Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) R***** GmbH, 2) R***** GmbH, 3) R***** GmbH, 4) R***** GmbH, alle *****, alle vertreten durch Beurle Oberndorfer Mitterlehner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei A***** AG, *****, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1) 64.812,36 EUR sA, 2) 171.174,13 EUR sA, 3) 245.358,07 EUR sA, 4) 72.239,00 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Juni 2013, GZ 1 R 6/13d 35, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7. September 2012, GZ 35 Cg 246/09d 23, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerinnen sind Elektrizitätsunternehmen und betreiben Windkraftanlagen. Die Beklagte betreibt ein Übertragungsnetz und ist Regelzonenführer iSd § 7 Abs 1 Z 35 ElWOG 1998 (nunmehr § 7 Abs 1 Z 60 ElWOG 2010). Der Netzbereich, in dem die Klägerinnen ihren Strom einspeisen, ist der von der Beklagten gebildeten Regelzone zugeordnet.
Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestehen keine vertraglichen Vereinbarungen über den Netzzugang. Die Klägerinnen speisen ihren Strom nicht in das von der Beklagten betriebene Übertragungsnetz, sondern in ein Verteilernetz ein.
Als Regelzonenführer ist die Beklagte zur Bereitstellung der Systemdienstleistung entsprechend den technischen Regeln verpflichtet. § 25 Abs 14 ElWOG 1998 sah vor, dass dem Regelzonenführer für die Bereitstellung dieser Systemdienstleistung gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zusteht. Auf Grundlage der Ermächtigung des § 25 Abs 4 ElWOG 1998 bestimmte die Energie Control Kommission (E CK) die Systemnutzungsentgelte im Elektrizitätsbereich durch Verordnungen (SNT VO). So setzte sie für die Jahre 2009 bis 2011 das Systemdienstleistungsentgelt in §§ 8, 21 lit a der SNT VO 2006 in der Fassung der Novelle 2009 (im Folgenden als „SNT VO 2009“ bezeichnet), der SNT VO 2010 und der SNT VO 2010 in der Fassung der Novelle 2011 (im Folgenden als „SNT VO 2011“ bezeichnet) fest. Die Beklagte schrieb den Klägerinnen die sich daraus errechnenden Systemdienstleistungsentgelte vor. Die Klägerinnen zahlten daraufhin - unter ausdrücklichem Vorbehalt der Rückforderung wegen Gesetzes bzw Verfassungswidrigkeit der Verordnungen - in diesem Zeitraum 164.812,36 EUR (Erstklägerin), 171.125,45 EUR (Zweitklägerin), 245.358,07 EUR (Drittklägerin) und 72.239,99 EUR (Viertklägerin).
Vor Einbringung der Klage bzw vor entsprechenden Änderungen der Klagebegehren leiteten die Klägerinnen Streitbeilegungsverfahren bei der E CK gemäß § 21 Abs 2 ElWOG 1998 ein. Die Kommission wies diese Anträge zurück. Mangels Einspeisung der von den Klägerinnen erzeugten elektrischen Energie in das Netz der Beklagten liege keine Streitigkeit zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen vor.
Der Verfassungsgerichtshof hat ua aus Anlass eines vom Erstgericht beantragten Verfahrens zur Prüfung der SNT VO mit Erkenntnis vom 21. 6. 2011, G 3 5/11, festgestellt, dass § 25 Abs 1 Z 1 („Netznutzungsentgelt“) und Z 3 („Netzverlustentgelt“), § 25 Abs 4 und § 25 Abs 12 ElWOG 1998 idF BGBl I 121/2000 wegen Widerspruchs gegen das Determinierungsgebot des Art 18 B VG verfassungswidrig waren. Aufgrund zahlreicher von Erstgerichten gestellter Verordnungsprüfungsanträge hob der Verfassungsgerichtshof in weiterer Folge mit Erkenntnis vom 27. 9. 2011, V 59/09 ua, die SNT VO 2009, die SNT VO 2010 sowie die SNT VO 2011 infolge des Wegfalls der Bestimmung des § 25 Abs 4 ElWOG 1998 zur Gänze als gesetzwidrig auf. Der Verfassungsgerichtshof ordnete an, dass die Aufhebung der SNT VO 2011 erst mit Ablauf des 31. 3. 2012 in Kraft tritt. Mit Wirkung zum 1. 1. 2012 wurde diese Verordnung von der E CK auf Grundlage der Bestimmungen des ElWOG 2010 durch die Systemnutzungsentgelte Verordnung 2012 (SNE VO 2012) ersetzt.
