2Ob84/13m – OGH Entscheidung

2. Mit § 23 BWG, der die Überschrift „Eigenmittel“ trug, wurde die Eigenmittelrichtlinie 89/299/EWG, später eingearbeitet in die Richtlinie 2006/48/EG, umgesetzt. Die Bestimmung regelte, welche Passiva und sonstige Instrumente in welcher Weise als Eigenmittel angerechnet werden können. Allfälligen Gläubigern sollte auch bei Verwirklichung unerwarteter Risiken ein ausreichender Haftungsfonds zur Verfügung stehen (vgl 8 Ob 296/01i [dort: nachrangiges Kapital]; Dellinger/Burger/Puhm in Dellinger , BWG [2011] § 23 Rz 1). Partizipationskapital war, wenn es wie im vorliegenden Fall ohne Dividendennachzahlungspflicht ausgegeben wurde, „eingezahltes Kapital“ und gehörte zu den „besten“ Eigenmitteln („Tier I Kapital“), zum sogenannten Kernkapital, das eine unbegrenzte Anrechnung ermöglichte (§ 23 Abs 1 Z 1 iVm Abs 3 und Abs 14 Z 1 BWG; vgl Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 7; Rüffler , Rechtsschutz gegen die Herabsetzung von Partizipationskapital, in FS H. Torggler [2013] 1041 [1043]). Gemäß § 23 Abs 12 BWG mussten solche Eigenmittel dem Kreditinstitut uneingeschränkt und sogleich für die Risiko- oder Verlustdeckung zur Verfügung stehen, sobald sich die betreffenden Risiken oder Verluste ergeben. Da die auf diese Eigenmittel gerichteten Einzahlungen in das Eigentum des Kreditinstituts übergingen, konnten sie jederzeit für dessen Zwecke verwendet werden, ohne dass das Kreditinstitut wie bei Fremdkapital für eine Rückzahlungsmöglichkeit Vorsorge treffen musste ( Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 13). Im Hinblick auf die im Rahmen des „Basel III“ bezeichneten Maßnahmenpakets ergangene Verordnung (EU) 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2013 trat § 23 BWG mit Ablauf des 31. 12. 2013 außer Kraft (BGBl I 2013/184; vgl dazu ErläutRV 2438 BlgNR XXIV. GP 32 ff; zum Partizipationskapital vgl nunmehr § 103q iVm § 26b BWG nF). Maßgeblich für die Beurteilung der hier anstehenden Rechtsfragen ist allerdings weiterhin § 23 BWG idF vor BGBl I 2013/184.

3. § 23 Abs 4 BWG definierte das Partizipationskapital zuletzt als Kapital, das eingezahlt ist und auf Unternehmensdauer unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt wird (Z 1), das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften herabgesetzt oder gemäß den Bestimmungen des § 102a eingezogen werden kann (Z 2), dessen Erträge gewinnabhängig sind, wobei als Gewinn das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung anzusehen ist (Z 3), das wie Aktienkapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt (Z 4), das mit dem Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös zumindest im Ausmaß des Nominales verbunden ist und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf (Z 5).

Als maßgebliche Merkmale von Partizipationskapital waren somit die Teilnahme am Verlust, keine Gläubigerstellung im Falle der Insolvenz, Belassung auf Unternehmensdauer und Anspruch auf Auszahlungen nur nach Maßgabe der Deckung im Jahresgewinn anzusehen ( Ch. Nowotny aaO 279). Bei diesen Vorgaben handelte es sich um aufsichtsrechtliche Mittel, die als Mindestkriterien galten und je nach vertraglicher Ausgestaltung in den Vertragsbedingungen zwischen den Parteien Wirksamkeit erlangten. Abweichende Vereinbarungen waren zwar grundsätzlich gültig, hinderten aber die unbegrenzte Anrechnung als Kernkapital ( Rüffler aaO 1044; auch Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser , AktG 5 [2010] § 174 Rz 55).

4. Für den vorliegenden Fall sind vor allem die in § 23 Abs 4 Z 2 und 4 BWG angeführten Kriterien bedeutsam. Es stellt sich auch die Frage, in welchem Verhältnis sie zueinanderstehen:

4.1 Nach § 23 Abs 4 Z 2 BWG in seiner bis 30. 6. 1999 geltenden Fassung war Partizipationskapital Kapital, „das nur unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften zurück-gezahlt werden kann“. Dieser Wortlaut lässt nicht daran zweifeln, dass die Bestimmung auf die effektive Kapitalherabsetzung verwies, weil es nur bei dieser zu einer Zurückzahlung eingezahlten Grund oder (analog) eben Partizipationskapitals kommen kann (vgl Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG² § 175 Rz 5; Ch. Nowotny aaO 281). Mit der Novelle BGBl I 1999/123 erhielt § 23 Abs 4 Z 2 BWG seine zuletzt aktuelle Fassung. In den Materialien wurde im hier interessierenden Zusammenhang nur festgehalten, dass die „nach der bisherigen Bestimmung analog anwendbaren aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungs-vorschriften“ weiterhin „aufrecht“ blieben (ErläutRV 1793 BlgNR XX. GP 18). Daraus kann erschlossen werden, dass sich § 23 Abs 4 Z 2 BWG weiterhin (nur) auf die effektive Kapitalherabsetzung beziehen sollte.

