/Kopien/Ausdrucken von (auch elektronischen) geschäftlichen Unterlagen und Datenträgern über Absprachen und sonstige Koordinierung zur Aufteilung der Märkte .
Mit der Durchführung der Hausdurchsuchung wird die Bundeswettbewerbsbehörde beauftragt.
Hingegen wird der Antrag, gegen die genannten Unternehmen wegen des Verdachts verbotener wettbewerbswidriger Vereinbarungen und/oder abgestimmter Verhaltensweisen zwischen den Antragsgegnerinnen und Händlern (§ 1 Abs 1 KartG, Art 101 AEUV) eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten und Fahrzeugen zum Zweck der Auffindung, Durchsuchung/Einsicht und Anfertigung von Abschriften/Kopien/Ausdrucken von (auch elektronischen) geschäftlichen Unterlagen und Datenträgern über Absprachen und sonstige Koordinierung der Preise im Verhältnis zu Lieferanten und Wiederverkäufern anzuordnen, abgewiesen.“
Begründung:
Die Antragstellerin beantragte die Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehls gegen die Antragsgegnerinnen zum Zweck der Auffindung von geschäftlichen Unterlagen und Datenträgern über Absprachen und sonstige Koordinierung der Preise im Verhältnis zu Lieferanten und Wiederverkäufern.
Sie habe, angeregt durch ein am 10. 7. 2013 bei ihr eingelangtes E Mail, in dem der Verdacht vertikaler Preisbindungen durch die Erstantragsgegnerin im Online Fachhandel geäußert worden sei, Erhebungen aufgenommen und weitere Dokumente sammeln können, die die Vermutung von Mindestpreisvorgaben durch die Erstantragsgegnerin und vertikale Preisvereinbarungen für den Weiterverkauf von Fahrrädern im Online Handel belegten.
Auf der Website eines österreichischen Fahrradhändlers, der auch Fahrräder der Erstantragsgegnerin anbiete, sei zu lesen: „Laut Vertriebsrichtlinien von K***** müssen wir Fahrräder mit UVP in unserem Webshop anpreisen. Bitte besuchen sie unsere Filiale oder mailen sie uns ihre Telefonnummer für ein individuelles Preisangebot.“ Die Verwendung des Worts „müssen“ zeige deutlich auf, dass es sich nicht um unverbindliche Preisempfehlungen (im Folgenden: UVP) sondern um verbindliche Preisvorgaben handle. Dies ergebe sich auch aus der Mitteilung eines Konsumenten in einem Internetforum, wonach ein Hersteller ihm mitgeteilt habe: „Bei uns ist die unverbindliche Preisempfehlung eben verbindlich. Ist doch auch logisch.“ Auf den Hinweis, dass Preisvorgaben in Deutschland so nicht mehr erlaubt seien, habe er geantwortet: „Ist mir egal. Wir stehen über dem deutschen Gesetz.“ Auch in verschiedenen Zeitungsartikeln werde auf diese Umstände hingewiesen. Es ergebe sich daher der Verdacht, dass die Erstantragsgegnerin systematisch seinen Online Händlern verbindliche Wiederverkaufspreise vorgebe.
Dass die Erstantragsgegnerin für bestimmte Produkte Preise vorgebe, ergebe sich auch daraus, dass diese nicht im Internet veröffentlicht würden, sondern erst individuell von jedem Kunden angefordert werden müssten. Dadurch sei es für Händler schwierig, ihre Produkte im Internet anzubieten, weil zu vermuten sei, dass sich ihre Kunden nicht die Mühe machen würden, bei jedem Händler einzeln ein individuelles Angebot einzuholen. Durch die Forderung eines „Preises auf Anfrage“ würden die Suchkosten für den Konsumenten künstlich erhöht, ohne dass dafür eine erkennbare Notwendigkeit bestehe. Dadurch werde der Online Verkauf behindert.