Mit ihrer Klage begehren die Klägerinnen die Rückzahlung der von ihnen unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen auf das von der Beklagten vorgeschriebene Systemdienstleistungsentgelt für Jänner 2009 bis Dezember 2011 samt 8 % Zinsen ab dem jeweiligen Zahlungstag. Sie regten ein Verordnungsprüfungsverfahren an und stützten sich dabei auf verschiedene Abweichungen der Bemessung in den oben genannten Verordnungen vom Gesetz (etwa Orientierung am Marktpreis für den Strom). Nach der Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Teilen des Gesetzes und der Aufhebung der Verordnungen machten sie geltend, dass die Anlassfallwirkung der Aufhebung auch im vorliegenden Verfahren zur Anwendung komme. Damit sei die Rechtsgrundlage für die Vorschreibungen der Beklagten weggefallen. Die SNT VO seien eine abschließende tarifliche Regelung für Systemnutzungsentgelte gewesen. Daher könne die Beklagte ihren behaupteten Entgeltanspruch auch nicht auf andere Rechtsgrundlagen stützen. § 25 Abs 14 ElWOG biete keine Grundlage für ein Systemdienstleistungsentgelt, sondern nur für die von der E CK zu erlassenden Verordnungen und sei auch nicht hinreichend bestimmt. Den Klägerinnen seien durch die Leistungen der Beklagten auch keine vermögenswerten Vorteile entstanden. Der Gesetzgeber habe die Aufhebung der SNT VO ohnehin durch § 50 ElWOG 2010 mit der Einführung eines Regulierungskontos kompensiert, in dessen Rahmen die durch dieses Verfahren entstehenden Mindererlöse der Beklagten abzugelten seien. Unionsrechtliche Reglungen könnten einen Anspruch der Beklagten nicht begründen.
Die Beklagte brachte soweit im Rekursverfahren noch von Belang im Wesentlichen vor, dass die Anlassfallwirkung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 9. 2011 die Klagsbeträge teilweise gar nicht umfasse. Die Aufhebung der SNT VO habe auch nichts an den gesetzlichen Grundlagen der Leistungserbringung der Beklagten und ihrem gesetzlichen Anspruch auf Abgeltung ihrer damit verbundenen Aufwendungen geändert. Insbesondere sei § 25 Abs 14 ElWOG 1998 von der Aufhebung unberührt geblieben. Der Verfassungsgerichtshof habe ausdrücklich festgehalten, dass der Aufhebungsgrund - die fehlende gesetzliche Bestimmung der Zahlungspflichtigen - beim Systemdienstleistungsentgelt nicht vorliege. Der Anspruch auf Aufwandersatz werde im Übrigen auf alle erdenklichen Rechtsgründe gestützt, wie etwa auf ungerechtfertigte Bereicherung, bewusste Inanspruchnahme der Leistungen durch die Klägerinnen sowie auf die Grundsätze der „Vorsorge “ bzw „Reservehaltungskosten“. Ohne die Tätigkeiten der Beklagten könnten die Klägerinnen keinen Strom an ihre Abnehmer liefern. Sie hätten die Leistungen der Beklagten bewusst in Anspruch genommen. In dem von den Klägerinnen bezogenen Einspeisetarif nach dem Ökostromgesetz sei das an die Beklagte zu entrichtende Systemdienstleistungsentgelt berücksichtigt. Die Beklagte sei zur Erbringung dieser Leistungen gesetzlich verpflichtet, sodass eine abgeltungslose Erbringung einen nicht gerechtfertigten Eingriff in ihr Eigentumsrecht darstelle. Die Abgeltung der Aufwendungen der Beklagten sei nach den Richtlinien RL 2003/54/EG bzw 2009/72/EG auch europarechtlich geboten. Eine Bevorzugung der Klägerinnen gegenüber anderen Netzteilnehmern würde dem Diskriminierungsverbot widersprechen. Hilfsweise wendete die Beklagte ihre Aufwendungen compensando als Gegenforderung gegen einen allenfalls zu Recht bestehenden Anspruch der Klägerinnen ein.