4.2 Folgerichtig wird in der Lehre die sinngemäße Anwendung der Regeln über die nominelle Kapitalherabsetzung, die im Aktienrecht der Anpassung des in der Satzung fixierten Grundkapitals durch einen reinen Buchungsvorgang an das durch Verluste reduzierte Eigenkapital der Aktiengesellschaft dienen soll ( Bachner aaO § 175 Rz 5), zumeist im Kontext zu der in § 23 Abs 4 Z 4 BWG geregelten vollen Teilnahme am Verlust „wie Aktienkapital“ erwogen und bejaht. Dabei wird nach herrschender Ansicht auch die Möglichkeit einer vereinfachten Kapitalherabsetzung (§§ 182 ff AktG) anerkannt (so bereits zu § 12 Abs 6 Z 4 KWG: Kastner , Partizipationskapital und Ergänzungskapital bei Genossenschaften aus der Sicht des Zivilrechtes, in Hofinger/Brandner , Aspekte des Kreditwesengesetzes 1986 [1987] 175 [185]; Brenn , Haftkapital und Partizipationskapital [1989] 40; vgl auch Fremuth in Fremuth/Laurer/Pötzelberger/Ruess , Handbuch des Kreditwesengesetzes² [1991] § 12 Rz 16; zu § 23 Abs 4 Z 4 BWG: van Husen aaO 309; Ch. Nowotny aaO 291; Dellinger aaO § 23 Rz 32 [„denkbar“]; Bachner aaO § 182 Rz 7). In Anlehnung an die herrschende Meinung ist § 23 Abs 4 Z 4 BWG demnach dahin zu verstehen, dass die Teilnahme am Verlust „wie Aktienkapital“ auch im Wege der nominellen Herabsetzung des Partizipationskapitals unter sinngemäßer Anwendung des ordentlichen (§§ 175 ff AktG) oder des vereinfachten (§§ 182 ff AktG) Verfahrens herbeigeführt werden kann.

II. Auslegung des Zeichnungsvertrags und der PS Bedingungen:

1. Bedingungen für die Emission von Wertpapieren werden als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert (7 Ob 15/10x mwN). Sie sind daher so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen. Ihre Klauseln sind, wenn sie nicht auch Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (vgl RIS Justiz RS0008901).

„Bedingungen für Partizipationsscheine“ sind ihrem Rechtscharakter nach ebenfalls grundsätzlich Allgemeine Geschäftsbedingungen, die kraft Vereinbarung zwischen dem Zeichner und dem Kreditinstitut Vertragsinhalt geworden sind (vgl Brenn aaO 35). Die Anwendung der angeführten Auslegungsgrundsätze auf die gegenständlichen PS-Bedingungen könnte dennoch zweifelhaft sein, geben die Feststellungen doch keine Klarheit darüber, ob diese oder ähnlich formulierte Bedingungen auch gegenüber anderen Zeichnern von Partizipationskapital Verwendung gefunden haben, geschweige denn, ob es eine Vielzahl vergleichbarer Verträge gibt (vgl 7 Ob 15/10x; RIS Justiz RS0123499).

Auch bei Einzelverträgen ist allerdings für die Auslegung einer Urkunde deren Wortlaut allein maßgeblich, solange nicht behauptet und bewiesen wird, dass aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände sich ein übereinstimmender Parteiwille oder ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender objektiver Sinn der Erklärung ergibt (2 Ob 11/10x; RIS Justiz RS0043422 [T6 und T13]). Dieser Beweis wurde im vorliegenden Fall nicht erbracht, weshalb der Wille der Vertragsparteien durch Auslegung der Vertragsurkunde einschließlich der PS Bedingungen zu ermitteln ist. Maßgebliche Auslegungskriterien des § 914 ABGB sind der Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung und die Absicht der Parteien. Unter der „Absicht der Parteien“ ist die dem Erklärungsgegner erkennbare und von ihm widerspruchslos zur Kenntnis genommene Absicht des Erklärenden zu verstehen (2 Ob 11/10x mwN).

2. Ziel des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Zeichnungsvertrags war es, der beklagten Partei statt wie bisher Ergänzungskapital (§ 23 Abs 7 BWG) Partizipationskapital iSd § 23 Abs 4 BWG zur Verfügung zu stellen. Die PS-Bedingungen mussten daher, damit Partizipationskapital als solches anerkannt wird, die Voraussetzungen des § 23 Abs 4 BWG sicherstellen ( Rüffler aaO 1043).

2.1 Nun mag es zutreffen, dass die volle Verlustteilnahme schon durch die Teilnahme am laufenden Verlust (infolge der Gewinnabhängigkeit der Dividende) und die Teilnahme am Liquidationsverlust sichergestellt ist (vgl Ch. Nowotny aaO 290 f). Nach den obigen Ausführungen (Punkt I.4.2) ist aber auch die Verlustbeteiligung im Wege der nominellen Herabsetzung des Partizipationskapitals möglich, die in § 7 der PS Bedingungen ausdrücklich vorgesehen ist. Die Einrichtung eines „beweglichen Kapitalkontos“ mit der Konsequenz, dass das Partizipationskapital abgesehen vom laufenden Verlust - erst im Falle der Liquidation am Verlust teilnehmen kann, stünde zu dieser Regelung in klarem Widerspruch. Sie wäre auch nicht mit dem in § 23 Abs 12 BWG verankerten Grundsatz vereinbar, dass das Partizipationskapital „uneingeschränkt und sogleich“ für die Risiko- und Verlustdeckung zur Verfügung stehen muss.

