Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Claudia Gründel und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Kraft Winternitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei C***** F*****, vertreten durch Dr. Karl Heinz Plankel ua, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen 23.118,28 EUR sA (Rekursinteresse: 20.591,16 EUR sA), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 29. Oktober 2013, GZ 10 Ra 51/13p 43, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 13. November 2012, GZ 5 Cga 20/11p 37, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird dahin berichtigt, dass sie S***** GmbH zu lauten hat.
II. Der Rekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 526 Abs 2 ZPO).
Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
I. Die bloße Änderung des Firmenwortlauts einer Handelsgesellschaft hier einer GmbH stellt einen typischen Fall einer zulässigen Berichtigung der Parteienbezeichnung dar (RIS Justiz RS0039550). Die Parteienbezeichnung der Klägerin war daher antragsgemäß zu berichtigen (§ 235 Abs 5 ZPO).
II. Der Beklagte war für die Klägerin auf Basis von „Agentenverträgen“ vom 1. 11. 2003, 1. 7. 2005 und 7. 8. 2008 samt dazu abgeschlossener Vergütungsordnungen als selbstständiger Vermittler von Finanzdienstleistungen (Subvertreter) tätig. Das Vertragsverhältnis der Streitteile endete am 31. 12. 2009.
Die Vergütungsordnungen der Klägerin vom 1. 7. 2005 und 7. 8. 2008 sahen ua vor:
„I. Entstehung des Vergütungsanspruchs
… 2. Der Anspruch auf Vergütung entsteht, wenn die Vermittlungstätigkeit des Agenten zum Abschluss eines Geschäfts zwischen dem Mandanten einerseits und dem Produktanbieter andererseits geführt hat, der Produktanbieter die für die Vermittlungstätigkeit des Agenten an [die Klägerin] zu bezahlende Provision abzugsfrei und entsprechend dem vom Agenten zu vermittelnden Produkt gemachten Angaben an [die Klägerin] geleistet hat und die das vermittelte Produkt betreffende vom Produktanbieter jeweils festgelegte Stornohaftungszeit zur Gänze abgelaufen ist.
3. Dem Agenten gebührt kein Vergütungsanspruch für die Vermittlung von solchen Geschäften, die sich noch in der Stornohaftungszeit befinden und die aus welchen Gründen auch immer vom Produktanbieter oder vom Kunden aufgekündigt oder sonst wie beendet wurden.
…
II. Leistung von Vorschüssen
1. [Die Klägerin] leistet an den Agenten vor Ablauf der Stornohaftungszeit Vorschüsse, die als Gutschriften auf das Verrechnungskonto des Agenten angerechnet (gewährt) werden. Die Leistung von Vorschüssen ändert nichts daran, dass der Vergütungsanspruch zur Gänze, wie zu I.2. festgehalten, erst nach Ablauf der Stornohaftungszeit bzw zu den dort genannten Bedingungen entsteht.
2. Werden Verträge vor Ablauf der Stornohaftungszeit aufgelöst oder in ihrem Umfang verändert, werden die anteiligen bereits bevorschussten Vergütungen zur Rückzahlung durch den Agenten fällig.“
Die Klägerin forderte vom Beklagten zuletzt einen Betrag von 23.118,28 EUR sA im Wesentlichen aus Provisionsbuchungen für Verträge zurück, die nicht eingelöst oder während der Stornohaftungszeit storniert worden seien. Zusammengefasst meint sie, vor Ablauf der Stornohaftungszeit habe es sich bei den Zahlungen um Provisionsvorschüsse, nicht aber um bereits entstandene Provisionsansprüche gehandelt, deren Rückforderbarkeit den engen Voraussetzungen des § 9 Abs 3 HVertrG 1993 unterliege.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte, soweit rekursgegenständlich, ein, dass sein Anspruch mit dem Abschluss des vermittelten Vertrags und der Zahlung der Provision von der Vertragspartnerin an die Klägerin entstanden sei. An der für den Vertreter einseitig zwingenden Beweislastregel des § 9 Abs 3 HVertrG 1993 zum Entfall des Provisionsanspruchs könne die Vergütungsordnung nichts ändern. Kompensando rechne er, da er als Angestellter anzusehen sei, mit seinem die Klagshöhe übersteigenden Entgeltanspruch, mit seinem Anspruch auf Auszahlung des Guthabens aus der gemäß KautSchG unzulässigerweise einbehaltenen Stornoreserve und mit seinen Ansprüchen auf Mandanten und Wirtschaftsberaterbonifikation für die Jahre 2008 und 2009 auf. Die Aufrechnung mit einem Ausgleichsanspruch für den Fall, dass er als Handelsvertreter zu qualifizieren sei, werde vorbehalten.