Das Erstgericht gab den Klagebegehren in der Hauptsache hinsichtlich der Erst , Dritt und Viertklägerinnen zur Gänze und hinsichtlich der Zweitklägerin im Ausmaß von 171.125,45 EUR sowie hinsichtlich der Zinsenbegehren für den Zeitraum ab 24. 12. 2011 statt. Das Mehrbegehren der Zweitklägerin von 1.068,48 EUR sA sowie das Zinsenmehrbegehren wies es - mittlerweile rechtskräftig - ab. Aufgrund der Anlassfallwirkung der Aufhebung des § 25 Abs 1 Z 1 und 3, Abs 4 und Abs 12 ElWOG 1998 sowie der SNT VO 2009, 2010 und 2011 seien diese Bestimmungen im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Der Gesetzgeber habe die Entgeltbestandteile in § 25 ElWOG abschließend regeln wollen. § 25 Abs 14 ElWOG 1998 könne nicht herangezogen werden. Die Leistungsbegehren seien daher in analoger Anwendung des § 877 ABGB wegen Wegfalls der rechtlichen Grundlage für die Zahlung der Entgelte berechtigt.
Das Berufungsgericht bestätigte den klageabweisenden Teil des Ersturteils als Teilurteil, hob über Berufung der Beklagten den stattgebenden Teil des Ersturteils auf und verwies die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Die Anlassfallwirkung der Aufhebung der SNT VO 2009, 2010 und 2011 erfasse den gesamten strittigen Zeitraum. Nach § 25 Abs 14 ElWOG 1998 stehe aber dem Regelzonenführer für die Bereitstellung der Systemdienstleistung gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zu. Die Anlassfallwirkung verbiete es nicht, den Anspruch der auf dieser Grundlage der Tarife vereinnahmten Systemnutzungsentgelte bei Wegfall der Tarifregelung auf andere Rechtsgrundlagen zu stützen. Dieser Grundsatz sei auch auf die gesetzliche Anspruchsgrundlage des § 25 Abs 14 ElWOG anwendbar, der trotz des Fehlens eines Vertragsverhältnisses vorsehe, dass die Erzeuger dem Regelzonenführer die mit der Erbringung der Systemdienstleistung verbundenen Aufwendungen abzugelten haben. Es sei nicht ersichtlich, warum der Wegfall der behördlichen Preisfestsetzung durch die SNT VO dazu führen solle, dass sich die Beklagte für die Begründung ihres Entgeltanspruchs nicht auf diese von der Aufhebung unberührt gebliebene Bestimmung berufen dürfe, die einen zivilrechtlichen Anspruch auf Aufwandsersatz begründe. Damit werde auch nicht die Absicht des Verfassungsgerichtshofserkenntnisses untergraben. Der Verfassungsgerichtshof habe die SNT VO aufgehoben, weil durch die vorangegangene Aufhebung des § 25 Abs 4 ElWOG 1998 die gesetzliche Grundlage für diese Verordnungen fehle, nicht aber wegen Bedenken gegen die Entgeltlichkeit der Systemnutzung. Der Verfassungsgerichtshof habe nur die nicht ausreichende gesetzliche Determinierung des Adressatenkreises anderer Systemnutzungsentgelte (§ 25 Abs 1 Z 1 „Netznutzungsentgelt“ und Z 3 „Netzverlustentgelt“) bemängelt. Die Regelungen der SNT VO betreffend das Systemdienstleistungsentgelt hätten trotz der gesetzlichen Determinierung der Adressaten der Zahlungsverpflichtung durch § 25 Abs 14 ElWOG nur nicht „isoliert“ aufrecht erhalten werden können. Dies spreche aber nicht gegen die Anwendung des § 25 Abs 14 ElWOG durch die Zivilgerichte. Es komme nicht darauf an, ob diese Bestimmung als Grundlage einer Verordnungsermächtigung zur allgemein verbindlichen Festsetzung eines komplexen Entgeltsystems durch die Verwaltungsbehörde ausreichend determiniert sei. Eine Nichtanwendung von § 25 Abs 14 ElWOG wäre verfassungsrechtlich bedenklich und würde dem Regelzonenführer eine Verpflichtung zur Leistungserbringung ohne Anspruch auf Aufwandersatz auferlegen. Im Übrigen wäre auch ein bereicherungsrechtlicher Ersatz des für die Klägerinnen getätigten nützlichen Aufwands möglich. Die Anwendung des von der Regulierungsbehörde zu führenden „Regulierungskontos“ nach § 50 Abs 1 ElWOG 2010 sei vom Ausgang der bei Gericht anhängigen Verfahren über die Rückforderung von Systemnutzungsentgelten abhängig und nicht umgekehrt.
Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht als zulässig, weil zur zu entscheidenden Rechtsfrage Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Gegen das „Teilurteil“ des Berufungsgerichts laut „Spruchpunkt II 2“ (gemeint: gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss) richtet sich der Rekurs der Klägerinnen mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.
Der Rekurs ist zulässig, weil zur Beurteilung, ob § 25 Abs 14 ElWOG 1998 trotz Aufhebung der SNT VO 2009, 2010 und 2011 einen gesetzlichen Anspruch auf Abgeltung des Aufwands für die vom Regelzonenführer erbrachten Dienstleistungen darstellt, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt und die Rechtsprechung der Berufungsgerichte teilweise divergiert.
Der Rekurs ist aber nicht berechtigt.
I. Zur anzuwendenden Rechtslage
I.1. Die Aufgabe der Beklagten als Regelzonenführer wurde in § 22 ElWOG 1998 festgelegt:
Einteilung der Regelzonen
§ 22. (Grundsatzbestimmung)
(1) …
(2) Die Ausführungsgesetze haben dem Regelzonenführer folgende Pflichten aufzuerlegen:
1. die Bereitstellung der Systemdienstleistung (Frequenz /Leistungsregelung) entsprechend den technischen Regeln, wie etwa der UCTE, wobei diese Systemdienstleistung von einem dritten Unternehmen erbracht werden kann; ...“
Die dafür zu leistenden Systemnutzungsentgelte wurden im Rahmen des ElWOG 1998 in dessen § 25 geregelt. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (G 3 5/11 11) über § 25 Abs 1 Z 1 und Z 3, Abs 4 und Abs 12 ElWOG 1998 am 21. 6. 2011 war das ElWOG 1998 insoweit bereits mit 3. 3. 2011 außer Kraft und das ElWOG 2010 in Kraft getreten (§ 109 ElWOG 2010).
I.2. Zur Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche auf Rückersatz der geleisteten Systemdienstleistungsentgelte sind drei verschiedene Rechtslagen auseinanderzuhalten:
1. das ElWOG 1998 mit den vom Verfassungs- gerichtshof als verfassungswidrig erkannten Teilen,
2. das ElWOG 1998 ohne diese Teile und
3. das ElWOG 2010.
Gegenstand dieser Entscheidung sind die Systemdienstleistungsentgelte für die Jahre 2009 bis 2011.
Nach den Übergangsbestimmungen des § 110 Abs 1 ElWOG 2010 treten dessen Bestimmungen über unmittelbar anwendbares Bundesrecht und damit auch über die Festlegung der Systemnutzungstarife (vgl auch § 1 ElWOG 2010 sowie etwa § 25 ElWOG 1998) mit 3. 3. 2011 in Kraft und die Bestimmungen des ElWOG 1998 außer Kraft. Allerdings sieht § 111 Abs 1 des ElWOG 2010 darüber hinaus auch vor, dass die vor Inkrafttreten des ElWOG 2010 erlassenen Verordnungen nach dem ElWOG 1998 bis zur Neuregelung des Sachgebietes durch eine Verordnung nach dem ElWOG 2010 weiter in Geltung bleiben. Eine Verordnung für das Jahr 2011 wurde nach dem ElWOG 2010 nicht erlassen und jene nach dem ElWOG 1998 für das Jahr 2011 ist nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs V 59/09 14 vom 27. 9. 2011 erst mit Ablauf des 31. 3. 2012 außer Kraft getreten. Hinzu kommt, dass die Festlegung der Tarife regelmäßig jeweils bezogen auf den Zeitraum eines Jahres erfolgt (vgl etwa auch § 59 Abs 3 ElWOG 2010). Insgesamt hat die Beurteilung der Ansprüche auf Abgeltung der Systemdienstleistungen also grundsätzlich noch im Rahmen des ElWOG 1998 und der dazu erlassenen Verordnungen zu erfolgen (vgl dazu auch RIS
I.3. Aus den Regelungen des § 50 ElWOG 2010 über das „Regulierungskonto“ lässt sich nichts Abweichendes ableiten. Danach sind Differenzbeträge zwischen den tatsächlich erzielten und den der Verordnung zu Grunde liegenden Erlösen bei der Feststellung der Kostenbasis für die nächsten Entgeltperioden zu berücksichtigen. Differenzbeträge sind im Rahmen des Jahresabschlusses unter Berücksichtigung geltender Rechnungslegungsvorschriften zu aktivieren bzw passivieren. Für den Fall, dass eine Systemnutzungsentgelte-Verordnung vom Verfassungs-gerichtshof aufgehoben wird oder der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass eine Verordnung gesetzwidrig war, und sich daraus Minder- oder Mehrerlöse ergeben, sind diese bei der Feststellung der Kostenbasis über einen angemessenen Zeitraum zu berücksichtigen (§ 50 Abs 5 ElWOG 2010). Dies bezieht sich aber nur auf künftige Perioden und auch nicht darauf, dass die gesetzliche Verordnungsermächtigung selbst aufgehoben wird und damit das auf der Festlegung der Systemnutzungsentgelte durch Verordnung beruhende System nicht zum Tragen kommen kann (vgl auch 5 Ob 150/12p).
