Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshof Dr. E. Solé als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Wels zu FN ***** eingetragenen S***** Gesellschaft mbH, mit dem Sitz in L*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschaft, vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in Lambach, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 22. Jänner 2014, GZ 6 R 15/14i, 6 R 17/14h 8, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 15 Abs 1 FBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Der Geschäftsführer H***** K***** erklärte mit Schreiben vom 15. 10. 2013 seinen Rücktritt als Geschäftsführer mit Wirkung zum 31. 10. 2013. Darauf wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 5. 11. 2013 Mag. A***** H***** zum neuen Geschäftsführer mit selbständiger Vertretungsbefugnis und mit Wirksamkeit „ab Eintragung in das Firmenbuch“ bestellt.
Der zurückgetretene und der neu bestellte Geschäftsführer beantragten mit der am 6. 11. 2013 an das Firmenbuchgericht abgesendeten Eingabe die Löschung des abgetretenen Geschäftsführers H***** K***** und die Eintragung des neuen Geschäftsführers Mag. A***** H*****, der ab seiner Eintragung in das Firmenbuch selbständig vertretungsbefugt sein solle.
Das Erstgericht erteilte den Verbesserungsauftrag, einen ergänzenden Gesellschafterbeschluss sowie eine ergänzende Anmeldung nachzureichen, weil der neu bestellte Geschäftsführer Mag. H***** nicht zur Antragstellung betreffend seine eigene Eintragung als Geschäftsführer legitimiert sei, weil er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht Geschäftsführer sei.
Die Gesellschaft befolgte diesen Verbesserungsauftrag nicht, sondern erhob dagegen Rekurs.
Das Erstgericht wertete die Rekurserhebung als Verweigerung der Verbesserung, trug die Löschung des Geschäftsführers H***** K***** antragsgemäß ein und wies das Mehrbegehren auf Eintragung des neuen Geschäftsführers Mag. H***** ab. Der zurückgetretene Geschäftsführer sei zwar zur Anmeldung seiner eigenen Löschung als Geschäftsführer legitimiert, nicht jedoch zur Anmeldung des neuen Geschäftsführers am 6. 11. 2013, weil seine Vertretungsbefugnis bereits mit 31. 10. 2013 geendet habe. Auch der neue Geschäftsführer sei zur Anmeldung seiner Eintragung nicht legitimiert, weil dieser seine Vertretungsbefugnis erst „ab Eintragung in das Firmenbuch“ erlange und daher am 6. 11. 2013 noch nicht vertretungsbefugt gewesen sei.
Das Rekursgericht wies den Rekurs gegen den Verbesserungsauftrag zurück und gab dem Rekurs in der Hauptsache nicht Folge. Das Rekursgericht billigte ausdrücklich die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass zur Zeit der Anmeldung am 6. 11. 2013 die Vertretungsbefugnis des H***** K***** bereits abgelaufen war und die Vertretungsbefugnis des Mag. H***** noch nicht begonnen hatte.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig.
Gegen diesen Beschluss erhob die Gesellschaft ein als „Zulassungsvorstellung“ und „Revisionsrekurs“ bezeichnetes Rechtsmittel.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
1.1. Im vorliegenden Fall ist der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ( G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer , FBG § 15 Rz 223). Daher ist das Rechtsmittel der Gesellschaft als außerordentlicher Revisionsrekurs iSd § 62 Abs 5 AußStrG zu qualifizieren (vgl RIS Justiz RS0123405).
1.2. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist jedoch nicht zulässig.
2. Die Ausführungen des Rekursgerichts zur Unzulässigkeit der Anfechtung des vom Erstgericht erteilten Verbesserungsauftrags werden im Revisionsrekurs nicht bekämpft. In der Tat ergibt sich die Unzulässigkeit des Rekurses insoweit bereits aus der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 17 Abs 2 FBG.
3.1. Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannte, sind gemäß § 17 Abs 1 GmbHG die jeweiligen Geschäftsführer und das Erlöschen oder die Änderung ihrer Vertretungsbefugnis ohne Verzug zum Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung ist von den aktiven Geschäftsführern in vertretungsbefugter Anzahl beglaubigt zu unterzeichnen ( Petrasch / Verweijen in Straube , GmbHG³ § 17 Rz 9 und 12). Gemäß § 17 Abs 2 GmbHG kann das Erlöschen der Vertretungsbefugnis auch vom abberufenen oder zurückgetretenen Geschäftsführer angemeldet werden.
3.2. Die Auffassung der Vorinstanzen, die Vertretungsbefugnis des neuen Geschäftsführers „ab Eintragung in das Firmenbuch“ decke nicht auch das Eintragungsbegehren selbst, weil er zur Zeit der Antragstellung und Beschlussfassung durch das Firmenbuchgericht noch nicht vertretungsbefugt gewesen sei (OLG Wien 28 R 230/05g), entspricht der klaren Rechtslage und bisherigen Judikatur. Die Rechtsansicht, dass die Vertretungsbefugnis des H***** K***** am 6. 11. 2013 bereits abgelaufen war, wird im Revisionsrekurs nicht bekämpft.
3.3. Die Ausnahmebestimmung des § 17 Abs 2 GmbHG, wonach das Gesetz auch dem abberufenen oder zurückgetretenen Geschäftsführer noch eine Anmeldelegitimation zuerkennt, bietet keine Grundlage für einen Analogieschluss dahingehend, dass auch ein neu bestellter, aber noch nicht vertretungsbefugter Geschäftsführer zur Anmeldung seiner Eintragung legitimiert wäre.
4. Damit bringt die Revisionsrekurswerberin aber keine Rechtsfragen der in § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass der Revisionsrekurs spruchgemäß zurückzuweisen war.
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