Das Erstgericht gab dem Klagsbegehren mit Teilurteil im Umfang von 20.591,16 EUR sA statt, wies das Mehrbegehren von 2.527,12 EUR sA ab und behielt sich die Entscheidung über die Gegenforderungen und die Verfahrenskosten vor. Es stellte ua zu im Einzelnen aufgelisteten Verträgen den Beginn der Vertragslaufzeit, das Buchungsdatum der Stornierung, den Stornohaftungszeitraum sowie den Rückzahlungsbetrag und die Rückzahlungsquote fest. Die von der Klägerin an die Mitarbeiter bezahlten Provisionen seien insoweit als Vorschüsse zu betrachten, als der dem jeweiligen Teilbetrag entsprechende Zeitraum bis zum Ende der Stornohaftungszeit nicht abgelaufen sei. Der tatsächliche Anspruch der Mitarbeiter erhöhe sich somit monatlich während der Stornohaftungszeit. Die Klägerin habe vom Beklagten nur den Prozentsatz der Provisionen (Vorschüsse) zurückgefordert, den sie selbst noch nicht verdient, sondern an die Produktgesellschaften zurückbezahlt habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und hob das Teilurteil auf. Die Fällung eines Teilurteils sei hier unzulässig, weil zwischen den Gegenforderungen auf Auszahlung der Stornoreserve sowie auf Zahlung der Mandanten und Wirtschaftsberaterbonifikation ein rechtlicher Zusammenhang mit der Klagsforderung bestehe, über die daher mitabzusprechen sei. Der Vergütungsanspruch des Beklagten sei bei jenen Geschäften als entstandener Provisionsanspruch anzusehen, bei welchen der vom Beklagten vermittelte Vertrag von der jeweiligen Produktgesellschaft angenommen worden sei, der Kunde die erste Prämie gezahlt und die Klägerin von der Produktgesellschaft die daraus zustehende Provision erhalten habe. Die zusätzliche Vereinbarung einer Stornohaftungszeit widerspreche § 9 Abs 2 HVertrG 1993 und sei insofern unwirksam. Aufbauend auf die Entscheidung 8 ObA 20/11s legte das Berufungsgericht sodann die die Streitteile jeweils treffende Behauptungs und Beweislast für ihre Standpunkte dar und verwies die Rechtssache zur Verbreiterung der Tatsachenebene an das Erstgericht zurück. Der Rekurs wurde zur Frage der teilweisen Unwirksamkeit der Vertragsklausel über das Entstehen der Provisionsansprüche sowie die Rechtsfragen der Behauptungs und Beweislast bei den gegenständlichen Provisionsforderungen als zulässig erachtet.
In ihrem dagegen erhobenen Rekurs beantragt die Klägerin die Abänderung des Beschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Teilurteils.
Der Beklagte beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig , weil die vom Rekursgericht aufgeworfenen Fragen insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung 8 ObA 20/14w als geklärt angesehen werden können:
1. Für die Rückforderung von Provisionsbuchungen nach den Vergütungsordnungen der Klägerin unterschied der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 ObA 20/11s zwischen entstandenen Provisionen und Provisionsvorschüssen. Die Rückforderung bereits entstandener Provisionen durch den Unternehmer ist nach der relativ zwingenden Beweislastregel des § 9 Abs 3 HVertrG 1993 dem echten Untervertreter gegenüber nur zulässig, wenn der Unternehmer (Hauptvertreter) nachweist, dass die Nichtausführung des Geschäfts (zB Zahlungsverzug des Kunden; Stornogrund) nicht der Sphäre der Produktgesellschaft zuzurechnen ist. Eine Rückforderung ist insoweit ausgeschlossen, als der Unternehmer selbst die Provision aus dem entsprechenden Geschäft nicht an seine Partnergesellschaft zurückgezahlt hat. Vor Entstehen des Provisionsanspruchs handelt es sich bei Provisionsbuchungen um echte Vorschüsse, die im Fall einer Vereinbarung mit negativen Salden aus der Provisionsabrechnung gegenverrechnet werden dürfen.
