Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. S***** K*****, geboren am ***** 2002, und 2. C***** K*****, geboren am ***** 2004, wegen Unterhalts, im Verfahren über den ordentlichen Revisionsrekurs der beiden Kinder, vertreten durch die Mutter J***** K*****, vertreten durch Mag. Anna Maria Freiberger, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 26. September 2013, GZ 20 R 90/13w 65, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Gänserndorf vom 3. Juni 2013, GZ 6 Pu 134/13b 51, teils aufgehoben und teils der Unterhaltsantrag der Kinder zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
1. Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, einen Kollisionskurator für die beiden Kinder zu bestellen. Der Kurator ist unter Setzung einer angemessenen Frist zu befragen, ob er die bisherige Verfahrensführung durch die Mutter der Kinder genehmigt.
2. Die Akten sind dem Obersten Gerichtshof nach Rechtskraft der Kuratorbestellung und Vorliegen der Erklärung oder ungenutztem Ablauf der dafür gesetzten Frist wieder vorzulegen.
Begründung:
Die beiden Kinder befanden sich nach Scheidung der Ehe in gemeinsamer Obsorge der Eltern. Der Vater verließ am 7. 1. 2012 den gemeinsamen Haushalt. Die Kinder lebten zunächst bei der Mutter und sind seit 19. 2. 2013 in einem Krisenzentrum untergebracht.
Das Erstgericht entzog am 29. 8. 2013 der Mutter die Obsorge über die beiden Kinder, übertrug sie zur Gänze auf den Vater und sprach aus, dass diesem Beschluss gemäß § 44 (Abs 1) AußStrG vorläufige Verbindlichkeit zukommt. Dem dagegen von der Mutter erhobenen Rekurs wurde nicht Folge gegeben. Ihren außerordentlichen Revisionsrekurs wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom heutigen Tag zurück (1 Ob 16/14f).
Nachdem der Vater zunächst selbst einen „Antrag auf Unterhaltsfestsetzung“ gegenüber den beiden Kindern eingebracht hatte, der primär darauf gerichtet ist, dass er durch die Zurverfügungstellung des Wohnhauses ausreichend Naturalunterhalt erbringe, begehrten die Kinder, vertreten durch ihre Mutter, zuletzt vom Vater Unterhalt, und zwar für S***** den in der Zeit vom 7. 1. 2012 bis 28. 2. 2013 entstandenen Unterhaltsrückstand von 8.404 EUR samt 4 % „gestaffelter Verzugszinsen“, den in diesem Zeitraum entstandenen Unterhaltsrückstand für C***** von 8.216 EUR und beginnend mit 1. 3. 2013 einen monatlichen Unterhalt für S***** von 596 EUR und für C***** von 502 EUR.
Der Vater bestritt, insbesondere wegen des von ihm geleisteten Naturalunterhalts und im Hinblick auf das anhängige Obsorgeverfahren, in dem ihm sehr wahrscheinlich die Obsorge der beiden Kinder übertragen werde, seine Zahlungsverpflichtung.
Das Erstgericht verpflichtete den Vater ab 1. 3. 2013 zu einem monatlichen Unterhalt für S***** von 596 EUR und für C***** von 502 EUR und sprach weiters aus, dass der Vater schuldig sei, den in der Zeit vom 7. 1. 2012 bis 28. 2. 2013 entstandenen Rückstand für S***** von 8.404 EUR samt 4 % „gestaffelter Verzugszinsen“ sowie für C***** von 8.141 EUR samt 4 % „gestaffelter Verzugszinsen“ zu bezahlen. Das Mehrbegehren C*****s wies es ab. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass diese Beträge der Leistungsfähigkeit des Vaters entsprächen.
