Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätin Dr. Lovrek, den Hofrat Dr. Höllwerth, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie den Hofrat Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei (vormals:) D***** T***** R***** GmbH (nunmehr:) T***** R***** GmbH (FN *****), *****, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dr. S***** K*****, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der G***** K***** GmbH, ehemals *****, (***** Landesgericht Innsbruck), wegen (umgestellt S 3 in ON 12) 338.100,22 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 31. Oktober 2013, GZ 4 R 201/13k 17, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 20. August 2013, GZ 14 Cg 145/12m 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
I. den
Beschluss
gefasst:
Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf „T***** R***** GmbH“ berichtigt.
II. und zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wie folgt zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei jeweils binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters den Betrag von 338.100,22 EUR samt 4 % Zinsen seit 10. 2. 2011 zu zahlen sowie die mit 15.561,42 EUR (darin 1.491,07 EUR an Umsatzsteuer und 6.615 EUR an Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei jeweils binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters die mit 13.583,66 EUR (darin 642,61 EUR an Umsatzsteuer und 9.728 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 16.403,32 EUR (darin 462,72 EUR an Umsatzsteuer und 13.627 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die T***** R*****- und M***** AG wurde im Jahre 2010 gemäß §§ 239 ff AktG in die D***** T***** R***** GmbH umgewandelt und firmiert nunmehr unter T***** R***** GmbH (FN *****; fortan: Klägerin). Auf diese Firma ist die Bezeichnung der Klägerin gemäß § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen.
Das Landesgericht Innsbruck hat mit seinem Beschluss vom 28. 12. 2010 zu AZ ***** das Konkursverfahren über das Vermögen der G***** GmbH (Gemeinschuldnerin) eröffnet. Der Beklagte ist der bestellte Insolvenzverwalter.
Die Klägerin hat der Gemeinschuldnerin mit Verträgen jeweils vom 30. 11. 2007 diverse Produkte und Dienstleistungen zur Verfügung gestellt, nämlich betreffend Verwaltung, sonstige Dienste, öffentliche Verpflichtungen, Flüssigeisen, elektrische Energie, Erdgas, Nutzwasser, Fäkalwasser, Trinkwasser und Druckluft sowie mit Mietvertrag vom 6. 12. 2007 Grundflächen und Gebäude.
Die Klägerin schloss mit der Gemeinschuldnerin am 27. 11. 2009 einen „Verpfändungsvertrag“, mit dem die Gemeinschuldnerin zur Sicherstellung sämtlicher Forderungen und Ansprüche der Klägerin aus den Verträgen vom 30. 11. 2007 die in ihrem alleinigen Eigentum stehenden Maschinen gemäß beigelegter und einen integrierten Bestandteil des Vertrags bildender Maschinenliste verpfändete. Die Maschinenliste lautete:
1. Roboter-Putzzelle (Inventar-Nr. 101615)
2. Vertikaldrehmaschine Doosan-CNC-2-Spindel (Inventar-Nr. 101764)
3. Durchlaufhängebahnstrahlanlage (Inventar-Nr. 101754)
4. CNC-Bearbeitungszelle „Maus“ (Inventar-Nr 101748)
5. Spektrometer ARL 3460 Metals Analyser (Inventar-Nr. 101768).
Laut Punkt III. des Verpfändungsvertrags erklärte sich die Pfandgeberin (gemeint wohl: Pfandnehmerin) mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, jedenfalls Untunlichkeit der körperlichen Übergabe bereit, die verpfändeten Maschinen im Betrieb zu belassen, wobei die Übergabe der verpfändeten Maschine(n) derart erfolgen sollte, dass sie mit einem auf die Verpfändung hinweisenden gut sichtbaren Vermerk gekennzeichnet werden, zu welchem Zweck an der Oberfläche in gut leserlicher Form Schilder mit der Aufschrift „zu Gunsten von Forderungen der T***** R*****- und M***** AG verpfändet“ angebracht und bis zum Erlöschen des Pfandrechts dort verbleiben sollten. Die Pfandgeberin verpflichtete sich, die Entfernung der auf die Verpfändung hinweisenden Kennzeichen zu unterlassen und der Pfandnehmerin jederzeit den nötigen freien Zutritt zu den Räumen zu gewähren.
Bis auf das Spektrometer waren alle Maschinen fix am Boden montiert. Die Roboter-Putzzelle war mehrere Tonnen schwer. Die CNC-Bearbeitungszelle „Maus“ bestand aus mehreren Einzelteilen, die jeweils 3 bis 4 t wogen. Die Vertikaldrehmaschine Doosan-CNC-2-Spindel war 2 bis 3 t schwer. Die Durchlaufhänge-Bahnstrahlanlage bestand aus mehreren Einzelteilen, nämlich einer 1,5 bis 2 t schweren Strahlanlage und einem etwa 1 t schweren Absauger. Für die Verbringung dieser Maschinen wären bauliche Maßnahmen notwendig und der Aufwand groß gewesen. Das Spektrometer wog zwischen 600 und 800 kg, stand in einem eigenen Raum im Labor und wurde zu Analysen verwendet, die zu zwei Drittel für die Beklagte und zu einem Drittel für die Klägerin bestimmt waren. Dieses Gerät hätte an sich verbracht werden können, wäre dann aber für die Gemeinschuldnerin nicht mehr nutzbar gewesen.
Ein Verbringen sämtlicher Maschinen in die Hallen der Klägerin wäre überdies räumlich deswegen nicht möglich gewesen, weil in diesem Fall auch sämtliche von der Gemeinschuldnerin produzierten Waren in jene Hallen hätten verbracht werden müssen; dafür war bei der Klägerin zu wenig Platz.
Nach Abschluss des Verpfändungsvertrags wurden im November 2009 auf sämtlichen verpfändeten Maschinen Zettel im DIN A4 Format mit einem Klebeband aufgebracht, worauf stand: „Zu Gunsten von Forderungen der T***** R*****- und M***** AG verpfändet“. Die Zettel waren zum Teil vorne auf der Maschine, zum Teil hinten befestigt.
Am 27. 12. 2010 (Tag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin) wurden die Zettel auf sämtlichen Maschinen von Mitarbeitern der Klägerin wegen des bevorstehenden Insolvenzverfahrens erneuert. Die Klägerin beabsichtigte, durch die Erneuerung der Zettel ihr Pfandrecht im Insolvenzverfahren unmissverständlich darzutun. An diesem Tag erschien auch ein Gerichtsvollzieher und nahm Pfändungen vor.