II. § 25 ElWOG 1998 lautete wie folgt (wobei die vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Teile fett hervorgehoben werden):
„Bestimmung der Systemnutzungstarife
§ 25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht)
(1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem
1. Netznutzungsentgelt ;
2. Netzbereitstellungsentgelt;
3. Netzverlustentgelt ;
4. Systemdienstleistungsentgelt;
5. Entgelt für Messleistungen;
6. Netzzutrittsentgelt sowie
7. gegebenenfalls dem Entgelt für internationale
Transaktionen.
Die in Z 1 bis 4 sowie Z 7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z 6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs. 5 Z 6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist. Das unter Z 5 angeführte Entgelt ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid Höchstpreise bestimmt werden können.
(2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.
(3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.
(4) Die Elektrizitäts-Control Kommission hat jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.
[...]
(11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.
(12) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf einen Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass Erlöse aus den leistungsbezogenen Netznutzungspreisen je Netzebene die Erlöse aus den arbeitsbezogenen Netznutzungspreisen nicht übersteigen. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten einviertelstündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweise nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes vorzugehen ist.
[…]
(14) Für die Bereitstellung der Systemdienstleistung (§ 22 Abs. 2 Z 1) steht dem Regelzonenführer gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zu.“
Nach § 25 Abs 4 ElWOG 1998 bestimmte also die E CK mit den jährlich angepassten SNT Verordnungen die Systemnutzungstarife, darunter auch jenen für die Bereitstellung der Systemdienstleistungen.
III. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis G 3 5/11-11 die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 25 Abs 1 Z 1 und Z 3, § 25 Abs 4 und § 25 Abs 12 ElWOG (G 3 5/11 11) im Wesentlichen darauf gestützt, dass § 25 ElWOG für die Tarifbestandteile Netzverlustentgelt und Netznutzungsentgelt keine Zuordnung der Verpflichtung zur Bezahlung dieser Entgelte zu bestimmten Benutzern der Elektrizitätsnetze festlege. Dies verstoße gegen Art 18 B VG, weil es die Existenz gänzlich verschiedener Regelungsmodelle mit verschiedenen Zielsetzungen ermögliche. Die gänzliche Aufhebung der SNT VO (also auch hinsichtlich der für die Systemdienstleistung festgelegten Entgelte) ua für die hier maßgeblichen Jahre 2009 bis 2011 stützte der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis V 59/09 auf die Anlassfallwirkung der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der oben genannten Bestimmung des ElWOG über die Festlegung von Systemnutzungstarifen. Ohne die „Generalklausel“ des § 25 Abs 4 ElWOG bleibe die gesetzliche Regelung der Adressaten einer Systemnutzungstarifverordnung völlig lückenhaft und damit jede dieser Verordnungen ohne gesetzliche Grundlage.
IV. Ausgehend von diesen Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Wegfall öffentlich rechtlicher (Preis )Regelungen in den SNT VO grundsätzlich kein Hindernis dafür ist, über den öffentlich rechtlich ungeregelten Sachverhalt eine privatrechtliche Vereinbarung innerhalb der Grenzen des rechtlich Erlaubten abzuschließen (RIS Justiz RS0128455; 4 Ob 126/12a, 5 Ob 150/12p, 1 Ob 149/12m, 8 Ob 29/13z). Wird bei einem behördlichen Preisregelungssystem die preisfestsetzende Norm nachträglich unanwendbar, so fällt die Kompetenz zur Preisregelung wiederum den Vertragsparteien zu (RIS Justiz RS0128455 [T5]). Dem steht auch nicht die Absicht des Normgebers entgegen, einen bestimmten Preisregelungssachverhalt (hier Systemnutzungsentgelte nach § 25 ElWOG 1998 und der darauf gegründeten SNT VO) abschließend regeln zu wollen (zuletzt etwa 8 Ob 29/13t).