Im Rahmen der Untersuchung sei die Antragstellerin auch auf weiteres wettbewerbswidriges Verhalten insofern aufmerksam geworden, als einige Unterlagen auf eine mögliche Marktaufteilung hinwiesen. Dazu finde sich auf der Website folgender Hinweis: „Die Vertriebsrichtlinien von K***** erlauben keinen Verkauf in I*****.“ Dies lege nahe, dass die Erstantragsgegnerin eine Marktaufteilung bezüglich des Online Verkaufs implementiert habe. Eine solche Verkaufsbeschränkung, an wen und in welchen Gebieten diese Produkte via Website/Internet (dh passiv) verkauft werden dürften, verstoße ebenfalls gegen § 1 Abs 1 KartG bzw Art 101 AEUV.
Das Kartellgericht wies den Antrag ab. Die Bundeswettbewerbsbehörde begehre die Hausdurchsuchung, um Absprachen und Koordinierungen „bei Preisen“ aufzudecken, auf ihre Ausführungen hinsichtlich einer möglichen Marktaufteilung sei daher nicht weiter einzugehen. Im Übrigen sei eine solche auch nicht erhärtet, weil die Unterlage, aus der sich der Verdacht ergebe, nicht aktuell sei. Auf der aktuellen Website finde sich der Hinweis nicht. Hätten sich die Antragsgegner an einer Marktaufteilung beteiligt, müsse derartiges wohl aus mehreren Unterlagen und nicht nur aus einem alten Screenshot ersichtlich sein. Der Verdacht sei daher nicht rational nachvollziehbar.
Gleiches gelte auch für den Vorwurf der Preisbindung der zweiten Hand. Der Hinweis, dass nach den Vertriebsrichtlinien der Erstantragsgegnerin der UVP im Webshop ausgepreist werden „müsse“, ergebe keinen nachvollziehbaren Verdacht dahingehend, dass er auch verbindlich sei. Die Äußerungen im Internetforum bezögen sich auf den deutschen Markt und nicht auf die Antragsgegnerinnen. Auf der aktuellen Website werde sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass man sich, wenn ein Kunde ein Produkt bei einem anderen Anbieter nachweisbar günstiger auffinde, bemühen werde, diesen Preis zu halten oder zu unterbieten. Auch das zeige, dass es sich bei den angegebenen UVP nicht um verbindliche Preisvorgaben handle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Hausdurchsuchungsbefehl zu erlassen. Der nach der Judikatur erforderliche, rational nachvollziehbare, begründete Verdacht könne sich sowohl auf andauernde als auch bereits abgeschlossene Zuwiderhandlungen beziehen und müsse keineswegs, wie das Kartellgericht unterstelle, fortdauern. Dass sich die vorgelegten Beweismitteln auf die Jahre 2010/11 bezögen, sei daher unerheblich.
Die Preisbindung der zweiten Hand lasse sich auch aus dem vom Erstgericht zitierten aktuellen Webshophinweis, wonach ein Nachweis erforderlich sei, ableiten. Gerade diesem Unternehmer sei bewusst, dass laut den mündlich übermittelten Vertriebsrichtlinien der Erstantragsgegnerin das Anbieten von günstigeren Verkaufspreisen als den UVP im Onlineverkauf untersagt sei und jeder Nachweis einer Unterbietung zu einem Lieferstopp durch die Antragsgegnerinnen führe.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
I. Allgemeine Voraussetzung für die Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehls:
I.1. Gemäß § 12 Abs 1 WettbG hat das Kartellgericht, wenn dies zur Erlangung von Informationen aus geschäftlichen Unterlagen erforderlich ist, auf Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde bei Vorliegen des begründeten Verdachts einer Zuwiderhandlung gegen die §§ 1, 5 oder 17 KartG, Art 101 oder 102 AEUV einen Hausdurchsuchungsbefehl zu erlassen.
Begründet ist ein Verdacht dann, wenn er sich begründen, also rational nachvollziehbar dartun lässt. Dafür müssen Tatsachen vorliegen, aus denen vertretbar und nachvollziehbar geschlossen werden kann, dass eine Zuwiderhandlung gegen die im Gesetz genannten Wettbewerbsbestimmungen vorliegt (16 Ok 2/10; 16 Ok 5/11; 16 Ok 7/11 ua). Für das Bestehen dieses Anfangsverdachts müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Bloße Spekulationen reichen ebenso wenig wie offensichtlich unbegründete oder zu vage gehaltene Verdachtsmomente (16 Ok 2/10).