2.2 Entgegen der Meinung der klagenden Partei ergibt sich auch aus der mit dem Abschluss des Zeichnungsvertrags angestrebten und vollzogenen „Umwandlung“ von Ergänzungskapital in Partizipationskapital kein Anhaltspunkt, der die Annahme einer (schlüssigen) Vereinbarung eines „beweglichen Kapitalkontos“ stützen könnte. Die erwähnte „Umwandlung“ führte zum Einsatz eines mit gänzlich anderen Eigenschaften ausgestatteten Finanzierungsinstruments. Im Gegensatz zum Partizipationskapital war etwa für das Ergänzungskapital weder volle Verlustteilnahme angeordnet, noch wurde es durch die sinngemäße Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften charakterisiert (vgl die Kriterien in § 23 Abs 7 BWG; dazu Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 60 ff). Es zählte auch nicht zum Kernkapital, sondern zu den „ergänzenden Eigenmitteln höherer Qualität“ („Tier II Kapital“; Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 8). Schließlich war § 23 Abs 12 BWG auf Ergänzungskapital nicht anzuwenden.

2.3 Aus diesen Gründen lässt aber der bloße Umstand, dass für das Ergänzungskapital ein „bewegliches Kapitalkonto“ eingerichtet war, keinen Schluss auf einen übereinstimmenden Parteiwillen zu, diese Einrichtung auch für das Partizipationskapital fortzuführen.

3. Während § 6 Abs 2 und § 7 erster Fall der PS Bedingungen neben der Einziehung von Partizipationskapital die effektive Kapitalherabsetzung regelt, hat § 7 zweiter Fall, wie soeben erörtert, die Verlustbeteiligung des Partizipationskapitals im Falle einer nominellen Kapitalherabsetzung zum Gegenstand. Durch die Verweisung auf § 23 Abs 4 Z 4 BWG wird klargestellt, dass die zu der gesetzlichen Regelung vertretenen, hier in Punkt I.4.2 bereits behandelten Grundsätze gelten sollen.

3.1 Zwischen den Parteien ist strittig, ob mit der Wortfolge „im selben Ausmaß wie Aktienkapital“ eine „Koppelung“ der Herabsetzung des Partizipationskapitals an das Ausmaß der Herabsetzung des Grundkapitals zum Ausdruck gebracht wird. In der Lehre wird, soweit sie zu dieser Frage Stellung bezieht, eine derartige Vereinbarung durchwegs als zulässig angesehen (vgl Brenn aaO 40 [„wie die Nennbeträge der Aktien“]; Fremuth aaO § 12 Rz 16 [„anteilig“]; Göth in Diwok/Göth , Bankwesengesetz [2005] § 23 Rz 33 [„anteilig“]; Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 32 [„verhältnismäßig“]; Ch. Nowotny aaO 291 [„im selben Verhältnis“]; vgl auch Habersack in MüKo AktG³ [2011] § 221 Rn 107 zur Koppelung von Genusskapital an das Grundkapital).

3.2 Der erkennende Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach § 7 der PS-Bedingungen eine solche „Koppelungsbestimmung“ enthält. Die Auslegung der Klausel hat sich nicht auf eine isolierte Betrachtung der strittigen Wortfolge zu beschränken, sondern erfordert die Erfassung ihres gesamten Sinngehalts. Im Zentrum steht die Regelung der „vollen“ Verlustteilnahme. Durch die Verknüpfung mit der nominellen Kapitalherabsetzung wird zunächst deutlich gemacht, dass schon bei dieser Maßnahme „wie bei Aktienkapital“ ein Totalverlust eintreten kann. Zu dieser Klarstellung bedürfte es nicht der zusätzlichen Wendung „im selben Ausmaß“. Mit dieser wird vielmehr begreift man die Bestimmung in ihrem Zusammenhang die Bindung des Partizpationskapitals an das Aktienkapital zum Ausdruck gebracht. In diesem Sinne hat auch bereits das Berufungsgericht mit überzeugender Begründung ausgeführt, dass es sich nicht bloß um eine „leichte sprachliche Adaptierung“ der gesetzlichen Vorschrift handelt, wie die klagende Partei in ihrem Rechtsmittel nun erneut argumentiert.

3.3 Schon die Wortinterpretation führt somit zu dem Ergebnis, dass für den Fall einer nominellen Kapitalherabsetzung ein Gleichklang von Partizipationskapital und Grundkapital angeordnet wird. Von der Unterstellung eines „völlig überschießenden Erklärungswerts“ (so die klagende Partei in ihrer Revision) kann hingegen keine Rede sein. Hinweise, dass eine derartige Vereinbarung bei Vertragsabschluss nicht dem objektiven Parteiwillen entsprochen haben könnte, liegen nicht vor. Willensmängel hat die klagende Partei nicht geltend gemacht. Da bereits die einfache Auslegung der strittigen Vertragsbestimmung zu einem eindeutigen Ergebnis führt, kommt die subsidiäre Unklarheitenregel des § 915 ABGB nicht mehr zur Anwendung.

3.4 Dem von der klagenden Partei unter Hinweis auf die ungleichen wirtschaftlichen Auswirkungen einer nominellen Kapitalherabsetzung für Partizipanten und Aktionäre erhobenen Vorwurf des Verstoßes gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten kommt schon angesichts dieser vertraglichen Regelung keine Berechtigung zu.

4. Aus § 12 Abs 1 der PS Bedingungen ist ein Zustimmungsrecht der Partizipanten zur Herabsetzung des Partizipationskapitals nicht ableitbar. Die Durchführung dieser Maßnahme erforderte weder eine Anpassung noch eine Ergänzung der PS Bedingungen, ist sie doch bereits in deren § 7 ausdrücklich vorgesehen. Davon zu trennen ist die Frage, ob es nach der vollzogenen Kapitalherabsetzung einer Anpassung des § 1 der PS Bedingungen, der die Nennbeträge des emittierten Partizipationskapitals und der Partizipationsscheine in absoluten Beträgen festhält, bedarf. Darüber ist hier aber nicht zu entscheiden.

