Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31, gegen die Antragsgegnerin M***** Handels-Gesellschaft mbH, *****, wegen eines Antrags gemäß § 12 Abs 1 und 3 WettbG, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 27. November 2013, GZ 26 Kt 128 139/13 11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
Begründung:
Eine vom Kartellgericht bei der Antragsgegnerin angeordnete Hausdurchsuchung wegen des Verdachts verbotener Preisabsprachen mit Lieferanten wurde von der Antragstellerin am 26. 11. 2013 vollzogen. Im Zuge der Hausdurchsuchung versiegelte die Antragsgegnerin diverse Unterlagen, die in der Folge von der Antragstellerin beim Kartellgericht hinterlegt wurden.
Die Antragsgegnerin begründete ihr Verhalten damit, dass die versiegelten Unterlagen auch ihre Einkaufskonditionen enthielten, die vom Hausdurchsuchungs-befehl nicht umfasst seien. Auch seien dem Mutterkonzern der Antragsgegnerin im Zuge einer in der Vergangenheit durchgeführten Hausdurchsuchung von der Antragstellerin mit deren Antrag auf Erlassung des Hausdurchsuchungsbefehls vorgelegte Urkunden zugekommen, aus denen Einkaufskonditionen eines Mitbewerbers ersichtlich gewesen seien. Die Antragsgegnerin sehe sich deshalb der Gefahr ausgesetzt, dass die Antragstellerin auch künftig zur Erlangung eines Hausdurchsuchungsbefehls gegen einen ihrer Wettbewerber Unterlagen vorlegen könnte, aus denen für den Mitbewerber die Einkaufskonditionen ihres Mutterkonzerns ersichtlich seien. Die Antragsgegnerin erklärte ausdrücklich ihre Bereitschaft, der Antragstellerin nach vorheriger Prüfung der Identität durch das Kartellgericht die betroffenen Urkunden mit Schwärzung der Passagen bezüglich der Einkaufskonditionen zu übergeben.
Das Kartellgericht ordnete mit dem angefochtenen Beschluss an, dass die von der Antragstellerin beim Kartellgericht hinterlegten, von der Antragsgegnerin im Zuge der Hausdurchsuchung versiegelten Unterlagen (elektronisch und in Papierform) der Antragstellerin nach Rechtskraft dieses Beschlusses ausgefolgt werden. Die Versiegelung von bei einer Hausdurchsuchung aufgefundenen Unterlagen setze voraus, dass der Betroffene der Einsichtnahme oder Beschlagnahme unter Berufung auf eine ihn treffende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit oder ein ihm zustehendes Recht zur Verweigerung der Aussage gemäß § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO widerspreche (§ 12 Abs 5 WettbG idF des KaWeRÄG 2012). Sollte die Antragstellerin tatsächlich wie von der Antragsgegnerin behauptet im Zuge eines Verfahrens zur Erlangung eines Hausdurchsuchungsbefehls Unterlagen vorgelegt haben, aus denen für den dortigen Antragsgegner Einkaufskonditionen eines Mitbewerbers ersichtlich gewesen seien, wäre dies zwar problematisch. Allerdings sei die Frage, ob die Antragstellerin überhaupt zur Einsicht oder Beschlagnahme von Urkunden berechtigt sei, streng davon zu trennen, wie sie in weiterer Folge mit den von ihr beschlagnahmten oder kopierten Urkunden verfährt oder verfahren dürfe. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin liege keine der Voraussetzungen des § 12 Abs 5 WettbG dafür vor, der Antragstellerin die Einsicht in alle oder einzelne Unterlagen oder deren Beschlagnahme zu untersagen. Damit komme die von der Antragsgegnerin angestrebte Vorgangsweise des Kartellgerichts iSd § 12 Abs 5 vorletzter Satz WettbG von vornherein nicht in Betracht, sodass ohne vorherige Sichtung der Urkunden anzuordnen gewesen sei, der Antragstellerin sämtliche Unterlagen aus Gründen des Rechtsschutzes erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses - auszufolgen.
Der Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt.
1. Die Antragsgegnerin macht geltend, das Kartellgericht habe ihr im „Versiegelungsverfahren“ vor Erlassung der angefochtenen Entscheidung keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Dem Kartellgericht sei auch das Protokoll über die Hausdurchsuchung nicht vorgelegen. Es habe daher den angefochtenen Beschluss ohne Kenntnis des vollständigen Sachverhalts und der geltend gemachten Versiegelungsgründe gefasst. Diese Ausführungen sind nicht stichhaltig.
