Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** GesmbH *****, vertreten durch Mag. Hermann Köck, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, gegen die beklagte Partei C***** T*****, vertreten durch Dr. Stefan Hoffmann, Dr. Thomas Herzog, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen 18.555,40 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. Dezember 2013, GZ 3 R 188/13g 53, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 13. September 2013, GZ 5 Cg 93/11t 47, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.193,71 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 198,95 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte beauftragte die Klägerin, bei seinem Wohnhaus Heizung, Sanitärinstallation und Wohnraumlüftung herzustellen. Bislang bezahlte der Beklagte 25.723,51 EUR an Werklohn.
Die von der Klägerin hergestellte Erdwärmeheizung entspricht nicht dem Stand der Technik, die Verlegung der Flachkollektoren auf unterschiedlichen Höhen wirkt sich negativ auf die Leistung der Anlage aus. Diese ist mit Sicherheit noch ausreichend, aber der Wirkungsgrad ist schlechter als angeboten, was mehr Stromverbrauch bedeutet. Die Mängel sind wirtschaftlich nicht zur Gänze zu beseitigen. Eine Verbesserung wäre aber möglich, die Kosten von 1.000 EUR erfordert. Der Beklagte kann die Anlage zwar betreiben, die Dokumentation ist aber nicht vollständig. Die nachträgliche Beschaffung der fehlenden Unterlagen erfordert einen Aufwand von 612 EUR.
Das Berufungsgericht wies die auf Zahlung des restlichen Werklohns von 18.555,40 EUR gerichtete Klage ab. Der Beklagte dürfe weiter auf Verbesserung bestehen, um vom Kläger weitestgehend die geschuldete Leistung zu erhalten. Um dies durchzusetzen, komme ihm angesichts eines Verbesserungsaufwands von 8,8 % des zurückgehaltenen restlichen Werklohns das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB zu. Der Gewährleistungsberechtigte dürfe auch nach aktueller Rechtslage bei teilweiser Unbehebbarkeit eine teilweise Verbesserung verlangen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle, ob der Gewährleistungsberechtigte nach geltender Rechtslage bei teilweiser Unbehebbarkeit eine teilweise Verbesserung verlangen dürfe.
Die Revision der Klägerin, mit der sie ihre (restliche) Werklohnforderung weiter verfolgt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
Selbst wenn das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hatte, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS Justiz RS0102059; vgl auch RS0108652).
Zu der vom Berufungsgericht als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO bezeichneten Rechtsfrage nimmt die Klägerin nicht Stellung. Ihre Revisionsausführungen befassen sich mit der Beurteilung bestimmter Eigenschaften des Werks als Mangel und behaupten die Unverhältnismäßigkeit der vom Beklagten geforderten Verbesserung, weshalb er den restlichen Werklohn nicht zurückbehalten dürfe.
Die Leistung ist dann mangelhaft iSd § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, dh hinter dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RIS Justiz RS0018547). Beim Werkvertrag hat der Unternehmer das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Welche Eigenschaften das Werk aufzuweisen hat, ergibt sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung, hilfsweise aus der Natur und dem (erkennbaren) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung, sodass das Werk so auszuführen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RIS Justiz RS0021694, RS0021716). Das vom Unternehmer Geschuldete ist daher mittels Vertragsauslegung zu ermitteln (RIS Justiz RS0109226). Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks nach der Verkehrsauffassung, sind die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten (3 Ob 191/13d mwN).
Die Bestimmung des nach dem Vertrag Geschuldeten sowie die Beurteilung, ob das tatsächlich ausgeführte Werk dem vertraglich Vereinbarten entspricht, hat daher nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu erfolgen. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO wird daher regelmäßig nicht aufgeworfen, wenn wie in diesem Fall dem Berufungsgericht keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung anzulasten ist. Nach den getroffenen Feststellungen entspricht die von der Klägerin hergestellte Anlage nicht dem Stand der Technik und weist einen (gegenüber dem vertraglich Vereinbarten) erhöhten Stromverbrauch auf, mag auch der Umfang dieses Mehrverbrauchs nicht im Detail feststellbar sein. Die Beurteilung des ausgeführten Werks als mangelhaft ist daher jedenfalls vertretbar.
Unbehebbar ist ein Sachmangel nicht nur, wenn er technisch nicht behebbar ist, sondern auch dann, wenn seine Behebbarkeit zwar technisch möglich ist, dies jedoch nur mit unverhältnismäßigem Aufwand bewerkstelligt werden könnte (RIS
Zwar steht im vorliegenden Fall nicht fest, in welchem Ausmaß eine Verbesserung möglich ist, dass eine Verbesserung erreicht werden kann, wurde aber festgestellt. In Anbetracht des relativ geringen Verbesserungsaufwands (1.612 EUR, was 8,8 % des zurückbehaltenen Werklohns von 18.555,40 EUR entspricht) ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Verbesserungsaufwand nicht unverhältnismäßig ist, die Zurückbehaltung des Werklohns aber entgegen dem Schikaneeinwand der Klägerin rechtfertigt, gleichfalls vertretbar. Der Oberste Gerichtshof hat bereits das Zurückbehalten des gesamten offenen Werklohns bei einem Verbesserungsaufwand in Höhe von etwas mehr als 5 % gebilligt (4 Ob 501/93).
Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Revision hinwies, hat ihm die Klägerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten gemäß §§ 41 und 50 ZPO zu ersetzen.
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