Zwischen der erstmaligen Anbringung der Zettel im November 2009 und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 28. 12. 2010 befanden sich die Zettel nicht ständig auf den Maschinen. Teilweise fielen die Zettel aufgrund von Verschmutzungen und Wärmebildung von selbst herunter, teilweise wurden sie auch von Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin absichtlich entfernt. Die abgefallenen bzw entfernten Zettel wurden immer wieder an den Maschinen angebracht, wobei jedoch nicht feststeht, wer dies durchführte. Es steht auch nicht fest, wie lange die Zettel an den jeweiligen Maschinen jeweils nicht befestigt waren.
Bei der Klägerin war niemand für die Kontrolle der ordnungsgemäßen Befestigung der Zettel zuständig. Es steht nicht fest, ob dafür bei der Gemeinschuldnerin jemand beauftragt war.
Der Beklagte hat die Maschinen in der Zwischenzeit verkauft. Der Erlös betrug 338.100,22 EUR.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten (nach Klagsumstellung S 3 in ON 12) die Zahlung des der Höhe nach unstrittigen Betrags von 338.100,22 EUR sA. Sie habe gegen die Gemeinschuldnerin eine im Insolvenzverfahren auch angemeldete Forderung von restlich 598.888,89 EUR, zu deren Besicherung ihr die Gemeinschuldnerin die bezeichneten Maschinen wirksam verpfändet habe. Da die körperliche Übergabe der Maschinen nicht möglich und aus wirtschaftlichen Gründen auch unzweckmäßig gewesen sei, sei die Verpfändung (Übergabe) durch Anbringung darauf hinweisender, gut sichtbarer Zettel erfolgt. Es treffe zwar zu, dass diese Pfandzeichen am 27. 12. 2010 erneut angebracht worden seien, doch ändere der bloße Umstand, dass die Pfandzeichen allenfalls kurzfristig auf den Maschinen gefehlt hätten, nichts am aufrechten Pfandrecht. Vielmehr „ruhe“ das Pfandrecht in einem solchen Fall und es reiche, wenn die Pfandzeichen zu jenem Zeitpunkt vorhanden gewesen seien, in dem Dritte auf die Pfandsache greifen wollten, was hier zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Fall gewesen sei. Der Beklagte sei daher auch in Kenntnis von der Existenz der Pfandrechte gewesen.
Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Selbst wenn man davon ausginge, dass die körperliche Übergabe der Maschinen untunlich und daher die Verpfändung durch Zeichen zulässig gewesen sei, reiche die hier erfolgte Anbringung einfacher Zettel als Modus nicht aus. Die Maschinen seien in den Produktionshallen (Eisengießerei) doch erheblichen Immissionen durch Staub, Schmutz und Erschütterungen ausgesetzt und daher eine dauerhafte Verbindung von Maschinen und Zeichen (Zetteln) nicht gewährleistet gewesen. Dementsprechend seien zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auch „blütenweiße“, offensichtlich unmittelbar zuvor angebrachte Zettel vorgefunden worden. Ein wirksames Pfandrecht der Klägerin habe demnach nicht bestanden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs zusammengefassten Sachverhalts ab. Es führte rechtlich aus, dass nach § 451 ABGB zur wirksamen Pfandrechtsbegründung körperliche bewegliche Sachen zum Schutz potenzieller Gläubiger grundsätzlich aus der Gewahrsame des Pfandbestellers genommen werden müssten (Faustpfandprinzip). § 452 ABGB lasse allerdings ersatzweise die Übergabe durch Zeichen zu, aus denen jedermann leicht auf die Verpfändung schließen könne. Voraussetzung sei allerdings, dass die körperliche Übergabe objektiv nicht oder nur sehr schwer möglich sei. Hier habe es sich um sehr schwere Maschinen gehandelt, von denen fünf fix am Boden befestigt gewesen seien und deren Verbringung deshalb einen großen Aufwand erfordert hätte. Auch das nicht am Boden befestigte Spektrometer habe ein derart hohes Gewicht aufgewiesen, dass von einer Untunlichkeit der körperlichen Übergabe auszugehen gewesen sei.
Es sei dann zu prüfen, ob die Übergabe durch Zeichen ordnungsgemäß erfolgt sei. Dabei müssten die Zeichen so beschaffen sein, dass die Erkennbarkeit für Dritte gewährleistet sei, also die Verpfändung bei gewöhnlicher, dem Gegenstand gewidmeter Aufmerksamkeit festgestellt werden könne. Geeignet seien Tafeln, Zettel oder sonstige Aufschriften mit dem Namen des Erwerbers und dem Hinweis auf sein Recht. Die Anbringung solcher Zettel im November 2009 sei daher grundsätzlich hinreichend gewesen.
Zu hinterfragen sei aber, ob das wirksam begründete Pfandrecht wegen der zeitweisen Entfernung bzw des Abfallens der Zettel zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch aufrecht gewesen sei. Nach der Rechtsprechung führe die nachträgliche Entfernung der Pfandzeichen, möge sie absichtlich durch den Pfandbesteller oder durch Dritte oder durch Zufall geschehen sein, zum Erlöschen des Pfandrechts. Um den Erfordernissen des § 452 ABGB zu genügen, müssten die Zeichen dauerhaft mit der Pfandsache in Verbindung stehen. Die nachträgliche Entfernung der Zeichen mache die Verpfändung ebenso wirkungslos wie die Unterlassung ihrer Anbringung. Es sei daher davon auszugehen, dass die im November 2009 wirksam begründeten Pfandrechte in der Folge erloschen seien, weil zumindest zeitweise die besagten Zettel nicht mehr an den Maschinen angebracht gewesen seien. Durch die Neuanbringung derselben am Tage vor der Konkurseröffnung habe das bereits verloren gegangene Pfandrecht nicht wieder begründet werden können.
Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten nur wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung nicht Folge. Es war rechtlich der Ansicht, dass es neben einem gültigen Titel (Pfandbestellungsvertrag) und der dinglichen Einigung über den Pfandrechtserwerb (Pfandvertrag) zur wirksamen Begründung des Pfandrechts auch noch einer besonderen Verfügung bedürfe, um die sachenrechtliche Änderung offen erkennbar zu machen (Publizitätsprinzip; Koch in KBB 3 § 451 ABGB Rz 1 mwN). Bei einer (körperlichen) beweglichen Sache bestehe diese Verfügung in der Regel in der körperlichen Übergabe der Sache, die soweit wie irgend möglich dem Zugriff des Schuldners entzogen werden müsse (RIS-Justiz RS0011137). Ausnahmsweise sei nach § 452 ABGB bei solchen beweglichen Sachen, welche keine körperliche Übergabe von Hand zu Hand zuließen, iSd § 427 ABGB eine symbolische Übergabe zulässig, indem an der in der Gewahrsame des Pfandbestellers verbleibenden Sache deutliche und für jedermann (3 Ob 45/94 SZ 67/78) erkennbare Zeichen (wie Pfandzettel, Hinweistafeln, Etiketten oder Ähnliches; internes Wissen nur in Gläubiger- und Schuldnersphäre genüge jedenfalls nicht: 4 Ob 100/04s) angebracht würden ( Koch aaO § 452 ABGB Rz 2 mwN). Bei der Prüfung der Unmöglichkeit der körperlichen Übergabe sei auch an eine durch die Beschaffenheit der Sache gegebene Unzweckmäßigkeit der körperlichen Übergabe zu denken (RIS-Justiz RS0011171). Ließen Betriebsmittel (Maschinen), die verpfändet werden sollen, eine körperliche Übergabe zu, sei die Verpfändung in einer Form, die es ermögliche, die Betriebsmittel zur weiteren Benützung im Betrieb des Schuldners zur Verfügung zu halten, ausgeschlossen. Sei hingegen nach objektivem Maßstab eine Verpfändung nach § 452 ABGB zulässig, könne auch die weitere Benützung des Pfandgegenstands durch den Schuldner selbst dann, wenn dies ausdrücklich Voraussetzung der Verpfändung gewesen sei, die Wirksamkeit der Erwerbung des Pfandrechts nicht beeinträchtigen (RIS-Justiz RS0011378). In den Fällen, in denen eine Verpfändung nach § 452 ABGB zulässig sei, dürfe der Schuldner (Pfandbesteller) die Sache weiter benützen (5 Ob 168/08d). Bei einer 2,5 t schweren Maschine sei mit Rücksicht auf ihre durch das Gewicht bedingte schwere Beweglichkeit eine körperliche Übergabe untunlich und daher eine symbolische Übergabe zulässig, und zwar auch dann, wenn die Maschine nicht am Boden verankert sei (RIS-Justiz RS0011185).
Das Erstgericht habe die Zulässigkeit einer symbolischen Übergabe der Maschinen im Hinblick auf ihre Beschaffenheit grundsätzlich bejaht. Dies erscheine hinsichtlich des Spektrometers, das 600 bis 800 kg gewogen habe und an sich zu verbringen gewesen sei, dann aber für die Pfandbestellerin nicht mehr benützbar gewesen wäre, durchaus fraglich. Auf diesen Punkt müsse aber deshalb nicht weiter eingegangen werden, weil das Erstgericht zutreffend angenommen habe, dass das Pfandrecht wegen des nachträglichen Entfernens bzw Abhandenkommens der aufgebrachten „Pfandzettel“ erloschen sei:
Nicht nur die Begründung, sondern auch der Fortbestand des Pfandrechts erfordere eine gewisse Publizität (3 Ob 126/83 SZ 56/188). Die vorbehaltslose freiwillige Zurückstellung der Pfandsache an den Pfandschuldner stelle einen stillschweigenden Verzicht auf das Pfandrecht dar (3 Ob 112/68 SZ 41/140; 7 Ob 599/85 SZ 58/166; Koch aaO § 467 ABGB Rz 2). Dem sei die Entfernung der Zeichen bei symbolisch übergebenen Pfandsachen gleichzuhalten (7 Ob 566/84 SZ 57/100; 3 Ob 45/94 SZ 67/78), wenn der Gläubiger oder dessen Vertrauensmann dies dulde. Darüber hinaus (Verzicht auf das Pfandrecht) gehe aber das Pfandrecht selbst bei Eigenmacht des Pfandbestellers aus Publizitätsgründen unter (3 Ob 2403/96w SZ 70/118; Koch aaO mwN). Dies gelte selbst bei vorübergehender, nur kurzfristiger Rückgabe der Sache an ihren Eigentümer oder Entfernen der Pfandzeichen mit Vorbehalt; dem Pfandgläubiger verbleibe lediglich der obligatorische Anspruch auf Neubestellung des Pfands ( Koch aaO Rz 3 unter Verweis P. Bydlinski , ÖJZ 1986, 328 f; Aicher , Mobiliarpfandrecht 141 f; Frotz , Kreditsicherungsrecht 36 f). Diesen Standpunkt teile auch die Rechtsprechung:
In 7 Ob 566/84 SZ 57/100 sei ausgesprochen worden, es liege auf der Hand, dass eine Verpfändung nicht erkennbar sei, wenn Zeichen nicht mehr auf der symbolisch übergebenen Maschine angebracht seien, und sei damit jede engere räumliche Beziehung zum Pfandobjekt gelöst worden, weshalb die nachträgliche Entfernung der Zeichen die Verpfändung ebenso wirkungslos mache, wie die Unterlassung ihrer Anbringung.
Zu 3 Ob 2403/96b sei im Zusammenhang mit Sicherungseigentum, das den gleichen Grundsätzen unterliege, verdeutlicht worden, dass auch die zufällige Entfernung eines für die seinerzeitige Übergabe erforderlichen Zeichens eine Rückstellung der Sachen an den Schuldner und damit das Zurückfallen des Eigentums auf diesen bewirke. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt bedeute dies:
Es stehe fest, dass sich die im November 2009 auf den Maschinen angebrachten „Zettel“ nicht ständig auf diesen befunden hätten. Dass nicht festgestellt habe werden können, wie lange dies nicht der Fall gewesen sei, schade dem Standpunkt des Beklagten nicht, weil nach dem Vorgesagten bereits die kurzfristige Entfernung der Zeichen (Zettel) zum Erlöschen des Pfandrechts geführt habe.