2.1. Nach § 12 Abs 5 WettbG idF KaWeRÄG 2012 kann der Adressat der Hausdurchsuchung der Durchsuchung und Einsichtnahme von Unterlagen unter Berufung auf eine ihn treffende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit oder ein ihm zustehendes Recht zur Aussageverweigerung gemäß § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO widersprechen. Gesetzlich anerkannte Verschwiegenheits-pflichten bestehen vor allem für Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Beamte, Betriebsratsmitglieder und Banken. Zwar sind auch sonstige Dienstnehmer verpflichtet, die ihnen anvertrauten Geschäfts und Betriebsgeheimnisse zu wahren (vgl § 11 UWG); auf diese Verpflichtung kann sich das Unternehmen (der Dienstgeber) zur Begründung eines Widerspruchs aber nicht berufen. Damit wurde das Widerspruchsrecht auf seltene Ausnahmesituationen reduziert ( Wollmann/Urlesberger , Das Kartell und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012, ecolex 2013, 252, 255; vgl auch Gänser/Harsdorf/Xeniadis , Hausdurchsuchung neu: Eine verpasste Chance zur Annäherung an das europäische Vollzugsumfeld, ÖZK 2013, 20, 21).
2.2. Im Fall eines Widerspruchs des Hausdurchsuchungsgegners sind die von ihm bezeichneten Unterlagen zu versiegeln und dem Kartellgericht vorzulegen. Zuvor dürfen sie nicht eingesehen werden. Das Kartellgericht hat die Unterlagen zu sichten und mit Beschluss des Senatsvorsitzenden zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie eingesehen und Abschriften und Auszüge daraus angefertigt werden dürfen oder sie dem Betroffenen zurückzustellen sind (§ 12 Abs 5 WettbG).
2.3. Entgegen ihren Ausführungen im Rechtsmittel wurde der Antragsgegnerin vor Erlassung des angefochtenen Beschlusses rechtliches Gehör gewährt. Es haben sich nämlich sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin persönlich sowie ihr Rechtsvertreter zu den Versiegelungsgründen geäußert. Wie sich aus dem Akt ergibt, hat die Bundeswettbewerbsbehörde bereits mit E Mail vom 26. 11. 2013 einen kurzen Bericht über die Hausdurchsuchung, insbesondere über die von der Antragsgegnerin beantragte Versiegelung, erstattet, der in Kopie auch an die Vertreter der Antragsgegnerin weitergeleitet wurde, womit die Möglichkeit zu einer allfälligen Gegendarstellung bestand. Mit E Mail vom selben Tag wies der Geschäftsführer der Antragsgegnerin darauf hin, dass die Versiegelung von Unterlagen mangels Deckung durch den Hausdurchsuchungsbefehl erfolgt sei. Mit Schreiben vom 27. 11. 2013 nahm auch die Vertreterin der Antragsgegnerin dazu Stellung und führte aus, dass die Versiegelung der elektronischen Daten ausgesprochen worden sei, weil sich darunter Informationen befänden, die nicht vom Umfang des Hausdurchsuchungsbefehls umfasst seien. In der Folge kündigte das Kartellgericht an, nach Erhalt der versiegelten Unterlagen eine Entscheidung iSd § 12 Abs 5 WettbG zu treffen. Weiters teilte der Antragsgegnervertreter auch telefonisch die Gründe für die beantragte Versiegelung mit (es solle verhindert werden, dass die Einkaufskonditionen des Mutterkonzerns der Antragsgegnerin einem Mitbewerber zur Kenntnis gelangten; vgl ON 10).
