Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Claudia Gründel und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Arbeiterbetriebsrat der O***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Sebastian Mairhofer, Mag. Martha Gradl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei O***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung gemäß § 54 Abs 1 ASGG (Streitwert: 5.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Dezember 2013, GZ 11 Ra 83/13z 18, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. Juni 2013, GZ 36 Cga 55/12z 14, keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 447,98 EUR (darin 74,66 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte beschäftigt in ihrem Druckzentrum ca 90 Mitarbeiter. Es wird im Dreischichtbetrieb gearbeitet (6:00 bis 14:00 Uhr; 14:00 bis 22:00 Uhr; 22:00 bis 6:00 Uhr). Für die Gruppe der Arbeiter ist ein Betriebsrat errichtet. Dieser führte eine Betriebsgruppenversammlung in Form von zwei Teilversammlungen durch, die nach Verständigung der Geschäftsleitung am 8. 5. 2012 von 12:00 bis 14:15 Uhr und am 9. 5. 2012 von 21:15 bis 23:40 Uhr abgehalten wurden. Als Tagesordnungspunkte waren vorgesehen: Begrüßung, Bericht des Betriebsratsvorsitzenden, Teilzeitbeschäftigte und fallweise Aushilfen, Regionalsekretär GPA DJP J***** H*****, Allfälliges.
Am 8. 5. 2012 nahmen 43, am 9. 5. 2012 33 Arbeitnehmer an der jeweiligen Teilversammlung teil. Eine Abgrenzung der Teilnehmerkreise für die jeweilige Teilversammlung war nicht erfolgt. Einige der Arbeitnehmer waren in beiden Teilversammlungen anwesend. Der Betriebsratsvorsitzende markierte auf seiner Mitarbeiterliste mit Leuchtstift die Anwesenden bzw schrieb sie ergänzend hinzu. Anders als bei allen früheren Betriebsversammlungen lehnte die Beklagte, wie von ihr mit Aushang vom 7. 5. 2012 angekündigt, eine Entgeltfortzahlung für die Teilversammlungen ab.
Der klagende Betriebsrat begehrte iSd § 54 Abs 1 ASGG die Feststellung, dass 23 (im Einzelnen genannte) Arbeitnehmer für die Teilnahme an der Teilversammlung am 8. 5. 2012 während ihrer Arbeitszeit und 21 (im Einzelnen genannte) Arbeitnehmer für die Teilnahme an der Teilversammlung am 9. 5. 2012 während ihrer Arbeitszeit Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben. Dafür bestehe eine langjährige betriebliche Übung. Die unterbliebene Abgrenzung der Teilnehmerkreise sei ohne Relevanz, weil keine Beschlussfassungen geplant gewesen seien. § 6 BRGO 1974 sei lediglich eine Ordnungsvorschrift zur Vermeidung von Problemen bei der Abstimmung.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte soweit revisionsgegenständlich ein, für Teilgruppenversammlungen bestehe keine betriebliche Übung. Sie habe durch Aushang klargestellt, dass für die Versammlungen keine Entgeltfortzahlung gewährt werde. Die Betriebsversammlungen seien auch unzulässig gewesen, weil die Teilnahmeberechtigten für die beiden Termine nicht iSd § 6 Abs 1 Satz 2 BRGO 1974 genau abgegrenzt worden seien und dementsprechend manche Arbeitnehmer an beiden Terminen teilgenommen hätten. Der Kläger habe bei der Terminwahl auch keine Rücksicht auf Arbeitgeberinteressen genommen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Für die Entgeltfortzahlung bestehe eine betriebliche Übung, weil ein redlicher Arbeitnehmer für die Frage der Entgeltfortzahlung für die Zeit der Teilnahme an einer Betriebsversammlung nicht nach der Form ihrer Durchführung habe unterscheiden müssen. Ob dem Arbeitgeber die Inanspruchnahme von Arbeitszeit für die Durchführung einer Betriebsvereinbarung zumutbar sei, habe der Einberufer zu prüfen. Da der einzelne Arbeitnehmer keinen Einfluss darauf habe, scheide die Zumutbarkeit als Kriterium für die Beurteilung des Entgeltfortzahlungsanspruchs aus. Die unterbliebene Abgrenzung des Teilnehmerkreises iSv § 6 Abs 1 BRGO 1974 könne am Entgeltfortzahlungsanspruch der Arbeitnehmer nichts ändern, weil diese Regelung eine Ordnungsvorschrift sei, die vor allem mögliche Abstimmungsprobleme bei der Abhaltung einer Betriebsversammlung in Form von Teilversammlungen hintanhalten solle. Es seien auch keine Beschlussfassungen in den Teilversammlungen vorgesehen gewesen. Soweit Personen an beiden Teilversammlungen teilgenommen hätten, werde die Entgeltfortzahlung nur für die Teilnahme an einer Veranstaltung begehrt.