Zwar stehe auch fest, dass die abgefallenen bzw entfernten Zettel „immer wieder“ an den Maschinen angebracht worden seien, wenn auch nicht feststellbar gewesen sei von wem. Bei der Klägerin sei jedenfalls niemand für die Kontrolle der ordnungsgemäßen Befestigung der Zettel zuständig gewesen. Die Wahl von bloßen mit Klebestreifen (Tixo) angebrachten Zetteln lasse bei derart massiven Maschinen und in Anbetracht der intensiven Immissionen in einer solchen Werkshalle (Eisengießerei) den Schluss zu, dass die „Bezettelung variabel“ gehalten worden sei, mithin etwa bei Besuch der Werkshalle durch wichtige Kunden vorübergehend habe entfernt werden können, um einen entsprechenden Imageschaden hintanzuhalten. Eine dauerhafte Verbindung von auf die Verpfändung hinweisenden Zeichen mit den Maschinen sei offensichtlich gar nicht beabsichtigt gewesen, weil ansonsten zweifellos solidere Verpfändungszeichen, wie etwa angeschraubte Metalltafeln, Verwendung gefunden hätten. Das gewählte „Provisorium“ habe offensichtlich dem Willen sämtlicher Beteiligter, auch der Klägerin entsprochen, die ein natürliches Interesse am wirtschaftlichen Fortbestehen und Wohlergehen der Gemeinschuldnerin gehabt habe. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die offensichtliche Zustimmung der Klägerin zu der gewählten Vorgangsweise, die praktisch gesehen eingeschlossen habe, dass immer wieder Zettel jedenfalls zwischendurch entfernt worden seien, und ihre mangelnde Kontrolle („niemand zuständig“) der ordnungsgemäßen Befestigung der Zettel noch nicht einen konkludenten Verzicht auf das Pfandrecht beinhalten würde, sohin ihr Anspruch auf Neu- bzw Wiederbegründung desselben fortbestanden habe, habe die Klägerin am 27. 12. 2010 (Tag vor der Konkurseröffnung) durch die Neuanbringung von Zetteln kein wirksames Pfandrecht mehr erwerben können. Zu diesem Zeitpunkt sei die Gemeinschuldnerin unzweifelhaft bereits zahlungsunfähig gewesen. Dies sei der Klägerin auch bekannt gewesen, habe doch die Neubezettelung der Dartuung ihrer Pfandrechte im bevorstehenden Insolvenzverfahren gedient. Die Anfechtung könne nach § 43 Abs 1 IO durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Unter „Einrede“ seien sämtliche Maßnahmen der Abwehr eines gegnerischen Anspruchs mit Hilfe der Anfechtungstatbestände zu verstehen (4 Ob 548/88 wbl 1988, 404). Vom Beklagten sei vorgebracht worden, dass die Klägerin am 27. 12. 2010 (Tag vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens) keine wirksamen Pfandrechte habe erwerben können. Dies sei nach § 31 IO auch völlig zutreffend.
Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass, soweit man davon ausginge, es seien ursprünglich wirksam Pfandrechte an den Maschinen durch deren Bezettelung begründet worden, diese wegen der nachfolgenden Entfernung bzw des sonstigen Abhandenkommens der Zettel, selbst wenn dies nur kurzfristig geschehen sei, erloschen seien. Ein allenfalls verbleibender Anspruch der Klägerin auf Wiederbegründung des Pfandrechts durch Neuanbringung von Zetteln habe am 27. 12. 2010 im Hinblick auf § 31 IO nicht mehr wirksam realisiert werden können. Ob der Insolvenzverwalter zu Beginn des Insolvenzverfahrens vom Pfandrecht (gemeint: den angebrachten Zetteln an den Maschinen) Kenntnis gehabt habe, spiele keine Rolle. Ebenso sei nicht von Belang, ob im Zeitraum zwischen November 2009 und der Konkurseröffnung Dritte (Gläubiger) auf die Maschinen greifen hätten wollen. Der Berufung müsse daher ein Erfolg versagt bleiben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Klagsstattgebung. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte erstattete eine ihm freigestellte Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision zurückzuweisen, in eventu dieser keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und berechtigt, weil die Vorinstanzen den aufrechten Bestand der Pfandrechte an den Maschinen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens rechtsirrig verneint haben.
A. Zur Verfahrensrüge
1. Nach den Anführungen der Klägerin in ihrer Verfahrensrüge folge aus den Feststellungen des Erstgerichts, dass am 27. 12. 2010 nur bereits an den Maschinen angebrachte Zettel ausgetauscht worden seien. Das Berufungsgericht sei demgegenüber davon ausgegangen, dass die Klägerin der Entfernung der Pfandzettel zugestimmt und dann am 27. 12. 2010 eine „Wiederbegründung“ des Pfandrechts stattgefunden habe. Das Abgehen von erstinstanzlichen Feststellungen durch das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung oder ohne Verlesung des Protokolls über die Beweisaufnahme in erster Instanz unter den Voraussetzungen des § „82a“ (gemeint wohl: § 281a) ZPO begründe einen wesentlichen Mangel des Berufungsverfahrens.
2. Der Klägerin ist dahin zuzustimmen, dass das Berufungsgericht von den erstinstanzlichen Feststellungen in Wahrnehmung der Beweisrüge nur dann abgehen darf, wenn es alle zur Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen erforderlichen Beweise, die das Erstgericht unmittelbar aufgenommen hat, selbst wiederholt oder das Protokoll über die Beweisaufnahme in erster Instanz unter der Voraussetzung des § 281a ZPO verlesen hat. Verletzt das Berufungsgericht diesen Grundsatz, dann liegt darin eine erhebliche Verletzung einer Rechtsvorschrift des Verfahrensrechts, die der Wahrung der Rechtssicherheit dient. Betreffen die ergänzten Feststellungen einen für die Entscheidung wesentlichen Umstand, begründet die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes auch eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0042151).
3. Mit Recht macht die Klägerin geltend, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts in seiner rechtlichen Beurteilung zum Geschehen am 27. 12. 2010 zumindest missverständlich sind. So erläutert das Berufungsgericht, dass „die Klägerin am 27. 12. 2010 (Vortag der Konkurseröffnung) durch die Neuanbringung (Hervorhebung durch den Senat) von Zetteln kein wirksames Pfandrecht mehr erwerben (konnte)“ (Berufungsurteil S 10 f). Das Erstgericht hat aber demgegenüber festgestellt, dass „am 27. 10. 2010 (…) die Zettel auf sämtlichen Maschinen durch die Klägerin erneuert (Hervorhebung durch den Senat) (wurden)“ (Ersturteil S 6). Die von der Klägerin in ihrer Verfahrensrüge beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts sind aber jedenfalls kein vom Gericht zweiter Instanz gewolltes Abgehen von erstinstanzlichen Feststellungen, hatte doch das Berufungsgericht gar keine Beweis- und Tatsachenrüge zu erledigen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Berufungsgericht in Wahrheit die erstgerichtlichen Feststellungen zur Gänze übernehmen wollte und auch übernommen hat, diese aber unrichtig auslegte. Klarzustellen ist daher, dass nach Wortlaut und Wortsinn der wiedergegebenen Feststellung des Erstgerichts Mitarbeiter der Klägerin am besagten Tag lediglich einen Austausch damals angebracht gewesener Zettel und keine Neuanbringung vorgenommen haben.