5. Damit kann als erstes Zwischenergebnis festgehalten werden, dass kein Verstoß gegen die PS Bedingungen vorliegt, weshalb sich das mit lit a) bezeichnete Feststellungsbegehren als nicht berechtigt erweist. Insoweit muss die Revision erfolglos bleiben.

III. Kein Zustimmungsrecht der Partizipanten nach Aktienrecht:

1. Den Partizipanten wurden gesetzlich nur wenige Rechte eingeräumt. § 23 Abs 5 BWG gewährte ihnen einen dort näher geregelten Verwässerungsschutz und gestand ihnen ein Teilnahme und Auskunftsrecht in der Hauptversammlung zu. Das wirft die Frage nach der Rechtsstellung der Partizipanten gegenüber dem Kreditinstitut auf:

1.1 Die rechtsdogmatische Einordnung des Rechtsverhältnisses zwischen Partizipant und Kreditinstitut ist in der Lehre umstritten, wobei die Beurteilung als aktienähnlich ausgestaltetes Genussrecht überwiegt (vgl Fremuth aaO § 23 Rz 16; Brenn aaO 18; van Husen aaO 311 f; Nagele/Lux aaO § 174 Rz 55; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG² § 174 Rz 21; auch Ch. Nowotny aaO 280; Winner , MüKo AktG³ [2011] § 221 Rn 398, der das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Partizipanten allerdings als stille Gesellschaft qualifiziert; aM Kastner aaO 179 [„bedingte Gläubigerrechte“]; diesem offenbar zustimmend Rüffler aaO 1045).

1.2 Zahlreiche Autoren betonen ferner eine gewisse inhaltliche Nähe des Partizipationskapitals zu stimmrechtslosen Vorzugsaktien, auf die auch schon in den Materialien zu § 23 BWG hingewiesen worden war (ErläutRV 1130 BlgNR XVIII. GP 130; abgedruckt bei van Husen aaO 304 f). Gleichzeitig werden die (wesentlichen) Unterschiede zwischen Partizipanten und Vorzugsaktionären thematisiert. In diesem Zusammenhang wird vor allem hervorgehoben, dass der Vorzugsaktionär im Gegensatz zum Partizipanten bis auf das Stimmrecht über sämtliche Aktionärsrechte verfügt und selbst das Stimmrecht wieder aufleben kann (vgl § 12a AktG idF AktRÄG 2009, BGBl I 2009/71). Beim Partizipanten kommt hingegen ein Stimmrecht keinesfalls in Betracht ( Brenn aaO 17; van Husen aaO 303 und 317; Nagele/Lux aaO § 174 Rz 55; vgl auch Chini in Chini/Oppitz , BWG [2011] § 23 Anm 31). Mit Ausnahme des Teilnahme und Auskunftsrechts (§ 23 Abs 5 BWG) stehen ihm auch keine sonstigen Aktionärsrechte zu (dazu etwa Kastner aaO 178; Brenn aaO 17; aM für das Recht auf Anfechtung eines rechtswidrigen Beschlusses über die Herabsetzung des Partizipationskapitals Rüffler aaO 1047 ff).

1.3 Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Rechtsposition der Partizipanten unter Darstellung der unterschiedlichen Begründungsansätze bereits befasst, ohne sich auf eine der vertretenen Lehrmeinungen festzulegen (6 Ob 109/01z). In neueren Entscheidungen wurde jedoch ausgesprochen, dass Genussrechte ein Dauerschuldverhältnis begründen, bei dem das außerordentliche Kündigungsrecht in den Genussscheinbedingungen nicht wirksam abbedungen werden kann (10 Ob 34/05f; 1 Ob 105/10p; RIS Justiz RS0117291 [T1], RS0117292 [T2]). Dabei wurde offen gelassen, ob dies ungeachtet der aufsichtsrechtlichen Regelung des § 23 Abs 4 Z 1 BWG auch für Partizipationskapital, insbesondere gegenüber Verbrauchern, zu gelten hätte (1 Ob 105/10p; vgl dazu Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 30).

2. Für die Lösung der Frage, ob der klagenden Partei bei der nominellen Herabsetzung des Partizipationskapitals in analoger Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften ein Mitwirkungsrecht einzuräumen gewesen wäre, sind aus den folgenden Gründen keine weiterführenden Überlegungen zur rechtsdogmatischen Einordnung der Partizipanten erforderlich:

2.1 Gemäß dem in § 182 Abs 2 AktG enthaltenen Verweis auf § 175 Abs 1 und 2 AktG gelten für die vereinfachte Kapitalherabsetzung dieselben Beschlusserfordernisse wie für die ordentliche Kapitalherabsetzung. Es bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit und einer Kapitalmehrheit von zumindest drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals. Bei mehreren Aktiengattungen sind entsprechende Sonderbeschlüsse aller stimmberechtigten Aktiengattungen erforderlich. In den Fällen des § 129 Abs 1 AktG (idF AktRÄG 2009), also bei Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs, gilt dies auch für die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre ( Bachner aaO § 182 Rz 13 und § 175 Rz 17).

2.2 Infolge der häufig registrierten inhaltlichen Nähe von Partizipationskapital zu stimmrechtslosen Vorzugsaktien prüfte das Erstgericht in analoger Anwendung des § 129 Abs 1 AktG, ob den Partizipanten im Falle einer nominellen Kapitalherabsetzung ein Zustimmungsrecht zu gewähren ist. Wäre dies zu bejahen, so wäre der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss (schwebend) unwirksam geblieben, weil ein Sonderbeschluss der Partizipanten fehlt (vgl M. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG² § 129 Rz 60; zur Rechtsfolge der Unwirksamkeit vgl auch 10 Ob 32/00d; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG² Vor § 195 Rz 20). Einen diesbezüglichen Ausspruch strebt die klagende Partei mit dem als lit c) bezeichneten Feststellungsbegehren an.

