Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. M***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Reinhard Ster, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Horst Brunner und andere, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen 42.750 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 4. Februar 2014, GZ 4 R 6/14k 35, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Für den Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler genügt für die verdienstliche Tätigkeit (während des aufrechten Maklervertrags) zur Begründung des Provisionsanspruchs in der Regel (mangels gegenteiliger Vereinbarung) der bloße Nachweis der Kaufgelegenheit (RIS Justiz RS0062723). Dieser Nachweis besteht im Allgemeinen in der erstmaligen Namhaftmachung eines neuen, bisher unbekannten potentiellen Interessenten für den Vertragsabschluss, mit dem das Geschäft durch die zumindest mitursächliche Tätigkeit des Maklers letztlich zustande gekommen ist (vgl RIS Justiz RS0121626; RS0119614).
Die Vorinstanzen sind von diesen Grundsätzen ausgegangen. Die Klägerin bestreitet den verdienstlichen und mitkausalen Beitrag der beklagten Immobilienmaklerin für den Verkauf des in Rede stehenden Einfamilienhauses selbst nicht. Sie steht allerdings auf dem Standpunkt, dass ihr eigener Beitrag eindeutig überwogen habe und sie daher nach § 6 Abs 5 MaklerG alleine provisionsberechtigt sei.
Diesem Standpunkt ist nicht zu folgen.
2. Bei Beurteilung der Frage, ob im Fall der Beteiligung mehrerer Immobilienmakler an der Vermittlung die Verdienstlichkeit eines von ihnen überwiegt, ist auf die Wertigkeit ihres verdienstlichen Beitrags für das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäfts abzustellen. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl RIS Justiz RS0062849; RS0113789).
Im Anlassfall wurde der ursprüngliche Kontakt zum späteren Käufer nicht etwa durch den zunächst für die Beklagte tätigen Kooperationspartner, sondern durch die Zentrale der Beklagten in Hamburg hergestellt. Die erste Besichtigung des Objekts mit dem nach den Feststellungen von Anfang an potentiellen Kaufinteressenten wurde vom Kooperationspartner vorgenommen, als dieser noch für die Beklagte tätig war. In diese Ära fiel auch seine Mitteilung an den späteren Käufer, dass das Objekt kurz vor der Fertigstellung stehe, sowie jene über den neuen Preisrahmen, der für den letztlich erfolgten Verkauf auch maßgeblich war. Die Übermittlung von aktuellen Bildern und Plänen nach der Fertigstellung des Objekts sowie die Vornahme der einen oder anderen weiteren Besichtigung fallen nicht mehr entscheidend ins Gewicht. Für ein Scheitern der bisherigen Verkaufsbemühungen durch die Beklagte bestehen keine Anhaltspunkte. Dabei ist durchaus auch zu berücksichtigen, dass der frühere Kooperationspartner der Beklagten die Weiterbetreuung des späteren Käufers durch die Beklagte wesentlich erschwerte.
Da es letztlich nicht mehr wesentlich ist, ob nach der Fertigstellung des Objekts eine Besichtigung oder zwei bis drei Besichtigungen stattgefunden haben, bleibt die Nichtbehandlung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht letztlich unschädlich. Dazu wird angemerkt, dass ein solcher Mangel von der Klägerin nicht gerügt wurde.
3. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die dargestellten Sachverhaltselemente die Grundlage für einen zu berücksichtigenden Vermittlungsbeitrag der Klägerin nach § 6 Abs 5 MaklerG verneint. Dieses Ergebnis erweist sich insgesamt als nicht korrekturbedürftig.
Die Überlegungen der Klägerin, dass aus § 1295 Abs 2 ABGB nur ein Schadenersatzanspruch resultieren könne, sind nicht zutreffend. Der zweite Tatbestand des § 1295 Abs 2 ABGB betrifft die sittenwidrige Ausübung eines Rechts. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur und Rechtsprechung von „Schikane“ oder „Rechtsmissbrauch“ gesprochen. Schikane (im engeren Sinn) liegt vor, wenn der Schädigungszweck den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet. Eine missbräuchliche Rechtsausübung liegt vor, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des Anderen ein krasses Missverhältnis besteht (RIS Justiz RS0026265; 1 Ob 168/12f). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RIS Justiz RS0110900).
Im Anlassfall bedeutet die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Inanspruchnahme der Provision aus der Vermittlung des zugrunde liegenden Geschäfts durch die Klägerin als missbräuchliche Rechtsausübung qualifiziert wird. Dies hat zur Konsequenz, dass sich die Klägerin für eine Anspruchsberechtigung auch nicht auf § 6 Abs 5 MaklerG stützen kann.
Warum das Verhalten des (späteren) Kooperationspartners der Klägerin dieser (auch) im Rechtsverhältnis zur Auftraggeberin nicht zurechenbar sein soll, begründet die Klägerin nicht näher; die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens nach dem Kooperationswechsel bestreitet sie gar nicht. In der Beurteilung des Berufungsgerichts liegt weder eine „Sphärenvermischung“ noch setzt das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis voraus, dass der (später zustande gekommene) Maklervertrag zwischen Klägerin und der Auftraggeberin nach § 879 ABGB oder § 1 UBG sittenwidrig ist.
4. Insgesamt vermag die Klägerin mit ihren Ausführungen keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.
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