2. Zur Frage der Zulässigkeit einer vertraglichen Regelung, wonach der Provisionsanspruch erst mit Ablauf der Stornohaftungszeit entsteht und es sich bei den davor gewährten Vergütungen daher um Provisionsvorschüsse handelt, hat der Oberste Gerichtshof jüngst in der Entscheidung 8 ObA 20/14w dargelegt, dass der Provisionsanspruch des Agenten (Subvertreters) mit der Zahlung der Provision aus dem ausgeführten Geschäft, oder, bei wiederkehrenden Kundenleistungen, jedenfalls zeitlich anteilsmäßig mit der Zahlung der Provision der jeweiligen (Prämien )Zahlung des Kunden durch die Partnergesellschaft an die Klägerin entsteht. Eine darüber hinausgehende Vertragsbestimmung, die den Anspruch zusätzlich vom Ablauf der Stornohaftungszeit abhängig macht, verstößt gegen § 9 Abs 2 HVertrG 1993 und ist damit unwirksam.
3. Da der Provisionsanspruch des (Sub )Vertreters danach jedenfalls nach Maßgabe der Kundenleistung entstanden ist, kann damit auch als geklärt angesehen werden, dass jene Teile der Provisionsbuchungen der Klägerin, die noch nicht durch Leistungen des vermittelten Dritten verdient wurden, einen echten Provisionsvorschuss darstellen (vgl zur teilweisen Ausführung eines Geschäfts mit der Folge einer anteilsmäßigen Entstehung des Provisionsanspruchs auch Nocker , HVertrG § 9 Rz 22).
4. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf § 176 Abs 6 VersVG, wonach der Vermittler in den Fällen des Abs 5 (Beendigung einer kapitalbildenden Lebensversicherung vor dem Ablauf von fünf Jahren oder einer vereinbarten kürzeren Laufzeit) Anspruch auf jenen Teil der Provision samt Nebengebühren hat, der dem Verhältnis zwischen der tatsächlichen Laufzeit (Prämienzahlungsdauer) und dem Zeitraum von fünf Jahren oder der vereinbarten kürzeren Laufzeit (Prämienzahlungsdauer) entspricht. Dazu ist lediglich Folgendes anzumerken:
Ausweislich der Erläuterungen (RV 1428 BlgNR XXII. GP S 7 f) soll diese mit dem VersRÄG 2006, BGBl I 2006/95, am 1. 1. 2007 in Kraft getretene Bestimmung „Fehlanreizen“ entgegenwirken, die sich in der Vertriebs- und Vermittlungspraxis daraus ergeben können, dass die gesamte Provision unabhängig von der tatsächlichen Vertragsdauer schon bei Abschluss des vermittelten Vertrags gebührt (mangels Einflusses der Provisionshöhe auf ein Frühstorno, Gefahr der nicht adäquaten Beratung und der erheblichen Verminderung des Rückkaufswerts der Versicherung). Mit dieser auch dem Schutz potenzieller Versicherungsnehmer dienenden zwingenden Bestimmung hat aber die vorliegende Vertragsklausel nichts zu tun, weil sie den zwingenden gesetzlichen Provisionsanspruch des Beklagten gerade nicht schon zur Gänze bei Abschluss des vermittelten Vertrags entstehen lassen will, sodass der mit § 176 Abs 6 VersVG verfolgte Schutzzweck nicht berührt wird.