2.3 Den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären wird ein Zustimmungsrecht nur bei unmittelbarer, nicht aber bei mittelbarer Beeinträchtigung eingeräumt. Umstritten ist jedoch, wann eine bloß mittelbare Beeinträchtigung vorliegt. Nach herrschender Ansicht ist das Vorliegen einer unmittelbaren Beeinträchtigung im Falle einer nominellen Kapitalherabsetzung zu verneinen, wenn der Vorzug auf einen bestimmten Prozentsatz des Nennbetrags lautet, weil dieser durch die Herabsetzung der Bemessungsgrundlage unberührt bleibt. Wenngleich der effektiv ausgeschüttete Betrag in Zukunft geringer ausfällt, liegt nach dieser Auffassung bloß eine wirtschaftliche, also „mittelbare“ Beeinträchtigung vor (vgl Bachner aaO § 175 Rz 17; Straube/Rauter , Sonderbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre bei Kapitalherabsetzung?, GeS 2006, 431 [435]; Hüffer , Aktiengesetz 10 [2012] § 141 Rn 9; Schröer in MüKo AktG³ [2013] § 141 Rn 10; Oechsler in MüKo AktG³ [2011] § 222 Rn 34).

2.4 Als eines der Hauptargumente wird dazu ins Treffen geführt, dass die vom Stimmrecht ausgeschlossenen Kapitalgeber nicht in der Lage sein sollten, speziell sanierende Kapitalherabsetzungen und damit Maßnahmen im unternehmerischen Kernbereich durch Versagung ihrer Zustimmung scheitern zu lassen ( Hüffer aaO § 141 Rn 9; Straube/Rauter aaO 435; insoweit zustimmend auch M. Doralt aaO § 129 Rz 46). Die Vertreter der Gegenmeinung, denen sich das Erstgericht anschloss, sehen unabhängig davon aber schon eine unmittelbare Beeinträchtigung, wenn der Vorzug nicht in absoluten Beträgen gleich bleibt ( M. Doralt aaO § 129 Rz 46; Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz² [1995] § 222 Rz 7).

2.5 Auf der Grundlage der soeben referierten herrschenden Ansicht gelangen Dellinger/Burger/Puhm (aaO § 23 Rz 33) für die Partizipanten zu dem Ergebnis, dass mit einem Beschluss der Gesellschafter das Auslangen zu finden sei, solange die Kapitalherabsetzung verhältnismäßig sowohl das Nennkapital als auch das Partizipationskapital betrifft (vgl dazu aber Rüffler aaO 1042 [FN 1]). Für diese Meinung könnte auch sprechen, dass andernfalls das Partizipationskapital wegen des regelmäßig zu erwartenden Widerstands der Partizipanten gegen eine Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position der ihm in § 23 Abs 12 BWG zugedachten Funktion, dem Kreditinstitut „uneingeschränkt und sogleich“ zur Risiko und Verlustabdeckung zur Verfügung zu stehen, nicht gerecht werden kann.

Die klagende Partei hält dem in ihrer Revision entgegen, dass den Vorzugsaktionären (hier: den Partizipanten) nicht einseitig ein in einem wirtschaftlichen Nachteil gelegenes „Sonderopfer“ aufgebürdet werden könnte. Sie sieht in einer „automatischen“ Herabsetzung des Partizipationskapitals ohne vertragliche Grundlage eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und einen verfassungswidrigen Eingriff in das Eigentumsrecht.

2.6 Diese Ausführungen gehen aber (ebenso wie jene des Erstgerichts) von unzutreffenden Prämissen aus:

Wie schon erörtert wurde, enthält § 7 der PS Bedingungen eine Regelung, die die Verlustteilnahme des Partizipationskapitals bei nomineller Kapitalherabsetzung an das Aktienkapital „koppelt“. Darin liegt die zu Unrecht vermisste vertragliche Grundlage für die verhältnismäßige Herabsetzung des Partizipationskapitals. In seinen wesentlichen Grundzügen entspricht die Ausgangslage somit durchaus jener, die dem vom Erstgericht behandelten, zur Herabsetzung von Genusskapital ergangenen „Klöckner-Urteil“ des deutschen Bundesgerichtshofs vom 5. 10. 1992, II ZR 172/91, zugrunde lag (dazu Lutter in ZGR 1993, 291). Dort wurde das von einem (ehemaligen) Genussrechtsinhaber für sich reklamierte Zustimmungsrecht mit Hinweis auf die vertragliche Vereinbarung in den Genussscheinbedingungen abgelehnt (zust Lutter in ZGR 1993, 291 [296 f]).

Für den vorliegenden Fall ist daraus zu gewinnen, dass schon aufgrund der vertraglichen Regelung in § 7 der PS Bedingungen ein Zustimmungsrecht der klagenden Partei nicht in Frage kommt. Da die Herabsetzung des Grundkapitals „automatisch“ eine solche des Partizipationskapitals „im selben Ausmaß“, also im gleichen Verhältnis konkret um (gerundet) je 69,43 % nach sich zog, blieb weder für eine (nochmalige) Zustimmung noch für deren Verweigerung Raum. Die Mitwirkung an der Herabsetzung des Grundkapitals bleibt den Partizipanten mangels entsprechender Aktionärsrechte aber jedenfalls verwehrt. Unter diesen Umständen erübrigt sich aber auch eine abschließende Auseinandersetzung mit den divergierenden Lehrmeinungen zum ausnahmsweisen Zustimmungsrecht stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre. Angesichts der vertraglichen Regelung liegt kein „einseitiger“ Eingriff in die Rechte der klagenden Partei vor.