B. Zur Rechtsrüge
1. Der Beklagte bezweifelt nicht, dass die Klägerin grundsätzlich berechtigt ist, Ansprüche auf den nach außergerichtlicher Verwertung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Sondermasse erzielten Erlös im streitigen Verfahren mittels Pfandrechtsklage geltend zu machen (9 Ob 2048/96h ZIK 1997, 180 = HS 27.380).
2.1. Um das Pfandrecht wirklich zu erwerben, muss der mit einem Titel versehene Gläubiger nach § 451 Abs 1 Satz 1 ABGB die verpfändete Sache, wenn sie beweglich ist, in Verwahrung nehmen. Bei Verpfändung beweglicher Sachen, welche keine körperliche Übergabe von Hand zu Hand zulassen, muss man sich gemäß § 452 Satz 1 ABGB wie bei der Übertragung des Eigentums (§ 427 ABGB) solcher Zeichen bedienen, woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann.
2.2. Für den vorliegenden Fall folgt aus dieser Rechtslage, dass alle fraglichen Pfandsachen einer Verpfändung „durch symbolische Übergabe“ iSd § 452 ABGB zugänglich waren. Bis auf das Spektrometer waren alle Maschinen fix am Boden montiert (vgl dazu etwa 2 Ob 188/56 JBl 1956, 156) und wogen zwischen 1 und 4 t (allgemein dazu etwa 5 Ob 168/08d immolex 2009/101 [ Malaun ] = JBl 2009, 437; RIS-Justiz RS0011185; Oberhammer/Domej in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 §§ 451, 452 Rz 15). Das Spektrometer hätte zwar offenbar ohne bauliche Maßnahmen verbracht werden können, wog aber immerhin zwischen 600 und 800 kg, sodass auch bei diesem Objekt die Verpfändung nach § 452 ABGB zulässig war (vgl 3 Ob 966/27 SZ 9/199 [500 kg schwere Statue]; 12 Os 197/66 EvBl 1967/357 [900 kg schwere Maschinen]).
3.1. Der Oberste Gerichtshof hat in jüngerer Zeit (obiter) darauf hingewiesen, dass „bei Fahrnissen (...) die deutliche und haltbare Anbringung von Pfandzetteln (zu erfolgen hat)“ (3 Ob 155/10f SZ 2011/23; vgl auch Hofmann in Rummel 3 § 452 ABGB Rz 4). Gemeint ist damit, dass die Anbringung solcher Zeichen tauglich ist, die bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit (3 Ob 966/27 SZ 9/199; 3 Ob 45/94 SZ 67/78) die Verpfändung nachträglich leicht und sicher feststellen lassen, es darf keine Gefahr von Verschleierung und Missdeutung bestehen (5 Ob 168/08d immolex 2009/101 [ Malaun ] = JBl 2009, 437; vgl RIS-Justiz RS0011185; RS0011403 [T5]). Als in diesem Sinn taugliche Zeichen gelten etwa angebrachte Pfandzettel und Etiketten, aus denen sich der Gläubiger zweifelsfrei ergibt (5 Ob 168/08d immolex 2009/101 [ Malaun ] = JBl 2009, 437 [Etikette]; 7 Ob 566/84 SZ 57/100 [Aufkleber]; 12 Os 197/66 EvBl 1967/357 [Tafeln]; 2 Ob 188/56 JBl 1957, 156 [Blechtäfelchen]; 3 Ob 966/27 SZ 9/199 [Pfändungsmarke]; 3 Ob 366/22 ZBl 1923/136 [Blaustiftzeichen]; vgl auch 1 Ob 867/32 = RZ 1932, 243; 5 Ob 87/60 = EvBl 1960/220; Oberhammer/Domej in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 §§ 451, 452 Rz 17).
3.2. Hier wurden nach Abschluss des Verpfändungsvertrags (Pfandbestellungsvertrags) auf sämtlichen verpfändeten Maschinen teils vorne, teils hinten Zettel im DIN A4-Format mit einem Klebeband aufgebracht, worauf stand: „Zu Gunsten von Forderungen der T***** R*****- und M***** AG verpfändet“. Diese Vorgangsweise war im Lichte der wiedergegebenen Rechtsprechung für eine Verpfändung „durch symbolische Übergabe“ iSd § 452 ABGB ausreichend. Laut Punkt III. des Verpfändungsvertrags sollten zwar an der Oberfläche der Maschinen in gut leserlicher Form „Schilder“ angebracht werden. Selbst wenn man darin eine spezifische vertragliche Anforderung an die Pfändungszeichen erkennen wollte, die durch die angebrachten Papierzettel nicht erfüllt gewesen sein sollten, schadet dies nicht und steht der wirksamen Pfandrechtsbegründung so lange nicht entgegen, als die verwendeten Pfändungszeichen und deren Anbringung wie hier den gesetzlichen Anforderungen entsprachen.
4. Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen befanden sich die Pfandzettel in der Zeit zwischen ihrer erstmaligen Anbringung und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ständig auf den Maschinen, weil sie teils aufgrund von Verschmutzungen und Wärmebildung von selbst herunterfielen, teils von Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin absichtlich entfernt wurden. Allerdings wurden die abgefallenen bzw entfernten Zettel immer wieder an den Maschinen angebracht, ohne dass feststeht, wer dies durchführte und nach welcher Zeit dies geschah. Es bleibt demnach zu klären, welche Bedeutung die zeitweilige Entfernung der Pfandzettel auf die Wirksamkeit der Verpfändung gegebenenfalls hatte:
4.1. Nach älterer Judikatur hatte das spätere Verwischen (3 Ob 366/22 ZBl 1923/136) oder die Entfernung der Zeichen (ZBl 1929/195 [allerdings mit deren späterer einvernehmlicher Wiederanbringung]) keine nachteilige Folgen.