Die Revision sei zur Frage zulässig, inwieweit eine nach § 6 Abs 1 BRGO 1974 fehlerhafte Einberufung einer Teilbetriebsversammlung den Verlust eines auf betrieblicher Übung beruhenden Entgeltfortzahlungsanspruchs der Arbeitnehmer für die Teilnahme an einer derartigen Betriebsversammlung nach sich ziehe.
In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig , jedoch nicht berechtigt .
1. Auch in ihrer Revision steht die Beklagte zunächst auf dem Standpunkt, dass keine betriebliche Übung für eine Entgeltfortzahlung für Teil versammlungen bestanden habe.
Wenn der Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer eine betriebliche Übung begründet, die seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, wird diese Übung durch die gleichfalls schlüssige (§ 863 ABGB) Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge (RIS Justiz RS0014543). Für das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs aufgrund einer Betriebsübung ist entscheidend, welchen Eindruck die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Überlegung von dem schlüssigen Erklärungsverhalten des Arbeitgebers haben durften (RIS Justiz RS0014489 [T2, T4]).
Der erkennende Senat teilt die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ein Arbeitnehmer aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers für die Frage der Entgeltfortzahlung für die Zeit der Teilnahme an einer Betriebsversammlung nicht nach der Form ihrer Durchführung, sei es als Voll oder Teilversammlung, unterscheiden musste: Die Beklagte hatte den Dienstnehmern stets das Entgelt für die Zeit an der Teilnahme an einer Betriebsversammlung ausbezahlt, dies auch für die Teilnahme an einer für den 12. 11. 2009 für 13:00 Uhr und für den 15. 11. 2009 für 21:00 Uhr angekündigten bloßen so die Beklagte (Berufung S 2 = AS 98) -„Informationsveranstaltung“ (Beil ./M) sowie an einer für den 8. 2. 2010 um 13:00 und 21:00 Uhr angekündigten Betriebsversammlung „bzw Weiterführung einer unterbrochenen Betriebsversammlung“ (Beil ./O). Die Entgeltfortzahlungsansprüche werden allein durch die Aufspaltung in Teilversammlungen prinzipiell auch nicht vergrößert. Da die Entscheidung über die Abhaltung einer Voll oder Teilversammlung ausschließlich dem Betriebsrat obliegt und weder der Betriebsinhaber noch die Arbeitnehmer Einfluss darauf haben (§§ 44 Abs 1, 45 Abs 1 ArbVG iVm § 6 BRGO; RIS Justiz RS0107224), musste ein Arbeitnehmer in der Form der Durchführung der Versammlungen auch kein Unterscheidungskriterium sehen. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Praxis der Entgeltfortzahlung danach nicht ausschließlich auf Vollversammlungen zu beziehen war, ist danach nicht zu beanstanden.
2. Soweit die Beklagte in der Revision erstmals meint, die betriebliche Übung einer Entgeltfortzahlung sei als Auslobung zu deuten, die sie mit ihrem Aushang vom 7. 5. 2012 widerrufen bzw eingeschränkt habe, übersieht sie, dass eine Auslobung der öffentlichen Bekanntmachung bedarf (§ 860 ABGB), für die jedoch keine Feststellungen vorliegen. Sie wurden von der Beklagten auch nicht begehrt.
3. Die Beklagte richtet sich in der Folge gegen einen erst die Entgeltfortzahlung begründenden Anspruch der Arbeitnehmer auf Dienstfreistellung, weil ihr die Abhaltung der Teilversammlungen während der Arbeitszeit nicht zumutbar gewesen sei.
Wie bereits vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, obliegt die Zumutbarkeitsprüfung dem Einberufer und nicht dem einzelnen zur Teilnahme an der Betriebsversammlung berechtigten Arbeitnehmer (RV 840 BlgNR 13. GP 73). Auch wenn nach Ansicht des Betriebsinhabers die Abhaltung der Versammlung während der Arbeitszeit für ihn unzumutbar ist, ist daher der Anspruch auf Freistellung gegeben, solange nicht ein Gericht die Abhaltung während der Arbeitszeit untersagt oder der Einberufer die Versammlung absagt. Dem einzelnen Arbeitnehmer dürfen daraus keine Nachteile für seinen Freistellungsanspruch entstehen (s Kallab in ZellKomm II 2 § 47 ArbVG Rz 2; Schneller in Cerny ua, Arbeitsverfassungsrecht Bd 2 § 47 Erl 1 S 389; Löschnigg in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG § 47 Rz 17). Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die Frage der Zumutbarkeit der Inanspruchnahme von Arbeitszeit in der vorliegenden Konstellation daher keine Vorfrage für die Klärung der Entgeltfortzahlungsansprüche der Arbeitnehmer dar.