3. Somit kann als weiteres Zwischenergebnis festgehalten werden, dass auch das auf die Feststellung der „Unwirksamkeit“ der Kapitalherabsetzung gerichtete Feststellungsbegehren (lit c) nicht berechtigt ist. Das gilt ebenso für das mit lit f) bezeichnete Begehren auf Feststellung, dass eine Herabsetzung des Nennbetrags des Partizipationskapitals nur „im Einvernehmen“ zwischen den Streitteilen erfolgen könne. Ein rechtliches Interesse an diesem Begehren ist nicht erkennbar, weil ein solches Einvernehmen vertraglich ohnehin bereits erzielt worden ist. Auch in diesem Umfang muss die Revision daher erfolglos bleiben.

IV. Auflösung der Haftrücklage:

1. Gemäß § 183 AktG idF AktRÄG 2009 ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zulässig, nachdem der zehn Prozent des nach der Herabsetzung verbleibenden Grundkapitals übersteigende Teil der gebundenen Rücklagen (§ 229 UGB) und alle nicht gebundenen Kapitalrücklagen sowie alle satzungsmäßigen und andere Gewinnrücklagen vorweg aufgelöst sind. Diese Bestimmung normiert die Subsidiarität der vereinfachten Kapitalherabsetzung gegenüber der Verlustabdeckung durch Rücklagenauflösung. Sie dient in erster Linie dem Schutz der Aktionäre. Ihnen soll ein Eingriff in ihre Mitgliedschaft nur zugemutet werden, wenn andere Wege zum Verlustausgleich nicht offen stehen ( Bachner aaO § 183 Rz 1; Nagele/Lux aaO § 183 Rz 1).

§ 229 UGB regelt und definiert die einzelnen Komponenten des Eigenkapitals ( Christian in U. Torggler , UGB [2013] § 229 Rz 1). Abs 2 dieser Bestimmung nennt in den Z 1 bis 4 jene Beträge, die in die gebundene Kapitalrücklage einzustellen sind (§ 229 Abs 5 UGB). Dazu gehören das Aufgeld bei der Neuausgabe von Anteilen (Z 1), das Aufgeld für Wandlungs und Optionsrechte (Z 2), Zuzahlungen gegen Gewährung eines Vorzugs (Z 3) sowie gemäß § 185 und § 192 Abs 5 AktG sowie § 59 GmbHG bei Kapitalherabsetzungen in der Kapitalrücklage zu bindende Beträge (Z 4). Diese Aufzählung ist taxativ ( Bachner aaO § 182 Rz 10). Aktiengesellschaften haben gemäß § 229 Abs 4 UGB gebundene Rücklagen auszuweisen, die aus der gebundenen Kapitalrücklage und der gesetzlichen Rücklage (§ 229 Abs 6 UGB) bestehen.

2. Kreditinstitute haben unabhängig davon, ob sie über Partizipationskapital verfügen eine Haftrücklage zu bilden, die nach der hier maßgeblichen Rechtslage 1 % der Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko gemäß § 22 Abs 2 BWG betrug (§ 23 Abs 6 BWG; vgl nunmehr § 57 Abs 5 BWG idF BGBl I 2013/184). Eine Auflösung der Haftrücklage durfte (und darf) nur insoweit erfolgen, als dies zur Erfüllung von Verpflichtungen gemäß § 93 (laut Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 51 richtig § 93a Abs 1) BWG oder zur Deckung sonst im Jahresabschluss auszuweisender Verluste erforderlich ist.

Die Haftrücklage ist eine gebundene Rücklage , da sie nur in bestimmten und gesetzlich abschließend geregelten Fällen aufgelöst werden kann ( Göth in Diwok/Göth aaO § 23 Rz 43; Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 51; Laurer in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz , BWG [2008] § 43 Rz 9). In beiden Fällen besteht ein Wahlrecht zur Auflösung. Im Verlustfall kann die Haftrücklage nur bis zu jener Höhe aufgedeckt werden, die notwendig ist, um den Verlust zu saldieren und damit ein Nullergebnis auszuweisen. Abzustellen ist auf den Bilanzverlust, sodass die Haftrücklage auch im Hinblick auf einen Verlustvortrag aufgelöst werden kann ( Göth aaO § 23 Rz 43). Wird sie ganz oder teilweise verbraucht, so ist sie im Ausmaß des aufgelösten Betrags längstens innerhalb der folgenden fünf Geschäftsjahre wieder aufzufüllen ( Dellinger/Burger/Puhm aaO § 23 Rz 52; Chini aaO § 23 Rz 33; auch Göth aaO § 23 Rz 44).

3. Richtig ist, dass die Haftrücklage iSd § 23 Abs 6 BWG nicht zu den in § 229 UGB aufgezählten gebundenen Kapitalrücklagen zählt. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass die Haftrücklage in der Bilanz eines Kreditinstituts laut Anlage 2 zu § 43 BWG neben den gebundenen und nicht gebundenen Kapitalrücklagen als eigener Passivposten ausgewiesen werden muss (vgl Laurer aaO § 43 Rz 9).

