13Os102/13v – OGH Entscheidung

(C) sich gewerbsmäßig an den unter B angeführten Taten beteiligt, und zwar

(I) Mag. Reinhold St*****, indem er Mag. Hans A***** und Gerhard K***** „durch die Initiative zu den Tathandlungen zu deren Ausführung bestimmt (§ 11 zweiter Fall FinStrG)“ hat;

(II) Andreas S***** „beigetragen (§ 11 dritter Fall FinStrG), indem er als Gesellschafter dieses Vorgehen mittrug“.

Soweit sich das Vorbringen auf die Beweiswürdigung der Tatrichter bezieht, wonach „die eilig bewerkstelligten Rückzahlungen“ eines Teils der „ausbezahlten Darlehenssumme“ „aufgrund der bereits im Raum stehenden Ermittlungen durch die Finanzverwaltung nur der Wahrung des äußeren Scheins“ gedient hatten (US 18 und 34), legt die Rüge nicht dar, weshalb eine bloß teilweise Rückzahlung von zwischen 2005 und 2008 erfolgten verdeckten Gewinnausschüttungen im Jahr 2009 (US 34) also nach jeweiliger Tatvollendung (§ 33 Abs 3 lit b FinStrG; vgl Lässig in WK 2 FinStrG § 33 Rz 30, 40) entscheidend sein sollte.

Indem die Rüge mit ihrer gegen die festgestellten Kick-Back-Zahlungen (US 19; Schuldspruch B/I/a/2/bb bis dd des Ersturteils) gerichteten Kritik (dem entsprechenden Erfordernis zuwider auch ohne Angabe einer Fundstelle im umfangreichen Akt; RIS Justiz RS0124172) wiederholt eigenständige Erwägungen zur behaupteten Unglaubwürdigkeit des Angeklagten Mag. A***** sowie zur inneren Tatseite des Beschwerdeführers hinsichtlich der Unrechtmäßigkeit der Zahlungen an die „Firma L*****“ auch mit der Behauptung eines Widerspruchs zu „dem Bescheid des Finanzamtes“ anstellt, bekämpft sie nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die dem erkennenden Schöffensenat vorbehaltene Beweiswürdigung.

Mit dem Hinweis, es sei „bemerkenswert, dass im Urteil keine Feststellungen darüber getroffen werden konnten, welche Beträge Mag. Reinhold St***** und Andreas S***** jeweils zugeflossen sein sollen und auf welchem Wege der Geldfluss stattfand“, wird keine Nichtigkeit zugunsten des Beschwerdeführers deutlich und bestimmt bezeichnet. Im Übrigen finden sich die Feststellungen über die Rückzahlung von 90 % des zu Unrecht an die „Firma L*****“ bezahlten Betrags von 561.622 Euro an Mag. A***** und die Weiterleitung eines Teils des Geldes an Mag. St***** und Andreas S***** auf US 14 f.

Dass die Erstrichter aus den Erhebungen der Finanzverwaltung andere Schlussfolgerungen zogen als der Nichtigkeitswerber, kann unter dem Aspekt von Aktenwidrigkeit nicht angefochten werden (RIS Justiz RS0099524).

Die „alle Fakten“ betreffende Rüge (Z 5 und Z 5a) erschöpft sich zunächst in der Wiedergabe von Behauptungen, ohne auf konkrete, der Feststellungsgrundlage für den Schuldspruch entgegenstehende, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse hinzuweisen. Der Hinweis auf die Aussage des Zeugen Mag. Erwin U*****, derzufolge die (was die Rüge unerwähnt lässt) von Gerhard K***** vorgelegten Steuererklärungen von Mag. A***** „immer mit dem Kollegen F*****“ besprochen wurden (ON 104 AS 109), zeigt keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden und insbesondere mit den Angaben des Angeklagten Mag. St***** (US 29; vgl ON 103 AS 157) mängelfrei begründeten Tatsache auf, dass der Angeklagte K***** „für die steuerliche Vertretung der Gesellschaft zuständig“ war (US 12). Die Bezugnahme auf „eine Korrespondenz mit der Steuerberaterin Mag. H***** (E Mail vom 03.10.2008)“ erfolgt erneut ohne den erforderlichen Aktenbezug (RIS-Justiz RS0124172, auch RS0117446) und der anschließende Versuch, die Überzeugung der Tatrichter von der diesbezüglichen Glaubwürdigkeit des Angeklagten Mag. A***** zu erschüttern, bekämpft wiederum bloß unzulässig die Beweiswürdigung, ohne erhebliche Bedenken (Z 5a) oder Begründungsmängel (Z 5) aufzuzeigen.

Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraus-setzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (RIS-Justiz RS0099810 [T31]).

Diesen Anforderungen wird die Rüge (nominell Z 10, der Sache nach Z 9 lit a, weil die Beschwerde die gerichtliche Strafbarkeit der unterlassenen Meldung und Abführung der Körperschaftsteuer als jeweils gesonderte Tat im Sinn des § 21 Abs 1 FinStrG insgesamt verneint; vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 626), die unter Hinweis auf die (gemäß der Körperschaftsteuerrichtlinie 2001) als gegeben erachteten „Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung eines Gesellschafterdarlehens“ den festgestellten Hinterziehungsvorsatz des Beschwerdeführers bestreitet (US 24), nicht gerecht.