Ungeachtet dessen hat bereits das Erstgericht ausführlich und überzeugend begründet, warum die Festlegung der Termine unter Abwägung der Interessen der Beklagten an einem möglichst störungsarmen Betriebsablauf und der Arbeitnehmerschaft an der Teilnahme möglichst vieler Arbeitnehmer der Beklagten hier zumutbar und auch sachgerecht war (ua produktionsschwächerer Dienstag; Verschiebung der zweiten Teilversammlung, um noch für die Auslieferung benötigte Exemplare drucken zu können; Verfügbarkeit der Arbeitnehmer am Beginn/Ende eines Schichtwechsels; Unzumutbarkeit der Teilnahme in der Freizeit bei Nachtschichten und dem dadurch bedingten Ruhebedarf; s Ersturteil S 15 f).
4. Die Beklagte meint sodann, dass sich die Teilnehmer aufgrund der unterbliebenen Abgrenzung der Teilnehmerkreise unerlaubt Zutritt zu den Teilversammlungen verschafft hätten. Ein die Entgeltfortzahlung begründender Anspruch auf Dienstfreistellung bestehe nur bei erlaubtem Zutritt zu einer Versammlung.
Gemäß § 44 Abs 1 ArbVG können dann, wenn nach Zahl der Arbeitnehmer, Arbeitsweise oder Art des Betriebs die Abhaltung von Betriebs (Gruppen , Betriebshaupt )versammlungen oder die Teilnahme der Arbeitnehmer an diesen nicht oder nur schwer möglich ist, Betriebs (Gruppen-, Betriebshaupt )versammlungen in Form von Teilversammlungen durchgeführt werden. Die Entscheidung über die Abhaltung von Teilversammlungen obliegt dem Betriebsrat (Betriebsausschuss).
Gemäß § 6 Abs 1 der Betriebsrats-Geschäftsordnung 1974 (BRGO 1974) kann der Betriebsrat (Betriebsausschuss) bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 44 Abs 1 ArbVG die Abhaltung einer Betriebs (Gruppen , Betriebshaupt )versammlung in Form von Teilversammlungen beschließen. Der Beschluss hat die Termine der Teilversammlungen so festzulegen, dass diese in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, und den Kreis der Arbeitnehmer, die zur Teilnahme an den einzelnen Teilversammlungen und zur Stimmabgabe berechtigt sind, genau abzugrenzen. Der Beschluss hat ferner geeignete Maßnahmen (wie Ausgabe von Stimmkarten, Stimmlisten) festzulegen, die sicherstellen, dass jeder stimmberechtigte Arbeitnehmer nur einmal sein Stimmrecht ausüben kann. Die Abgrenzung der Teilnahme und Stimmberechtigung in Teilversammlungen kann auch für künftige Betriebs (Gruppen , Betriebshaupt)versammlungen beschlossen oder durch die autonome Geschäftsordnung des Betriebsrats (Betriebsausschusses) (§§ 19 und 24) geregelt werden. Die Einberufung hat die durch Beschluss oder Geschäftsordnung getroffene Regelung zu enthalten.
Eine namentliche Nennung der Arbeitnehmer ist bei der Abgrenzung nicht erforderlich. Es genügt, wenn zB nach organisatorischen Kriterien eindeutig feststellbar ist, wer in welcher Teilversammlung als Arbeitnehmer zuzulassen ist ( Kallab in ZellKomm II 2 § 44 ArbVG Rz 8).
Gemäß § 6 Abs 2 BRGO 1974 haben Zutritt zu einer Teilversammlung unbeschadet des § 9 Abs 2 und Abs 3 nur jene Arbeitnehmer, für die nach dem Beschluss des Betriebsrats (Betriebsausschusses) oder nach der Geschäftsordnung diese Teilversammmlung vorgesehen ist. Die Betriebsratsmitglieder können an jeder Teilversammlung teilnehmen. Ihr Stimmrecht können sie jedoch nur in jener Teilversammlung ausüben, die für sie vorgesehen ist. Ebenso sind sie nur auf die Zahl der Anwesenden jener Teilversammlung anzurechnen, der sie angehören.