In 7 Ob 566/84 (SZ 57/100 = JBl 1985, 416 = EvBl 1984/155 = NZ 1986, 105) bezog sich der Oberste Gerichtshof dagegen auf die unveröffentlicht gebliebenen Entscheidungen 2 Ob 819/54 und 7 Ob 569/56, in denen die Ansicht vertreten worden sei, dass das Pfandrecht nur so lange wirksam sei, als die Zeichen auch in der Folge in einer dem Gesetz entsprechenden Weise für jedermann erkennbar blieben. Durch die Nichtbeachtung dieser Vorschrift werde die Sicherheit des redlichen Verkehrs gestört. Es liege auf der Hand, dass die Verpfändung dann nicht mehr erkennbar sei, wenn das Zeichen nicht mehr auf der Maschine angebracht und damit jede engere räumliche Beziehung zum Pfandobjekt gelöst worden sei. Um den Erfordernissen des § 452 ABGB zu genügen, müsse deshalb das Zeichen mit der Sache in dauernder Verbindung stehen (2 Ob 819/54). Die nachträgliche Entfernung der Zeichen mache die Verpfändung ebenso wirkungslos wie die Unterlassung ihrer Anbringung (7 Ob 569/56). Der Oberste Gerichtshof sei damit insoweit von der älteren Rechtsprechung, wonach es nicht schade, wenn die Zeichen später verwischt oder entfernt würden (ZBl 1923/136; ZBl 1929/195), abgegangen. Diese ältere Rechtsprechung werde im Übrigen auch von Spielbüchler in Rummel , § 427 ABGB Rz 6, als für Sicherungsrechte nicht haltbar bezeichnet, sofern die Sache in der Gewahrsame des Schuldners verblieben sei; auch Petrasch in Rummel , § 467 ABGB Rz 4, vertrete die Ansicht, dass die Entfernung jener Zeichen, mittels welcher nach § 452 ABGB verpfändet wurde, der Rückstellung der Pfandsache gleichstehe. Der Oberste Gerichtshof sehe keinen Anlass, von dieser Rechtsansicht wieder abzugehen. Im Anlassfall waren die an den Maschinen angebrachten Aufkleber (Eigentumszettel) beim Putzen der Maschinen heruntergefallen und zum Zeitpunkt der späteren Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Gemeinschuldners nicht vorhanden, worauf der beklagte Masseverwalter Absonderungsrechte erfolgreich bestritt.
In 3 Ob 45/94 (SZ 67/78) war die Wirksamkeit der Verpfändung eines Warenlagers zu beurteilen. Dazu führte der Oberste Gerichtshof betreffend aus dem Warenlager in den Verkaufsraum verbrachter Fahrnisse aus, dass dort keine auf die Verpfändung hinweisenden Zeichen mehr bestanden hätten. Dies sei der Entfernung der Zeichen gleichzuhalten, zu der der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen habe, dass sie die Verpfändung wirkungslos mache (7 Ob 566/84 SZ 57/100 = JBl 1985, 416 = EvBl 1984/155). Da die Veränderung hier offensichtlich mit Zustimmung der von der klagenden Partei bestellten Vertrauensperson geschehen oder von ihr sogar selbst durchgeführt und von ihr jedenfalls nicht beseitigt worden sei, müsse nicht auf die Kritik von P. Bydlinski eingegangen werden, die dieser in JBl 1986, 334 ff für andere Fälle an der angeführten Entscheidung geübt habe. Die spätere gerichtliche Pfändung war in diesem Fall nach der Entfernung der betreffenden Fahrnisse aus den separierten Kellerräumen erfolgt (im Ergebnis ähnlich auch 3 Ob 2403/96w SZ 70/118).
In 3 Ob 155/10f (SZ 2011/23 = ecolex 2011, 521 [ Scheuwimmer ] = EvBl 2011/92 [ Koller ] = ÖBA 2011/1718 [ Wolkerstorfer ]) hat der Oberste Gerichtshof zu den möglichen Rechtsfolgen einer nachträglichen Entfernung der Pfandzeichen obiter (ua) ausgeführt, es führe, wie sich aus § 467 letzter Teilsatz ABGB ergebe, die (vorbehaltlose) Rückstellung der Pfandsache zum Erlöschen des Pfandrechts. Damit treffe das Gesetz für den Grundmodus der Verpfändung von Fahrnissen eine ausdrückliche Regelung dafür, was es bedeute, wenn der für die Gültigkeit der Verpfändung erforderliche Publizitätsakt nachträglich wegfalle. Auch das Weiterbestehen des Pfandrechts erfordere „eine gewisse Publizität“. Jedenfalls die im Einvernehmen zwischen Pfandgläubiger und Pfandbesteller vorgenommene Entfernung des Zeichens sei symbolisch der Rückstellung der Pfandsache gleich zu halten.
4.2. In der Lehre bringt Hofmann (in Rummel 3 § 467 ABGB Rz 4) im Wesentlichen (nur) eine Zusammenfassung der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechung.
Oberhammer/Domej erläutern (in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 467 Rz 12) zu den Meinungsunterschieden zwischen Rechtsprechung und Lehre: Während die Rechtsprechung annehme, dass die nachträgliche Entfernung der Zeichen iSd § 452 die Verpfändung ebenso wirkungslos mache wie die Unterlassung ihrer Anbringung (7 Ob 566/84 = JBl 1985, 416), was schon im Widerspruch dazu stehe, dass das Pfandrecht bei Abhandenkommen der Sache gegen den Willen des Eigentümers nicht erlöschen solle (7 Ob 599/85 = JBl 1986, 240), wolle die Lehre die nachträgliche Entfernung angebrachter Pfandzeichen iSd § 452 der Rückstellung iSv § 467 3. Halbsatz gleichhalten ( Ehrenzweig , System I/2 2 498; Klang in Klang II 2 517; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher , Sachenrecht 2 224; Hinteregger in Schwimann 3 § 467 Rz 8; differenzierend P. Bydlinski , ÖJZ 1986, 327 [334 ff]; Hofmann in Rummel 3 § 467 ABGB Rz 4; Eicher , Mobiliarpfandrecht 159 ff).
Hinteregger vertritt (in Schwimann/Kodek 4 § 467 ABGB Rz 8) die Ansicht, dass im Fall einer nachträglichen Entfernung der Pfandzeichen ohne Willen des Pfandgläubigers, etwa durch Zufall oder durch den treuwidrigen Pfandschuldner, das Publizitätsprinzip für das Erlöschen des Pfandrechts spreche.