V. Hier besteht allerdings keine vertragliche Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen. Stattdessen greift hier aber die Bestimmung des § 25 Abs 14 ElWOG 1998 ein, die eindeutig den Zweck verfolgt, die Einspeiser zur Tragung des Systemdienstleistungsaufwandes der von ihnen genützten Netze zu verpflichten. Soweit die Klägerinnen dem entgegen halten, dass die Heranziehung von § 25 Abs 14 ElWOG 1998 als Anspruchsgrundlage der Systematik des Gesetzes widerspreche, ist darauf zu verweisen, dass mit dem Wegfall des Abs 4 des § 25 ElWOG 1998 auch die Bezugnahme auf die Erlassung der Tarife weggefallen ist. Es verbleibt nur der zweite Satz des § 25 Abs 1 ElWOG 1998, wonach ua die Entgelte für die Systemdienstleistungen (§ 25 Abs 1 Z 4 ElWOG 1998) unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln sind, der von der E CK durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. § 25 Abs 14 ElWOG, der anordnet, dass dem Regelzonenführer gegenüber Erzeugern für die Bereitstellung der Systemdienstleistung ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zusteht, wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht aufgehoben. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ist damit davon auszugehen, dass diese Bestimmung und die darin normierte Verpflichtung mit den aufgehobenen Bestimmungen in keinem untrennbaren Zusammenhang steht (zuletzt etwa G 123/2012 unter Verweis auf VfSlg 16.756/2002, 16.869/2003 bzw zuletzt etwa 17.594/2005). Für die hier maßgeblichen Zeiträume war die Erlassung eines Tarifs durch Verordnung nach den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs nicht möglich. Daher ging die Regelung des zweiten Satzes des § 25 Abs 1 ElWOG 1998 ins Leere und kann nur für andere Zeiträume Relevanz erlangen. Der Oberste Gerichtshof teilt daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass für den hier maßgebenden Zeitraum § 25 Abs 14 ElWOG 1998 Grundlage für den Anspruch der Beklagten auf Ersatz der mit der Systemdienstleistung verbundenen Aufwendungen bildet.
VI. Diese Rechtsansicht des Berufungsgerichts steht auch nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die die Ansprüche auf Netznutzungsentgelt und Netzverlustentgelt nicht auf § 25 ElWOG 1998 sondern auf eine vertragliche Grundlage gestützt hat (RIS Justiz RS0128445). Dies ergibt sich schon daraus, dass es im ElWOG 1998 hinsichtlich des Netznutzungsentgelts und des Netzverlustentgelts jedenfalls für die Zeit nach dem genannten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs an einer dem § 25 Abs 14 ElWOG vergleichbaren Regelung fehlte und im Übrigen jene im aufgehobenen § 25 Abs 4 ElWOG nicht ausreichend bestimmt war.
VII. Dass die Heranziehung des § 25 Abs 14 ElWOG 1998 als Grundlage für die Ansprüche der Beklagten auch ohne Vorliegen von SNT VO nicht an der Verwaltungsstrafnorm des § 62 ElWOG 1998 scheitert, hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (so etwa 5 Ob 150/12p oder 4 Ob 2/13t). Nach § 62 ElWOG 1998 beging im Übrigen nur derjenige eine Verwaltungsübertretung, der für eine Netzdienstleistung einen höheren Preis als den von der Behörde bestimmten Höchst- oder Festpreis oder einen niedrigeren Preis als den von der Behörde bestimmten Mindest- oder Festpreis forderte, nicht aber derjenige, der den Ersatz seiner Aufwendungen fordert, der durch keine Regelung erfasst ist.
VIII. Die von den Klägerinnen angestellten verfassungsrechtlichen Überlegungen werden vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt.