Es stellt sich die bisher weder in der Rechtsprechung noch soweit ersichtlich im Schrifttum behandelte Frage, ob die (nur) von Kreditinstituten zu bildende Haftrücklage vor einer vereinfachten Kapitalherabsetzung nach den §§ 182 ff AktG ebenfalls aufgelöst werden muss. Dazu bedürfte es einer analogen Einbeziehung der Haftrücklage in die gebundenen Rücklagen iSd § 183 AktG iVm § 229 UGB. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs schließt selbst eine taxative Aufzählung (wie hier in § 229 Abs 2 Z 1 bis 4 UGB) Analogie nicht aus, wenn der nicht besonders angeführte Fall alle motivierenden Merkmale der geregelten Fälle enthält und das Prinzip der Norm auch in einem ihrem Tatbestand ähnlichen Fall Beachtung fordert. Dann ist vom Vorliegen einer „unechten“ Gesetzeslücke auszugehen. Bei dieser erfordert der Normzweck in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz die Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung einer gesetzlichen Norm auf den gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Fall (vgl 6 Ob 160/13t mwN; RIS Justiz RS0008839).

4. Diese Voraussetzungen sind nach Ansicht des Senats hier zu bejahen:

4.1 Gebundene Rücklagen dürfen nach § 229 Abs 7 UGB nur zum Ausgleich eines ansonsten auszuweisenden Bilanzverlusts aufgelöst werden ( Christian aaO § 229 Rz 25; Bachner aaO § 182 Rz 10). Auch die Haftrücklage, die ihrem Charakter nach eine gebundene Rücklage ist, kann zur Abdeckung des Bilanzverlusts aufgelöst werden (vgl Göth aaO § 23 Rz 43). Sowohl die gebundenen Rücklagen nach § 229 UGB als auch die Haftrücklage nach § 23 Abs 6 BWG dienen insoweit demselben Ziel. Berücksichtigt man den vorrangigen Zweck des § 183 AktG, nämlich den Schutz der Aktionäre, und die aus diesem Grund angeordnete Subsidiarität der vereinfachten Kapitalherabsetzung, so ist von einer „unechten“ Gesetzeslücke auszugehen, die bei einem in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisierten Kreditinstitut eine zu den gebundenen Rücklagen des § 183 AktG iVm § 229 UGB analoge Behandlung der Haftrücklage nach § 23 Abs 6 BWG als geboten erscheinen lässt.

4.2 Die von der beklagten Partei dagegen vorgetragener Einwände überzeugen nicht: Weder der Umstand, dass es sich bei § 23 Abs 6 BWG um eine lex specialis handelt, noch dass das Kreditinstitut nach dieser Vorschrift zur Auflösung der Rücklage nicht verpflichtet ist dies gilt auch gemäß § 229 Abs 7 UGB rechtfertigt eine Sonderbehandlung der Haftrücklage. Im Vorfeld einer vereinfachten Kapitalherabsetzung kommt das ansonsten zustehende Wahlrecht, ob die Rücklage aufgelöst werden soll, eben nicht in Betracht. Die Behauptung, die Haftrücklage dürfe nicht unter das gesetzliche Mindestmaß des § 22 Abs 2 iVm § 23 Abs 6 BWG aufgelöst werden, findet im Gesetz keine Stütze und widerspricht den wiedergegebenen Lehrmeinungen, wonach die Haftrücklage zum Zweck der Verlustabdeckung sogar zur Gänze aufgelöst werden kann. Gerade die Abdeckung des Bilanzverlusts steht aber vor der Durchführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung im Vordergrund, sodass nicht einzusehen wäre, warum die Auflösung der Haftrücklage gerade dann nicht zulässig sein soll. Die Pflicht zur Wiederauffüllung der aufgelösten Haftrücklage auf das ursprüngliche Ausmaß in den folgenden fünf Geschäftsjahren stellt jedenfalls kein Hindernis dar, besteht sie doch auch, wenn die Haftrücklage unabhängig von einer Kapitalherabsetzung zur Verlustabdeckung verwendet wird.

Die beklagte Partei vermag insgesamt keine stichhältigen Argumente für ihre Behauptung zu liefern, dass der Gesetzgeber die Haftrücklage im Falle des § 183 AktG „bevorzugt“ behandelt wissen wollte.

4.3 Aus diesen Erwägungen ist festzuhalten, dass die Haftrücklage bis zu der in § 183 AktG angeführten Grenze aufgelöst hätte werden müssen, bevor die Hauptversammlung die vereinfachte Kapitalherabsetzung beschließt (so im Ergebnis bereits Fremuth aaO § 12 Rz 16; tendenziell auch Rüffler aaO 1042). Da dies nicht geschah, ist der Beschluss der Hauptversammlung vom 30. 5. 2011 mit Gesetzwidrigkeit behaftet.

V. Rechtsfolgen der Gesetzwidrigkeit:

1. Nach heute herrschender Auffassung ist ein Beschluss der Hauptversammlung auf Durchführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung, obwohl die Voraussetzungen des § 183 AktG nicht erfüllt sind, nicht nichtig, sondern bloß anfechtbar ( Bachner aaO § 183 Rz 7; Nagele/Lux aaO § 183 Rz 3; Hüffner aaO § 229 Rn 23; Oechsler aaO § 229 Rn 47). Der Senat teilt diese Ansicht, zumal die Regelung weder das Wesen der AG betrifft, den Gläubigerschutz nur sekundär berührt und sie als nicht im öffentlichen Interesse gelegen angesehen werden kann (vgl § 199 Abs 1 Z 3 AktG; Nagele/Lux aaO § 183 Rz 3). Die Entscheidung 2 Ob 476/49 = SZ 23/33, in der die Auffassung des Rekursgerichts, ein Verstoß gegen §§ 183, 184 und 186 AktG sei mit Nichtigkeit behaftet, noch als nicht offenbar gesetzwidrig im Sinn des früheren § 16 AußStrG angesehen wurde, ist insoweit überholt.