I.2. Näheres zu Inhalt und Voraussetzungen der Anordnung einer Hausdurchsuchung enthält das WettbG nicht. Analog zu den europäischen Regelungen sind neben dem Anfangsverdacht die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme notwendig.
Die Erforderlichkeit einer Hausdurchsuchung ist nach der Judikatur (16 Ok 5/11; 16 Ok 7/11 ua) an Hand des verfolgten und dem Adressaten bekannt gegebenen Zwecks zu beurteilen. Die Hausdurchsuchung muss zur Erfüllung der übertragenen Aufgaben erforderlich sein und die Prüfung der vermuteten Zuwiderhandlung ermöglichen.
Die Ermittlungen sind nicht nur auf Tatsachen beschränkt, die unmittelbar die Tatbestandsvoraussetzungen des Wettbewerbsverstoßes betreffen, sondern umfassen auch Informationen über den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem der Verfahrensgegenstand beurteilt werden muss (16 Ok 7/11 mwN). Zum Erreichen des Zwecks der Aufklärung des begründeten Verdachts einer Beteiligung an einem kartellgesetzwidrigen Verhalten ist eine Hausdurchsuchung im Gegensatz zu einem Auskunftsverlangen immer dann geeignet, wenn erst nach zur Aufklärung geeigneten Informationsquellen gesucht werden muss, allenfalls auch, wenn die Vollständigkeit bereits vorhandener Unterlagen geprüft werden muss (16 Ok 5/11).
Verhältnismäßig muss eine Hausdurchsuchung sein, weil es sich dabei um einen schwerwiegenden Eingriff in die Individualsphäre des Betroffenen handelt. Es muss deshalb an das Interesse an der Sachaufklärung durch die Hausdurchsuchung ein strengerer Maßstab angelegt werden als beim Auskunftsverlangen. Zweckmäßig ist die Nachprüfung insbesondere dann, wenn aus Sicht der Behörde Verdunkelungsgefahr besteht (16 Ok 5/11; 16 Ok 7/11 ua).
I.3. Prüft man das Vorbringen der Antragstellerin unter diesen Gesichtspunkten, gliedert es sich
II. Zur Preisabsprache:
II.1. Dazu verweist die BWB auf die Website eines Fahrradhändlers, auf der mitgeteilt wird, dass nach den Vertriebsrichtlinien der Erstantragsgegnerin der UVP im Webshop angepreist werden muss .
II.2. Dass im Internetauftritt ein UVP genannt werden muss, bedeutet aber rein sprachlich noch nicht, dass dieser angegebene Preis auch eingehalten werden muss. Allein daraus lässt sich daher der Verdacht eines Zwangs zur Einhaltung eines bestimmten Preises, der vom Hersteller vorgegeben wird, nicht ableiten.
Die Mitteilung eines Konsumenten in einem Webforum (Beilage ./C) bezieht sich wie bereits das Erstgericht aufgezeigt hat auf den deutschen Markt und nicht auf die Antragsgegnerinnen und vermag daher ebenfalls keinen Verdacht auf Preisbindung gegen diese zu begründen.
Letztlich nennt die Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem Antrag noch drei Medienberichte (Beilagen. /D bis ./F), die sich aber auf den oben erwähnten Internetauftritt beziehen und keinen zusätzlichen Erkenntniswert in Bezug auf die Antragsgegnerinnen haben.
Insgesamt lässt sich daher aus den vorgelegten Unterlagen der Antragstellerin ein begründeter Verdacht von Preisabsprachen bzw einer Preisbindung der zweiten Hand nicht ableiten.
II.3. Entgegen dem Vorbringen im Rekurs kommt es daher auch nicht darauf an, dass sich der Text des Webauftritts des Händlers mittlerweile geändert hat, was das Erstgericht ebenfalls als Begründung für die Abweisung herangezogen hat.