2.4. Im Hinblick auf diese Informationslage ist unerheblich, ob dem Kartellgericht zum Zeitpunkt der Entscheidung nach § 12 Abs 5 WettbG das Protokoll über die Hausdurchsuchung vorlag. Selbst wenn das Fehlen eines Protokolls im Entscheidungszeitpunkt einen Verfahrensmangel verwirklichte, müsste dieser auch im kartellgerichtlichen Verfahren wesentlich, also geeignet sein, eine unrichtige Entscheidung des Kartellgerichts herbeizuführen (RIS Justiz RS0043027 [T12]; vgl auch RIS Justiz RS0043049). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Aus dem Protokoll über die Hausdurchsuchung geht nicht hervor, dass die Antragsgegnerin Widerspruch unter Berufung auf eine gesetzlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht oder ein Recht zur Aussageverweigerung iSd § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO erhoben hätte. Vielmehr gibt auch das Protokoll lediglich die unzutreffende Rechtsansicht der Antragsgegnerin wieder, dass die Versiegelung zur Wahrung der Verschwiegenheit der Einkaufskonditionen ihres Mutterkonzerns gerechtfertigt sei.
2.5. Die Relevanz eines diesbezüglichen allfälligen Verfahrensmangels wird auch nicht im Rekurs dargetan. Dazu müsste die Rekurswerberin nämlich darlegen, welches zusätzliche Vorbringen sie bei Einräumung einer entsprechenden weiteren Äußerungsmöglichkeit erstattet hätte, das eine abweichende Entscheidung zur Folge gehabt hätte (vgl RIS Justiz RS0037095).
3.1. Die Rekurswerberin macht geltend, dass das Rekursgericht seine Entscheidung ohne vorherige Sichtung der Unterlagen getroffen habe; dies widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes.
3.2. Damit steht die Antragsgegnerin offenbar auf dem Standpunkt, dass das Kartellgericht von Amts wegen sämtliche Versiegelungsgründe zu berücksichtigen habe. Diese Auffassung hat weder eine rechtliche Grundlage noch entspricht sie dem Anliegen des novellierten Versiegelungsverfahrens, die Praktikabilität dieses Instituts zu erhöhen (1804 BlgNR 14. GP 16).
3.3. Nach § 12 Abs 5 WettbG idF des KaWeRÄG 2012 hat eine Versiegelung nur mehr zu erfolgen, wenn der Betroffene der Prüfung von Unterlagen unter Berufung auf eine gesetzlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht oder ein ihm zustehendes Recht zur Aussageverweigerung nach § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO widerspricht. Die Sichtungs und Prüfungsverpflichtung des Kartellgerichts ist daher auf diese im Gesetz vorgesehenen Versiegelungsgründe beschränkt. Werden solche nicht einmal behauptet, ist das Kartellgericht nicht gehalten, von Amts wegen nach gesetzlichen Widerspruchsgründen zu forschen.
3.4. Im Hinblick auf diese Rechtslage ist das Kartellgericht daher nicht in jedem Fall verpflichtet, eine Sichtung der Unterlagen vorzunehmen. Werden nämlich keine tauglichen Versiegelungsgründe iSd § 12 Abs 5 WettbG angeführt, ist der Widerspruch des Betroffenen von vornherein ungeeignet, eine Versiegelung zu rechtfertigen, und es ist auch keine weitere Prüfung oder Sichtung der Unterlagen erforderlich. Eine Sichtung der Unterlagen durch das Kartellgericht setzt vielmehr eine rechtmäßige Versiegelung voraus.
4.1. Die Rekurswerberin bekämpft die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Gefahr einer Preisgabe von Einkaufskonditionen der Antragsgegnerin sei kein gesetzlicher Versiegelungsgrund, nicht; sie macht lediglich geltend, sie hätte auch die Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls als Versiegelungsgrund genannt.
4.2. Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Selbst die allfällige Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls ist kein gesetzlicher Versiegelungsgrund nach § 12 Abs 5 WettbG.
4.3. Dies entspricht auch der im Schrifttum einhellig vertretenen Auffassung:
Wollmann/Urlesberger (Das Kartell und Wettbewerbsrechts Änderungsgesetz 2012, ecolex 2013, 252, 255) führen aus, dass kein Widerspruchsrecht besteht, wenn die Bundeswettbewerbsbehörde Unterlagen kopiert oder sogar beschlagnahmt, die vom Hausdurchsuchungsbefehl nicht erfasst sind. Eine derartige Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls wäre vielmehr als Akt der unmittelbaren Befehls und Zwangsgewalt beim unabhängigen Verwaltungssenat bekämpfbar.