Spielbüchler führt (in Rummel 3 § 427 ABGB Rz 6) aus, die ältere Rechtsprechung, wonach es nicht schaden solle, wenn die Zeichen später verwischt oder die Tafeln entfernt werden (ZBl 1923/136; Rsp 1926/166; ZBl 1929/195), sei für Sicherungsrechte nicht haltbar, sofern die Sache in der Gewahrsame des Schuldners geblieben sei; sie sei daher zu Recht aufgegeben worden (7 Ob 566/84 SZ 57/100 = EvBl 1984/155 = JBl 1985, 416; JBl 1997, 714). Das Faustpfandprinzip sei mit einer Gewahrsame des Schuldners auch dann nicht vereinbar, wenn das Warnzeichen ohne Zutun des Gläubigers verschwunden sei. Das ruhende Sicherungsrecht lebe aber wieder auf, sobald neuerlich ein Zeichen angebracht werde. Gleiches müsse für das Wegbringen und Zurückerlangen der Sache gelten, wenn und soweit die bloße Beschilderung des Lagers als ausreichend angesehen werde.
P. Bydlinski (Durchbrechungen des Publizitätsprinzips im Mobiliarpfandrecht?, ÖJZ 1986, 327 [insb 337]) vertritt die Ansicht, sei ein Gegenstand durch Anbringung von Zeichen wirksam verpfändet worden, so führe die Entfernung der Zeichen nicht generell zum Wegfall des Pfandrechts. Habe der Gläubiger der Entfernung nicht zugestimmt, büße er seine dingliche Sicherheit nur dann ein, wenn er sich trotz bestehender Kontrollmöglichkeiten längere Zeit nicht in üblicher Weise um seine Rechte gekümmert habe. Habe der Gläubiger der Entfernung zugestimmt, erlösche das Pfandrecht jedenfalls.
Bedenken gegen die Ansicht, wonach die eigenmächtige Entfernung der Zeichen durch den Pfandbesteller das Pfandrecht unberührt lasse, hat Eicher (Mobiliarpfandrecht 159 ff [161 ff]). Zwar sei im genannten Fall mangels Zustimmung des Pfandgläubigers keine Rückstellung der Pfandsache iSd § 467 ABGB zu sehen. Dadurch dass der Pfandgläubiger die Sache in der Gewahrsame des Pfandschuldners gelassen habe, habe er aber ein größeres Gefahrenmoment auf sich genommen als ein Faustpfandgläubiger, weshalb das Interesse Dritter am Haftungsfonds höher zu bewerten sei. Zwar führe die differenzierte Lösung von P. Bydlinski zu teilweise ausgewogeneren Ergebnissen, ihr Nachteil seien aber einerseits der große Wertungsspielraum des Rechtsanwenders bei der Beurteilung, ob der Pfandgläubiger die erforderliche Sorgfalt eingehalten habe, und andererseits die Erleichterung von Kollusionen im Hinblick darauf, ob zur fraglichen Zeit die Zeichen gerade vorhanden waren oder nicht.
Auch nach Sailer (Aktuelle Rechtsprobleme des Mobiliarpfandes, ÖBA 2001, 211 [221]) sei der strengeren Auffassung zu folgen. Mit den Regeln des § 452 ABGB solle eben gerade eine mögliche Täuschung Dritter über die Zugehörigkeit der Pfandsache zum unbelasteten Vermögen des Schuldners verhindert werden. Dieser Zweck würde aber vereitelt, würde es ausreichen, die zwecks Verpfändung anzubringenden Zeichen nur einen Moment lang an der Sache zu belassen, um zunächst einmal ein wirksames Pfandrecht zu begründen, welches erst unterginge, wenn sich der Gläubiger eine gewisse Zeit (wie lange?) nicht darum kümmere. Könne man wirklich das Ergebnis befürworten, der neue Gläubiger, der unmittelbar nach Entfernung der Zeichen pfände oder sich verpfänden lasse, erwerbe kein vorrangiges Pfandrecht, dagegen derjenige schon, der dies zwei Wochen später versuche? Aus der Sicht des Verkehrs solle es nicht darauf ankommen, welche Sorgfalt der Pfandnehmer aufwende. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines dinglichen Rechts dürfe nicht entscheidend von für Dritte nicht wahrnehmbaren Bemühungen des Rechtsinhabers, schon gar nicht von dessen noch nicht sorgfaltswidriger Untätigkeit abhängen. Sei der Gläubiger sorgfältig und gelinge es ihm, die Pfandzeichen wieder anzubringen, bevor ein weiterer Interessent zugreife, dann bestehe sein Pfandrecht weiter, wenn nicht, dann eben nicht. Zutreffend hätten sowohl P. Bydlinski als auch Eicher darauf hingewiesen, dass eben der Pfandgläubiger, der sich mit der symbolischen Tradition begnüge, bewusst (zumindest sollte es das sein) ein höheres Risiko eingehe als einer, der die Mühe einer körperlichen Übergabe auf sich nehme. Dann solle aber auch dieses Risiko von objektiven (publiken) Faktoren und nicht von der Anwendung nirgendwo näher definierter Sorgfalt abhängen. Auch im Fall des Entwendens oder Herauslockens des körperlich übergebenen Pfandes sollte das Ergebnis dasselbe sein. Kümmere sich der Gläubiger rechtzeitig darum, die ihm natürlich weiter zustehende Gewahrsame wiederzuerlangen, könne ihm das nur nützen, wenn es ihm vor dem Zugriff eines dritten Pfandnehmers (Sicherungsnehmers) gelinge.
5. Unter Abwägung der wiedergegebenen Standpunkte hat der erkennende Senat zur Bedeutung der nachträglichen Entfernung eines Pfandzeichens Folgendes erwogen:
5.1. Bereits unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 451 f ABGB) folgt, dass für die wirksame Verpfändung von Fahrnissen ein Publizitätsakt erforderlich ist. Dessen Zweck besteht im Wesentlichen in der möglichst zweifelsfreien Klarstellung des verfügbaren Haftungsfonds. Für jeden Dritten soll klar sein, ob die betreffende Sache zum unbelasteten Vermögen des Schuldners gehört oder nicht.