Auch die zu den Kick-Back-Zahlungen (Schuldspruch B/I/a/2/bb bis dd) ausgeführte Rechtsrüge (nominell Z 5, inhaltlich Z 9 lit a) missachtet die entscheidungswesentlichen Feststellungen, wonach der für die steuerliche Vertretung der Gesellschaft zuständige Beschwerdeführer (US 12) die Rechnungen der „Firma L*****“ im Wissen darum, dass diesen „keine tatsächliche Leistungserbringung zu Grunde lag“, in der Buchhaltung der O***** GmbH verbuchte (US 15). Dass das Gericht an einen nach dem Vorbringen auch nicht rechtskräftigen Abgabenbescheid gebunden sein sollte (vgl hingegen Lässig in WK 2 Vor FinStrG Rz 4; RIS-Justiz RS0087198), wird nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet (RIS-Justiz RS0116565).

Soweit die Rüge zur „Geltendmachung von Spesen und Bildung von Gewährleistungsrückstellungen“ unsubstanziiert und ohne entsprechende, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse aufzuzeigen behauptet, im Geschäftsjahr 2007 wären nach Auffassung des Geschäftsführers und des Beschwerdeführers „nicht abzugsfähige Aufwendungen enthalten“ gewesen, sodass ein „Hinzurechnungsbetrag gewinnerhöhend in die Steuererklärung aufgenommen“ worden sei, weshalb „keine Hinterziehung dieser Steuern stattgefunden haben kann“, verfehlt sie erneut den Bezugspunkt.

Warum „hinsichtlich der Geltendmachung von Gewährleistungsrückstellungen“ durch die „keine Abgabe vermieden, sondern nur ihre Fälligkeit verschoben“ worden wäre ein „Missverständnis“ des Erstgerichts vorliegen sollte, obwohl diese Buchung nach den Feststellungen „ohne jegliche Rechtsgrundlage“ erfolgte (US 16) und auch ein bloßes „Verschieben“ der Abgabenlast das heißt bloß vorübergehender staatlicher Einnahmeausfall (vgl Lässig in WK 2 FinStrG § 23 Rz 3) tatbestandsmäßig ist, legt die Rüge nicht dar.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung des Gerhard K***** folgt (§ 285i StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. Reinhold St*****:

Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, welche den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht. Ein Unterfall ist die logisch oder empirisch unhaltbare Begründung, wenn also der Mangel nicht in einem „zu wenig“, sondern in einem offenen Widerspruch zwischen der Feststellung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache und der dazu gegebenen Begründung nach Maßgabe von Logik und grundlegenden Erfahrungssätzen besteht. Sowohl das „zu wenig“ als auch der beschriebene offene Widerspruch führen dazu, eine so getroffene Feststellung im Vergleich zu ihrer Begründung als willkürlich zu werten (RIS Justiz RS0118317).

Die Mängelrüge des Angeklagten Mag. Reinhold St***** (Z 5) zeigt zutreffend auf, dass dem Ausspruch des Schöffengerichts über die entscheidende Tatsache, dass der Beschwerdeführer Mag. Hans A***** und Gerhard K***** zur Umsetzung der im Urteil dargestellten (vgl US 14 ff) Gewinn mindernden Modelle bestimmt hat (US 25), ein solcher Begründungsmangel anhaftet.

Denn die Tatrichter stützten die Feststellungen zu dessen Bestimmungstäterschaft bloß auf die Angaben des Angeklagten Mag. A***** (US 31), wonach es „die ursprüngliche Idee des Drittangeklagten“ (Mag. St*****) gewesen sei, „steuerschonend“ zu wirtschaften (US 28; vgl auch US 31 zu den „L*****-Zahlungen“). Allein auf diese Aussage kann jedoch das Erwecken eines Tatentschlusses (§ 11 zweiter Fall FinStrG) bei Mag. Hans A***** und Gerhard K*****, jeweils (ausreichend individualisierte) Abgabenverkürzungen zu bewirken und solcherart strafbare Handlungen (Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 FinStrG oder § 33 Abs 2 lit a FinStrG) zu verwirklichen, nicht mängelfrei gegründet werden.

Ebenso wenig lassen die von den Tatrichtern als unglaubwürdig beurteilten Erklärungen des Mag. Reinhold St*****, er habe für die O***** GmbH „über seinen Kunstverein sehr wohl Leistungen im Rahmen von 'Networkingveranstaltungen' erbracht“, die darauf gestützte Schlussfolgerung, dass er „als Drahtzieher agierte und eigentlich die Gesellschaft beherrschte“ (US 32), zu, womit auch die angesichts der in Rede stehenden Bestimmungstäterschaft an sich unmaßgebliche Urteilsannahme, seine abgabenrechtliche Verantwortlichkeit ergebe sich aus seiner Funktion „als im Innenverhältnis handelnder de facto Geschäftsführer“ (US 40), ebenfalls unbegründet blieb, was die Rüge erneut zutreffend (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 5 vierter Fall) reklamiert.