Gänser/Harsdorf/Xeniadis (Hausdurchsuchung neu: Eine verpasste Chance zur Annäherung an das europäische Vollzugsumfeld, ÖZK 2013, 22) weisen darauf hin, dass die Frage, ob Papierunterlagen oder elektronische Daten relevant für den Gegenstand des Hausdurchsuchungsbefehls sind oder nicht, im Rahmen der Versiegelung „neu“ keine Rolle mehr spielt, da dieser Umstand kein vom WettbG anerkannter Grund für eine Versiegelung durch den Unternehmer ist.
4.4. Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass eine gerichtliche Überprüfung der tatsächlichen Vorgangsweise der Bundeswettbewerbsbehörde bei Durchführung einer kartellgerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung nicht in Betracht kommt, weil es sich dabei um eine verwaltungspolizeiliche Maßnahme einer Verwaltungsbehörde handelt. Ob eine Behörde ihre Befugnisse rechtmäßig ausgeübt oder überschritten hat, ist aber von den unabhängigen Verwaltungssenaten, in Hinkunft von den Verwaltungsgerichten zu prüfen (vgl RIS Justiz RS0128003).
5.1. Schließlich wendet sich die Antragsgegnerin gegen eine Ausfolgung der Unterlagen an die Bundeswettbewerbsbehörde; selbst wenn kein tauglicher Versiegelungsantrag gestellt worden wäre, wären die Unterlagen an die Antragsgegnerin als Eigentümerin zurückzustellen gewesen.
5.2. Im Rahmen der Hausdurchsuchung wurden von der Bundeswettbewerbsbehörde Kopien angefertigt, deren Versiegelung die Antragsgegnerin beantragt hat. Da der angefochtene Beschluss somit nicht Originalurkunden, sondern Kopien zum Gegenstand hat, ist die Bewilligung der Ausfolgung an die Bundeswettbewerbsbehörde nicht zu beanstanden. § 12 Abs 5 WettbG hat seinem Wortlaut nach offensichtlich Originalunterlagen im Auge; nur so ist die Bestimmung des § 11a Abs 1 und 2 WettbG zu verstehen, die die Möglichkeit vorsieht, Kopien anzufertigen und diese dem Kartellgericht vorzulegen (1804 BlgNR 24. GP 16). Die Anordnung der Ausfolgung der (kopierten) Unterlagen an die Bundeswettbewerbsbehörde ist daher nicht zu beanstanden.
6. Die Anregung der Rekurswerberin, ein Gesetzesprüfungsverfahren zu § 12 Abs 5 WettbG einzuleiten, weil die Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls ein verwaltungsrechtlicher Maßnahmenexzess sei, über den das Kartellgericht im Rahmen des Versiegelungsverfahrens zu entscheiden habe, war nicht aufzugreifen. Vielmehr ist nach dem zuvor Gesagten eine allfällige Überschreitung des Hausdurchsuchungsbefehls im Verwaltungsverfahren geltend zu machen (RIS Justiz RS0128003). Insoweit liegt auch kein Rechtsschutzdefizit vor.
7. Damit erweist sich aber der angefochtene Beschluss als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.
8. Die Rekursbeantwortung der Bundeswettbewerbsbehörde ist verspätet:
8.1. Gemäß § 49 Abs 2 KartellG beträgt die Rekursfrist gegen Endentscheidungen vier Wochen, die Rekursfrist gegen einstweilige Verfügungen, Entscheidungen nach § 37 Abs 2 KartG oder Zwischenerledigungen 14 Tage. Die anderen Parteien können binnen der jeweils selben Frist nach der Zustellung des Rekurses eine Rekursbeantwortung einbringen.
8.2. Zwischenerledigungen trifft nach § 62 KartellG der Vorsitzende allein. Dazu zählen auch Hausdurchsuchungen nach § 12 WettbG ( Primus/Ginner in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartellG § 62 Rz 3).
8.3. Der Beschluss über die Versiegelung von bei einer Hausdurchsuchung sichergestellten Unterlagen ist ebenso wie die ursprüngliche Anordnung der Hausdurchsuchung eine Zwischenerledigung iSd § 62 Abs 1 KartellG. Der Beschluss wurde daher hier auch von der Senatsvorsitzenden allein getroffen. Damit betrug aber die Rekursfrist ebenso wie die Frist für die Rekursbeantwortung jeweils nur 14 Tage. Der Rekurs wurde der Bundeswettbewerbsbehörde am 8. 1. 2014 zugestellt. Damit erweist sich die erst am 4. 2. 2014 eingebrachte Rekursbeantwortung als verspätet.
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