5.2. Der in der Lehre vertretenen Ansicht, dass jener Gläubiger, der sich mit der symbolischen Tradition „begnüge“, bewusst ein höheres Risiko eingehe als einer, der die Mühe einer körperlichen Übergabe auf sich nehme, weshalb er sich offenbar eine strengere Behandlung gefallen lassen müsse, kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass an den Publizitätserfordernissen im Pfandrecht ein strenger Maßstab anzulegen ist; allerdings besteht kein Grund für eine tendenziell strengere Behandlung jenes Pfandgläubigers, der sein Pfand durch symbolische Übergabe erwirbt. Diesem steht ja insoweit regelmäßig keine Wahlmöglichkeit offen, kommt doch eine Verpfändung durch Zeichen nur dann in Frage, wenn nach objektiven Kriterien die Übergabe der Sache von Hand zu Hand unmöglich oder zumindest untunlich ist (vgl 3 Ob 45/94; 3 Ob 2442/96f; 5 Ob 168/08d immolex 2009/101 [ Malaun ] = JBl 2009, 437; Hinteregger in Schwimann/Kodek 4 § 452 ABGB Rz 1). Grundsätzlich ist daher eine möglichst weitgehende sachliche Gleichbehandlung beider Arten der Pfandrechtsbegründung anzustreben.
5.3. § 467 3. Fall ABGB sieht für einen bestimmten Fall, nämlich bei Zurückstellung des Pfandes ohne Vorbehalt, das Erlöschen einer wirksam erfolgten Bestellung eines Faustpfandes vor. Im Sinn der zuvor angesprochenen Gleichbehandlung muss auch für die Verpfändung durch Zeichen gelten, dass deren Wirksamkeit erlischt, wenn die Entfernung der Zeichen durch den Pfandgläubiger oder mit dessen Zustimmung erfolgt, wird darin doch regelmäßig auch der schlüssige Verzicht auf das Pfandrecht zu erkennen sein. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall aber weder behauptet noch erwiesen worden.
5.4. Erfolgt die Entfernung der Zeichen eigenmächtig durch den Pfandbesteller gegen den Willen des Pfandgläubigers oder zumindest ohne dessen Kenntnis, so wird die Wirksamkeit der Verpfändung während der Zeit fehlender Publizität (fehlender Pfandzeichen) gutgläubigen Dritten gegenüber nicht bestehen können, ist doch in solchen Fällen fehlender Publizität dem Schutz nicht gesicherter (potenzieller) Gläubiger der Vorrang einzuräumen. Auf diesem der Publizität und dem Gläubigerschutz verpflichteten Grundgedanken beruhen wohl jene uneingeschränkt zu befürwortenden Entscheidungen, die von einem „Erlöschen“ (einer fehlenden Wirksamkeit des Pfandrechts) zufolge fehlender Zeichen in Fällen ausgehen, in denen der Rechtserwerb dritter Gläubiger bzw die gerichtliche Pfändung gerade zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Publizität einer zuvor und zunächst wirksam erfolgten Verpfändung infolge fehlender Zeichen nicht gewährleistet war.
5.5. In den Fällen, in denen die Entfernung der Zeichen eigenmächtig durch den Pfandbesteller gegen den Willen des Pfandgläubigers oder zumindest ohne dessen Kenntnis erfolgte, darf allerdings dem Pfandbesteller nicht auch dessen aus dem Verpfändungsvertrag (Pfandbestellungsvertrag) ableitbarer (obligatorischer) Anspruch (s dazu Hofmann in Rummel 3 § 1368 Rz 5; 3 Ob 77/85; 8 Ob 555/86 ÖBA 1987, 117 [ P. Bydlinski ]) auf (hier:) (Wieder-)Herstellung des diesem Verpfändungsvertrag entsprechenden Zustands, nämlich auf eine der gebührenden Pfandbestellung entsprechenden Wiederherstellung der Publizität durch Wiederanbringung der Pfandzeichen abschließend verweigert werden. Kommt es also zur Wiederherstellung notwendiger Publizität durch neuerliche Anbringung der Pfandzeichen, dann kommt auch dem Pfandgläubiger wieder eine gesicherte Position gegenüber erst später auftretenden dritten Gläubigern oder im Fall einer nachfolgenden Insolvenz zu. Eine gesteigerte Gefahr der Täuschung Dritter über die Zugehörigkeit der Pfandsache zum unbelasteten Vermögen des Schuldners besteht dadurch nicht. Die betreffende Pfandsache bleibt nach Entfernung der Pfandzeichen dem (erfolgreichen) Zugriff eines dritten Pfandnehmers (Sicherungsnehmers) ausgesetzt, solange es dem bisherigen Pfandgläubiger nicht gelingt, die Publizität wiederherzustellen. Gelingt allerdings die Wiederherstellung der Publizität, dann ist die Einschränkung des Haftungsfonds des betreffenden Schuldners wieder evident und ein erst danach auftretender Gläubiger ist nicht schutzbedürftiger als jener, der sich vor der Entfernung der Pfandzeichen um eine Sicherheit bemühen will.
6. Im Ergebnis folgt:
6.1. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der mehrfachen Negativfeststellungen des Erstgerichts nicht erwiesen, dass die zeitweilige Entfernung/das Ablösen der Pfandzeichen über einen „längeren“ Zeitraum bestanden hat, diese Situation der Klägerin gegebenenfalls bekannt war und diese dagegen nichts unternommen hätte. Ob derartige Umstände für die Möglichkeit eines Wiederauflebens des Pfandrechts durch Wiederherstellung der Publizität von Bedeutung sein könnten, muss daher hier nicht beurteilt werden.
6.2. Fest steht demgegenüber, dass die Pfandzeichen zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf den Maschinen angebracht waren, womit nach dem vom Senat hier vertretenen Standpunkt (s insb Punkt 3.5.) jedenfalls vom aufrechten Absonderungsrecht der Klägerin auszugehen ist. Dass die jeweilige Wiederanbringung abgelöster Pfandzeichen (im Gegensatz zu ihrer bloßen Erneuerung am Tag vor Konkurseröffnung) innerhalb der letzten sechs Monate vor der Insolvenz erfolgt ist, steht zufolge der bereits wiedergegebenen Negativfeststellungen nicht fest. Schon aus diesem Grund muss der auf der gegenteiligen Annahme beruhende Einwand des Beklagten erfolglos bleiben (vgl RIS Justiz RS0064383). In Stattgebung der Revision ist somit dem der Höhe nach unstrittigen Klagebegehren stattzugeben.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 ZPO (für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO). Der Klägerin stehen volle Kosten auf Basis des erfolgreichen Zahlungsbegehrens zu. Eine gesonderte Urkundenvorlage (ON 6) war nicht erforderlich und daher nicht zu honorieren.
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