Die bloße Entgegennahme verdeckter Gewinnausschüttungen (teilweise in Form von Kick-Back-Zahlungen; US 15 und 17 ff) durch Mag. St***** begründet für sich allein weder unmittelbare Täterschaft noch einen strafbaren Beitrag (§ 11 dritter Fall FinStrG) zu den Mag. A***** und Gerhard K***** angelasteten Verkürzungen selbst zu berechnender Kapitalertragsteuer (B/I/a/1/aa bis dd und 2/bb bis dd).

Denn als unmittelbarer Täter des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG kommt nur in Betracht, wer eine ihn selbst treffende abgabenrechtliche Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht verletzt (vgl RIS Justiz RS0086880).

Bei verdeckten Gewinnausschüttungen ist selbständige Tat (§ 21 Abs 1 FinStrG) das Unterlassen der auf jeden einzelnen Ertragszufluss bezogenen Abfuhr der Kapitalertragsteuer (§ 96 Abs 1 Z 1 lit a EStG) unter Verletzung der korrespondierenden (§ 96 Abs 3 EStG) Anmeldungspflicht ( Lässig in WK 2 Vor FinStrG Rz 9). Abzugsverpflichteter und demnach zur Anmeldung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer verpflichtet ist nach §§ 95 Abs 2 (idF BGBl I 2010/111; zuvor Abs 3) Z 1 iVm 96 Abs 3 erster Satz EStG 1998 der Schuldner der Kapitalerträge, weshalb hier als unmittelbare Täter (nur) die zur Vertretung der O***** GmbH berufenen Personen in Betracht kommen (§ 80 Abs 1 BAO; vgl Lässig in WK 2 FinStrG § 33 Rz 32).

Beitragstäterschaft setzt demgegenüber ein Verhalten voraus, das die Ausführung der Tat (siehe oben) durch einen anderen ermöglicht, erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert ( Lässig in WK 2 FinStrG § 11 Rz 5). Bloßes Wissen um die vorsätzliche Abgabenhinterziehung begründet noch keine Beitragstäterschaft (RIS-Justiz RS0086880). Die Handlung des Beitragstäters muss für den Tatablauf kausal sein ( Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 82 ff; vgl zur verfehlten Rechtsansicht des Erstgerichts, dass „die Kausalität des Beitrags nicht erforderlich“ ist, US 40), wobei insbesondere psychischer Tatbeitrag einer strengen Kausalitätsprüfung bedarf ( Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 90).

Zwar könnte bei darauf gerichtetem (hier festgestelltem; US 25 f) Vorsatz die Vorlage privater Rechnungen zu Gewinn mindernder Berücksichtigung in der Buchhaltung (US 15 f) einen Tatbeitrag (§ 11 dritter Fall FinStrG) zur Verkürzung von Kapitalertrag- (B/I/a/1), Umsatz- (B/II/a/1) und Körperschaftsteuer (B/II/a/3) darstellen, doch ist den Entscheidungsgründen wie die Rüge (der Sache nach Z 5 vierter Fall) deutlich genug einwendet eine Begründung dafür, wie das Erstgericht zur Überzeugung gelangte, dass Mag. St***** ebenso wie Andreas S***** solche privaten Lebensmittelrechnungen beigesteuert habe (vgl US 25), nicht zu entnehmen.

Dieser Mangel wirkt sich auch zum Nachteil des Angeklagten Andreas S***** aus, der ihn nicht geltend gemacht hat, weshalb er vom Obersten Gerichtshof zu dessen Gunsten von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas S*****:

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht zutreffend einen Rechtsfehler mangels Feststellungen geltend, weil die konstatierten Tathandlungen des Andreas S*****, wonach er „umgehend mit dem Vorschlag“, „über Umwege nicht versteuertes Kapital der Gesellschaft zu entziehen“, einverstanden war (US 14) und durch seine Zustimmung (US 25) zu den Taten der unmittelbaren Täter beitrug und diese durch Erhalt von Darlehensauszahlungen und Kick Back Zahlungen „unterstützte“, aus den bereits dargelegten Gründen für sich allein keinen kausalen Tatbeitrag im Sinn des § 11 dritter Fall FinStrG darstellen.

Keine Begründung liegt im Übrigen der demnach zutreffend als willkürlich kritisierten (Z 5 vierter Fall) Feststellung zugrunde, (auch) Andreas S***** habe im Innenverhältnis als „de facto Gesellschafter“ fungiert (US 40).

Zufolge der damit erforderlichen in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur erfolgten - Aufhebung der Schuldsprüche der Angeklagten Mag. St***** und Andreas S***** schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e, 290 StPO) erübrigte sich eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens.

Mit ihren Berufungen waren Mag. Reinhold St***** und Andreas S***** auf die Aufhebung der sie betreffenden Strafaussprüche zu verweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.