Genereller Zweck der BRGO 1974 ist es, die Geschäftsführung der Betriebs (Gruppen-, Betriebshaupt )versammlung, des Betriebsrats, des Betriebsausschusses, der Betriebsräteversammlung, des Zentralbetriebsrats, der Jugendversammlung und des Jugendvertrauensrats zu regeln (s § 161 Abs 1 Z 3 ArbVG). Vor diesem Hintergrund ist § 6 BRGO 1974 zunächst als an den Betriebsrat gerichtete Bestimmung zur korrekten Einberufung und Abhaltung einer Teilversammlung zu sehen. Sie gilt daher unabhängig davon, ob eine Teilversammlung in der Arbeitszeit oder in der Freizeit der Arbeitnehmer anberaumt werden soll. Ihre Anwendung hängt folglich auch nicht davon ab, ob die Teilnahme eines Arbeitnehmers an einer Teilversammlung mit einer Arbeitsfreistellung iSd § 47 Abs 1 ArbVG (und einem allfälligen daran anknüpfenden Entgeltfortzahlungsanspruch) verbunden ist oder aber durch ihre zeitliche und örtliche Lagerung keine Interessen des Arbeitgebers zu berühren vermag. Wenn § 6 Abs 1 BRGO 1974 die genaue Abgrenzung des Kreises der Arbeitnehmer erfordert, die zur Teilnahme an den einzelnen Teilversammlungen und zur Stimmabgabe berechtigt sind, kann die Teleologie der Bestimmung danach nur darin gesehen werden, dass vorab feststehen soll, welche Arbeitnehmer ein Recht zur Teilnahme an einer Teilversammlung haben (und auch auf ihre Teilnahme bestehen können) und wer von ihnen darüber hinaus zur Stimmabgabe berechtigt ist, womit auch mögliche Probleme bei Abstimmungen (Prüfung der Erfüllung des Anwesenheitsquorums, Stimmberechtigungen) vermieden werden sollen. Die Regelungen des § 6 Abs 1 und 2 BRGO 1974 können damit lediglich als Ordnungsvorschriften für die Durchführung von Teilversammlungen verstanden werden.
Ein Einberufer, der sich nicht auf einen iSd § 6 Abs 1 BRGO 1974 abgegrenzten Teilnehmerkreis berufen kann, mag daher zwar rechtswidrig handeln. Nach der genannten Zwecksetzung der Bestimmung kann aber nicht angenommen werden, dass mit einer nicht ordnungsgemäßen Einberufung auch der Freistellungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers entfallen soll, der im Glauben, zur Teilnahme an einer angekündigten Teilversammlung berechtigt zu sein, der (auch) ihn betreffenden Einberufung folgt. Ebenso wenig, wie einem Arbeitnehmer die Prüfung der Zumutbarkeit der Abhaltung einer (Teil )Versammlung in der Arbeitszeit obliegt, ist ihm daher eine nicht ordnungsgemäße Einberufung zur Last zu legen.
Ob dies im Fall einer untolerierbaren Verzerrung des Wahlergebnisses (vgl 8 ObA 2303/96a) einer Einschränkung bedarf, ist hier schon mangels einer Abstimmung in den Teilversammlungen nicht näher zu prüfen.
Allenfalls erforderliche Nachweise, welche der in ihrer Arbeitszeit nicht arbeitenden Arbeitnehmer einen allfälligen Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen der Teilnahme an einer Betriebsversammlung haben, sind nicht anders als bei Abhaltung einer Vollversammlung zu erbringen.
Insgesamt kann sich die Beklagte für eine Aussetzung der Entgeltfortzahlung daher nicht darauf berufen, dass die Teilversammlungen ohne Abgrenzung der Kreise der jeweils teilnahme und stimmberechtigten Arbeitnehmer erfolgten. Auf den von ihr in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verfahrensmangel kommt es danach nicht mehr an.
5. Die Beklagte bringt weiter vor, ein Anspruch auf Arbeitsfreistellung iSd § 47 Abs 1 Satz 2 ArbVG bestehe nur für den „erforderlichen Zeitraum“. Bei zahlreichen Arbeitnehmern wäre aber der nicht in Anspruch genommene jeweils andere Termin zur Gänze oder in größerem Ausmaß in ihre Freizeit gefallen.
Dass I***** G*****, ein Ersatzmitglied des Betriebsrats, in ihrer Freizeit auch an der zweiten Teilversammlung teilnahm, beseitigt ihren Entgeltanspruch für die Teilnahme an der ersten Teilversammlung nicht, weil davor nicht absehbar war, dass das Referat des Gewerkschaftssekretärs beim ersten Termin entfallen würde. Da die Beklagte sonst nicht darlegt, auf welche Arbeitnehmer ihr Vorwurf im Einzelnen zutreffen soll, kann in diesem Punkt nur auf die Feststellungen des Erstgerichts (Ersturteil S 6 ff) verwiesen werden, das im Detail darstellte, warum sich Arbeitnehmer für die an den Rand ihrer Arbeitsschicht fallende Teilversammlung entschieden hatten. Bedenkt man, dass bei Betriebsversammlungen auch auf die betriebliche Verfügbarkeit der Arbeitnehmer Bedacht zu nehmen ist ( Löschnigg , aaO § 44 Rz 27), die mitten in der Freizeitphase nicht gegeben ist, so ist hier umso weniger ein Grund zur Beanstandung gegeben.
6. Da sich die Revision damit insgesamt als nicht berechtigt erweist, ist ihr ein Erfolg versagt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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