Anfechtbare Beschlüsse sind trotz ihrer Gesetz- oder Satzungswidrigkeit so lange wirksam, bis sie durch ein der Anfechtungsklage stattgebendes Urteil gemäß § 198 AktG mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärt worden sind. Ein solches Urteil wirkt rechtsgestaltend (vgl RIS Justiz RS0080297; Diregger aaO § 198 Rz 4 und 7). Anfechtbarkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung bedeutet daher ebenso wie im bürgerlichen Recht bloß Vernichtbarkeit des korporativen Rechtsakts. Unterbleibt die fristgerechte Klageführung durch einen Anfechtungsberechtigten oder ist sie nicht erfolgreich, wird der vorläufig wirksame Hauptversammlungsbeschluss endgültig bestandskräftig (vgl 10 Ob 32/00d; Diregger aaO Vor § 195 Rz 18). Die Klagefrist beträgt gemäß § 197 Abs 2 AktG einen Monat nach der Beschlussfassung. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Ablauf von Amts wegen zu beachten ist (7 Ob 703/89; RIS Justiz RS0049477; Diregger aaO § 197 Rz 25).

2. Im vorliegenden Fall hat keine anfechtungsbefugte Person (§ 196 AktG) eine Anfechtungsklage erhoben, worauf bereits das Berufungsgericht verwiesen hat. Den Partizipanten steht keine Anfechtungsbefugnis zu ( Kastner aaO 178; Brenn aaO 17). Rüffler hat offenkundig aus Anlass des gegenständlichen Rechtsstreits (er verweist aaO 1042 auf eine beratende Tätigkeit) die Frage geprüft, ob die in § 23 Abs 4 Z 2 BWG angeordnete analoge Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriften auch die den Rechtsschutz gegen die Herabsetzung des Grundkapitals regelnden Vorschriften erfasst. Er gelangt bei seiner Untersuchung zu dem Ergebnis, dass ein Beschluss auf Herabsetzung des Partizipationskapitals von den Partizipanten nach den Regeln der §§ 195 ff AktG angefochten werden können soll (aaO Rz 1047 ff).

Nach Ansicht des Senats geht jedoch die von Rüffler vorgeschlagene analoge Anwendung (auch) des aktienrechtlichen Rechtsschutzsystems zu weit. Sie wäre mit der den Partizipanten in § 23 Abs 5 BWG gesetzlich eingeräumten Rechtsstellung keine Aktionärsrechte mit Ausnahme des Teilnahme und Auskunftsrechts (siehe bereits Punkt III.1) nicht vereinbar. Dies entspricht überdies dem insoweit übereinstimmenden Prozessstandpunkt der Streitteile bereits in erster (vgl AS 31 und AS 53) wie auch noch in dritter (AS 443 und AS 487) Instanz. Die Möglichkeiten der klagenden Partei bleiben daher auf die Erhebung einer Feststellungsklage beschränkt.

3. Die Feststellungsklage des Partizipanten wirkt jedoch nicht rechtsgestaltend. Ein stattgebendes Urteil führt nicht zugleich auch zur rückwirkenden Beseitigung des Herabsetzungsbeschlusses. Infolge der vertraglichen „Koppelung“ von Grundkapital und Partizipationskapital in § 7 der PS Bedingungen (vgl Punkt II.3.2) bleiben die Rechtswirkungen des Hauptversammlungsbeschlusses vom 30. 5. 2011 vielmehr insgesamt, also auch für die Partizipanten aufrecht. Aus diesem Grund kann der Revision auch, soweit sie sich gegen die Abweisung der mit lit d) und e) bezeichneten Feststellungsbegehren (unveränderter Gesamtnennbetrag) richtet, kein Erfolg beschieden sein.

4. Hingegen kommt dem mit lit b) bezeichneten Begehren Berechtigung zu:

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Hauptversammlungsbeschluss vom 30. 5. 2011 wegen Verletzung der Pflicht zur Auflösung der Haftrücklage (bis zur gesetzlichen Grenze) auf gesetzwidrige Weise zustande kam. Den Feststellungen zufolge hätte sich die Bemessungsgrundlage für die ab dem Geschäftsjahr 2013 vorgesehene jährliche Gewinnausschüttung in geringerem Ausmaß vermindert, wenn diese Rücklage bis zur gesetzlichen Mindestgrenze des § 183 AktG aufgelöst worden wäre. Daraus könnten bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen Schadenersatzansprüche zugunsten der klagenden Partei entstehen, die sich schon in ihrer Klagserzählung auf die Schädigung der Partizipanten wegen geringerer Gewinnbeteiligung berufen und das Feststellungsinteresse ua mit künftigen finanziellen Nachteilen „im Falle der Erzielung eines Gewinns“ aufgrund rechtswidrigen Verhaltens der beklagten Partei begründet hat. Ihr Feststellungsinteresse ist daher zu bejahen, ohne dass hier zu prüfen wäre, wie realistisch Gewinnerwartungen sind.

VI. Ergebnis und Kosten:

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass in teilweiser Stattgebung der Revision die angefochtene Entscheidung in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang abzuändern ist. Im Übrigen ist der Revision nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller drei Instanzen gründet sich auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO. Die klagende Partei ist mit einem Sechstel ihres Klagebegehrens durchgedrungen, weshalb sie der beklagten Partei, abgesehen von den nach den jeweiligen Obsiegensquoten zu berücksichtigenden Pauschalgebühren, zwei Drittel ihrer Kosten zu ersetzen hat.