III. Der Vollständigkeit halber ist dazu allerdings klarzustellen:
Dem Wortlaut des § 12 WettbG ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob das Verhalten, das durch einen Hausdurchsuchungsbefehl aufgedeckt werden soll, ein aktuelles Geschehen sein muss, oder ob auch ein in der Vergangenheit liegender abgeschlossener Sachverhalt ausreicht.
Dass grundsätzlich auch ein in der Vergangenheit liegendes Geschehen zu einer Hausdurchsuchung führen können muss, ergibt sich schon daraus, dass nach § 33 KartG Geldbußen grundsätzlich auch verhängt werden dürfen, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Auch solche abgeschlossenen Verhaltensweisen dürfen daher untersucht werden. Die gegenteilige Auffassung würde die Aufklärung eines zwar schon beendeten, aber noch nicht verjährten kartellrechtswidrigen Geschehens über Gebühr beeinträchtigen und die Effizienz und Durchschlagskraft der Durchsetzung des österreichischen und europäischen Kartellrechts in Frage stellen.
Auch im Strafverfahren reicht für eine Hausdurchsuchung nach § 119 Abs 1 StPO die Annahme aus, dass ua eine Person, die einer Straftat verdächtig ist, zu finden sein könnte; die Straftat muss keineswegs noch andauern. Eine gegenteilige Interpretation führte zum widersinnigen Ergebnis, dass jedes strafbare Verhalten, das nicht in der Herbeiführung und Aufrechterhaltung eines Dauerzustands liegt, sondern nur kurz andauert, nicht mit Hausdurchsuchung aufgeklärt werden könnte.
Solange daher ein bestimmtes Verhalten als kartellrechtswidrig verfolgt werden darf, kann es auch mit allen der Ermittlungsbehörde zur Verfügung stehenden Ermittlungsmethoden erforscht werden.
IV. Zur Marktaufteilung:
IV.1. Der Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde bezieht sich seinem Wortlaut nach nicht auf die Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehls in diese Richtung, wohl aber enthält die Begründung Ausführungen dazu (insbesondere Punkt 1.3).
IV.2. In dem im Kartellverfahren gemäß § 38 KartG anzuwendenden Verfahren außer Streitsachen sind die Inhaltserfordernisse eines Anbringens aber weniger streng als im Zivilprozess. Gemäß § 9 Abs 1 AußStrG muss der Antrag kein bestimmtes Begehren enthalten, jedoch hinreichend erkennen lassen, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit der Antragsteller anstrebt und aus welchem Sachverhalt er dies ableitet.
Misst man den Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde an diesen Kriterien, ist seiner Begründung zwanglos zu entnehmen, dass das Hausdurchsuchungsbegehren auch auf eine vermutete Marktaufteilung gestützt wurde. Es ist daher auch insofern das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Hausdurchsuchungsbefehls zu prüfen.
IV.3. In diesem Zusammenhang hat die BWB einen Ausdruck eines Internetauftritts eines Fahrradhändlers vorgelegt, in dem ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass aufgrund der Vertriebsbedingungen der Erstantragsgegnerin die Lieferung an einen bestimmten Ort nicht erfolgen kann. Aus dieser Unterlage kann vertretbar und nachvollziehbar der Verdacht abgeleitet werden, dass die Vertriebsbedingungen der Erstantragsgegnerin bestimmten Händlern bestimmte geografische Bereiche zuordnen bzw dass dies in einem Zeitraum der Fall war, in dem Verstöße im Hinblick auf § 33 KartG noch mit einer Geldbuße ahndbar wären. Insofern ist daher ein begründeter Verdacht zu bejahen.
Bedenkt man, dass es sich dabei um den Verdacht einer Kernverletzung des Wettbewerbsrechts handelt, und dieser Hinweis nach den Darlegungen des Erstgerichts mittlerweile gelöscht wurde, ist Verdunkelungsgefahr nicht von der Hand zu weisen und auch die Verhältnismäßigkeit sowie Erforderlichkeit des Eingriffs zu bejahen.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
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