VIII.1. Die Anordnung des § 25 Abs 14 ElWOG 1998, wonach die Einspeiser die mit der Systemdienstleistung „verbundenen Aufwendungen“ zu tragen haben, ist für die Bestimmungen eines Anspruchs im Rahmen eines Gerichtsverfahrens ausreichend bestimmt. Sie entspricht vergleichbaren privatrechtlichen Anordnungen, in denen hier sogar durch das Gesetz verpflichtet ein Unternehmer im Interesse eines anderen Unternehmers Leistungen erbringt (vgl auch § 1036 ff ABGB zur Geschäftsführung ohne Auftrag). Der Verfassungsgerichtshof hat zu G 3 5/11 11 den Verstoß gegen Art 18 Abs 1 B VG nur mit der mangelnden Festlegung des Adressaten der Zahlungsverpflichtungen begründet, aber ausdrücklich festgehalten, dass dies auf § 25 Abs 14 ElWOG 1998 nicht zutrifft. Allfällige Schwierigkeiten beim Nachweis der mit der Systemdienstleistung „verbundenen Aufwendungen“ gehen ohnedies zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten (vgl auch 4 Ob 2/13t; im Übrigen allgemein zu Art 18 Abs 1 B VG und dessen aufgrund der Privatautonomie differenzierter Wirkungsweise im Privatrecht etwa Rill in Rill/Schäffer Bundesverfassungsrecht Art 18, 20; Berka , Verfassungsrecht 5 , 159).
VIII.2. Gegen die Heranziehung der „Einspeiser“ in das Verteilernetz bestehen auch keine Bedenken unter dem Aspekt der sachlichen Rechtfertigung, wird doch die von der Beklagten erbrachte Systemdienstleistung zum Absatz der von den Klägerinnen erzeugten Energie benötigt (vgl auch VfGH 12. 12. 2013, V 48/13).
VIII.3. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerinnen besteht für den hier maßgeblichen Zeitraum auch keine doppelte Behördenzuständigkeit zur Festlegung von Systemnutzungstarifen für die Systemdienstleistung durch die E CK einerseits und durch die Bestimmung der „verbundenen Aufwendungen“ durch die Gerichte andererseits. Der Verfassungsgerichtshof hat für diesen Zeitraum im Ergebnis eine neuerliche Festlegung durch die E CK auf Grundlage des ElWOG 1998 ausgeschlossen und der Gesetzgeber hat dies nicht geändert (vgl zum Übergangsrecht oben).
VIII.4. Soweit die Klägerinnen geltend machen, dass die Anwendung von § 25 Abs 14 ElWOG 1998 zu einer unzulässigen Einschränkung der Anlassfallwirkung führe, ist darauf zu verweisen, dass der Verfassungsgerichtshof ja offensichtlich davon ausgegangen ist, dass insoweit kein untrennbarer Zusammenhang besteht (dazu bereits näher oben). Die Klägerinnen haben durch die Aufhebung der SNT VO ja auch erreicht, dass deren Ansätze der Bemessung der für die Systemdienstleistungen zu erbringenden Zahlungen nicht mehr zugrunde zu legen sind, sondern die Beklagte nur noch die von ihr konkret iSd § 25 Abs 14 ElWOG 1998 dafür erbrachten und nachgewiesenen Aufwendungen geltend machen kann. Damit fallen auch viele der von den Klägerinnen gegen die SNT VO inhaltlich in ihrer Klage geltend gemachten Bedenken weg. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Klägerinnen, dass damit keine Möglichkeit der Bekämpfung behördlich festgesetzter Tarife vor den Gerichten bestünde und dies unter dem Aspekt der Art 6 und 13 EMRK sowie des Art 47 der GRC bedenklich wäre. Schließlich werden doch nach der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs bestehenden Rechtslage gar keine behördlichen Tarife mehr herangezogen, sondern hat die Beklagte vor den Gerichten ihre tatsächlichen Aufwendungen zu behaupten und zu beweisen. Auch nach Art 47 Abs 1 GRC muss nur ein effektiver Zugang zu den Gerichten und eine effiziente Durchsetzung der Ansprüche durch geeignete Rechtsbehelfe ermöglicht werden; es besteht aber keine Erfolgsgarantie ( Eser in Meyer , Charta der Grundrechte der Europäischen Union 3 Art 47 Rz 3 und 19).