5. Aus all dem ist für die Klägerin im Hinblick auf ihre Behauptungs und Beweislast jedoch nichts gewonnen:
Es entspricht allgemeinen Regeln, dass die Klagsseite die anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, sodass im vorliegenden Fall die Umstände für die Rückforderbarkeit der geleisteten Zahlungen von der Klägerin darzulegen sind. Welche Behauptungs und Beweispflichten sich daraus für die Klägerin im Einzelnen ergeben, wurde ebenfalls bereits in der genannten Entscheidung 8 ObA 20/14w ausgeführt. Danach hat die Klägerin darzulegen, in welchen konkreten Geschäftsfällen sich ein Rückforderungsanspruch daraus ergibt, dass der Provisionsanspruch des Agenten noch nicht entstanden ist, und welche Geschäftsfälle sich auf bereits entstandene Provisionen beziehen. In Bezug auf diese zweite Kategorie hat die Klägerin iSd § 9 Abs 3 HVertrG 1993 zur Begründung eines Rückforderungsanspruchs zu behaupten und zu beweisen,
wann die Stornierung oder die Vertragsänderung zu den einzelnen Geschäftsfällen erfolgt ist,
in welchem betraglichen Ausmaß und in welchem Verhältnis zur gezahlten Provision die Partnergesellschaft die Provision der Klägerin gekürzt hat,
ob die Klägerin die Provision in diesem Umfang tatsächlich an die Partnergesellschaft zurückgezahlt hat,
welche Provision der Agent aus dem jeweiligen Geschäftsfall erhalten hat,
welcher Rückforderungsbetrag sich aus der Stornoquote gegenüber dem Agenten ergibt, sowie
dass die Gründe für die Stornierung oder Vertragsänderung nicht ihrer Sphäre (hier der Sphäre der Produktgesellschaft) zuzurechnen sind, also der Grund nicht von der Produktgesellschaft ausgegangen bzw nicht von dieser zu vertreten ist oder die Produktgesellschaft einen gerechtfertigten Grund hatte, und
bei Zahlungsverzug des Kunden, dass sie (hier die Produktgesellschaft) alle zumutbaren Schritte unternommen hat, um den Kunden zur Leistung zu veranlassen (s Punkt 3.3. der Entscheidung 8 ObA 20/14w).
6. Auf die für Versicherungsvermittlungen bestehende unabdingbare Sonderbestimmung des § 26b HVertrG 1993, die eine ratierliche Entstehung des Provisionsanspruchs vorsieht (arg. „wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie gezahlt hat“) und für den Entfall des Provisionsanspruchs darauf abstellt, dass der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, haben sich die Streitteile nicht berufen.
7. Die Klägerin meint auch, dass die Fällung eines Teilurteils durch das Erstgericht zulässig gewesen sei.
Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung ist dann gegeben, wenn sie aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder aus einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet werden (RIS Justiz RS0040702). Bei Dauerschuldverhältnissen wie Dienstverhältnissen wird jedoch dann kein rechtlicher Zusammenhang angenommen, wenn sich die Klagsforderung und die Gegenforderungen auf verschiedene Zeit(Lohn )perioden des Dienstverhältnisses beziehen (RIS Justiz RS0040685) oder wenn es sich um Entgeltansprüche einerseits und Schadenersatzansprüche andererseits handelt (RIS Justiz RS0040994). Unter dem Begriff „rechtlicher Zusammenhang“ ist auch ein inniger wirtschaftlicher Zusammenhang zu verstehen, der die Durchsetzung des Anspruchs ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch als Treu und Glauben widersprechend erscheinen ließe (RIS Justiz RS0040692).
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das einen rechtlichen Zusammenhang zwischen der Klagsforderung und den Gegenforderungen auf Auszahlung der Stornoreserve sowie den Zahlungen der Mandanten und der Wirtschafsberaterbonifikation bejahte, weil sämtliche Forderungen Provisionsansprüche aus dem Vertragsverhältnis der Streitteile betrafen, ist vertretbar und nicht weiter korrekturbedürftig. Die Einbehaltung der Stornoreserve betrifft überdies genau die Frage, ob die dem Beklagten geleisteten Zahlungen bereits als Provisionen oder lediglich als Provisionsvorschüsse anzusehen sind.
8. Im Ergebnis ist damit die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Berufungsgericht zur Verbreiterung der Tatsachengrundlage nicht zu beanstanden, wobei zur Behauptungs und Beweispflicht der Klägerin auf die Darstellung der Entscheidung 8 ObA 20/14w zu verweisen ist.
Da ihr Rekurs insbesondere angesichts dieser Entscheidung keine erhebliche Rechtsfrage von der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO aufweist, ist er zurückzuweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO iVm § 2 ASGG.
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