IX. Wollte man die selbständige Anwendbarkeit von § 25 Abs 14 ElWOG 1998 verneinen, so wäre als alternative Anspruchsgrundlage die analoge Anwendung des § 354 UGB zu prüfen. Nach dieser Bestimmung gilt dann, wenn bei einem Geschäft kein Entgelt bestimmt und auch keine Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, ein angemessenes Entgelt als bedungen. Diese Bestimmung setzt zwar das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts voraus (vgl etwa Schauer in Bydlinski/Dehn/Krejci/Schauer , UGB § 354 Rz 1), jedoch wird ihre analoge Anwendung auch auf andere Fälle bewusster Inanspruchnahme von Leistungen befürwortet ( Dullinger in Jabornegg/Artmann UGB 2 § 354 Rz 5; Ratka in Torggler UGB § 354 Rz 8).
X. Die von den Klägerinnen gegen die Zulässigkeit der privatrechtlichen Entgeltbestimmung ins Treffen geführten europarechtlichen Überlegungen überzeugen ebenfalls nicht. Die mittlerweile aufgehobene Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt diente dazu, Dritten den freien Zugang zu den Übertragungs und Verteilernetzen zu ermöglichen. Art 20 Abs 1 der Richtlinie 2003/54/EG regelte, dass der Zugang „Dritter“ zu den Übertragungs und Verteilernetzen auf Grundlage veröffentlichter Tarife möglich sein muss. Der Europäische Gerichtshof erstreckte dies in seiner Entscheidung C 239/07, Sabatauskas (Rn 44), auch auf Einspeiser. Ob dieser Vorgabe mit einer Bestimmung nach dem „verbundenen Aufwand“ iSd § 25 Abs 14 ElWOG entsprochen wäre, ist zweifelhaft. Diese Art der Festlegung ergibt sich hier aber nur in einer Übergangsphase aus dem Ergebnis der Einräumung eines Rechtsschutzes gegen die Festlegung der Tarife (vgl im Übrigen auch Art 47 GRC). Die Einräumung eines effektiven Rechtsschutzes aller Betroffenen (Netzbetreiber und „Einspeiser“) wird regelmäßig dazu führen, dass vor der abschließenden Überprüfung der Tarife durch die zuständigen Gerichte eine absolut sichere Orientierung an den Tarifen nicht möglich ist.
Letztlich können aber weitere Überlegungen dazu dahingestellt bleiben, weil der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Vorentscheidung 8 Ob 29/13t klargestellt hat, dass sich die Klägerinnen im horizontalen Verhältnis zur Beklagten nicht zu deren Lasten auf Richtlinienvorgaben stützen können (allgemein RIS Justiz RS0111214). Zwar sind die Bestimmungen des nationalen Rechts möglichst dahin auszulegen, dass sie den Richtlinienvorgaben entsprechen (RIS Justiz RS0111214). Diese richtlinienkonforme Interpretation darf aber nicht dazu führen, dass der normative Gehalt der nationalen Regelungen grundlegend geändert wird (RIS Justiz RS0114158). Dies wäre aber der Fall, wenn man hier entgegen der klaren Anordnung des Gesetzes überhaupt keinen Anspruch auf Ersatz der „verbundenen Aufwendungen“ zuerkennen würde.
Soweit sich die Klägerinnen erstmals darauf stützen, dass die Beklagte als juristische Person zu qualifizieren ist, deren Handeln dem Staat zugerechnet wird, sodass eine unmittelbare Wirkung einer nicht fristgerecht umgesetzten Richtlinie in Betracht komme (RIS Justiz RS0125820 uva), handelt es sich um eine Neuerung. Außerdem wäre es für eine solche unmittelbare Wirkung erforderlich, dass die umzusetzende Richtlinie einen für die individuelle Anwendung ausreichend bestimmten Anspruch festlegt und den Mitgliedstaaten keinen besonderen Ermessensspielraum gewährt (RIS Justiz RS0111917). Auch davon kann aber hier nicht ausgegangen werden, führen die Klägerinnen doch gar nicht näher aus, inwieweit die Richtlinie konkrete Vorgaben für den Fall enthielte, dass sich die einem Verfahren vor der Regulierungsbehörde für die Bestimmung der Tarife zugrunde gelegten Regelungen als nicht ausreichend erweisen.
Die nicht näher präzisierte Anregung der Klägerin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war daher nicht aufzugreifen (vgl auch RIS Justiz RS0082949).
XI. Im fortgesetzten Verfahren wird die Höhe der mit den Systemdienstleistungen verbundenen Aufwendungen zu ermitteln und den von den Klägerinnen unter diesem Titel gezahlten Beträgen gegenüberzustellen sein.
XII. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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