Das Rekursgericht wies den Rekurs der beiden Kinder zurück (Punkt 1.) und gab dem Rekurs des Vaters Folge, hob den erstgerichtlichen Beschluss hinsichtlich des Unterhaltszuspruchs für den Zeitraum 7. 1. 2012 bis 18. 2. 2013 zur Verfahrensergänzung durch das Erstgericht auf (Punkt 2.a) und wies den Unterhaltsantrag der Kinder, den Vater ab 19. 2. 2013 zu einer Unterhaltsleistung zu verpflichten, zurück (Punkt 2.b). Es sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs gegen die Punkte 1. und 2.b nicht zulässig sei. Zwar sei die Vertretungsbefugnis der Mutter für den Zeitraum 7. 1. 2012 bis 18.2. 2013 ebenso wie ein Unterhaltsanspruch der beiden Kinder gegen den Vater dem Grunde nach zu bejahen. Anders verhalte es sich allerdings ab dem Zeitpunkt 19. 2. 2013, ab dem sich die Kinder in Drittpflege befänden. Ab diesem Zeitpunkt seien beide Elternteile nach Maßgabe ihrer Lebensverhältnisse zur Zahlung einer Geldrente verpflichtet und ab diesem Zeitpunkt sei die Mutter daher „naturgemäß nicht mehr in Unterhaltsfragen für die Kinder vertretungsbefugt“. Der Unterhaltsantrag der Kinder, vertreten durch die Mutter, sei daher ab 19. 2. 2013 als unzulässig zurückzuweisen.
Aufgrund einer Zulassungsvorstellung der beiden Kinder, vertreten durch die Mutter, die sich nur gegen die Zurückweisung ihres Unterhaltsantrags ab 19. 2. 2013 richtet (Punkt 2.b der Rekursentscheidung) ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich zu. Als Begründung verwies es auf § 169 (Abs 1) ABGB und die „Wahrung der Rechtseinheit und der Rechtssicherheit“.
Im Revisionsrekurs begehren die Kinder die Abänderung des zweitinstanzlichen Beschlusses dahin, dass der Vater verpflichtet werde, ab 19. 2. 2013 für S***** monatlich 596 EUR an Unterhalt und für C***** monatlich 502 EUR bis auf weiteres zu Handen des jeweiligen Vertreters in Unterhaltssachen zu bezahlen.
Der Vater begehrt in der Revisionsrekursbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels der Kinder, hilfsweise dessen Abweisung. Er argumentiert insbesondere damit, dass nach Übertragung der alleinigen Obsorge auf ihn der Mutter die Legitimation zur Vertretung der Kinder fehle und er bereits sämtliche Unterhaltsanträge der Kinder zurückgezogen habe.
Über den Revisionsrekurs der Kinder kann derzeit nicht inhaltlich entschieden werden.
1. Widerstreiten einander in einer bestimmten Angelegenheit die Interessen einer minderjährigen oder sonst nicht voll handlungsfähigen Person und jene ihres gesetzlichen Vertreters, so hat das Gericht der Person nach § 271 Abs 1 ABGB zur Besorgung dieser Angelegenheiten einen besonderen Kurator zu bestellen. Der Bestellung eines Kurators bedarf es nicht, wenn eine Gefährdung der Interessen des Vertretenen nicht zu besorgen ist und diese Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können. Das gilt nach § 271 Abs 2 zweiter Satz ABGB (idF KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15) im Allgemeinen ua in Verfahren zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen (§ 231 ABGB), auch wenn das Kind vom betreuenden Elternteil vertreten wird.
2. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Zurückweisung der Unterhaltsanträge der Kinder gegenüber dem Vater für den Zeitraum ab 19. 2. 2013. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen befinden sich die Kinder seit diesem Zeitpunkt in einem Krisenzentrum. Zuvor lebten sie im Haushalt der nicht allein obsorgeberechtigten Mutter. Mit erstinstanzlichem Beschluss vom 29. 8. 2013, dem gemäß § 44 Abs 1 AußStrG ausdrücklich vorläufige Verbindlichkeit zukommt und der den Eltern am 30. 8. 2013 zugestellt wurde, wurde dem Vater die alleinige Obsorge der beiden Kinder übertragen. Auf die Rechtsprechung, wonach der Antrag des nicht allein obsorgeberechtigten und das Kind in seinem Haushalt betreuenden Elternteils, eine durch den anderen Elternteil zu erbringende Geldleistung für das Kind festzusetzen, das Begehren auf Bestellung zum „besonderen Sachwalter“ umfasst, und dass einem solchen Antrag durch eine in der Sache gefällte Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben werden kann (RIS Justiz RS0034795 [T3, T5]; RS0087661), kann hier nicht zurückgegriffen werden. Einerseits betreute die Mutter die Kinder ab 19. 2. 2013 nicht mehr in ihrem Haushalt und andererseits richtet sich der Antrag der Kinder auf Unterhaltsfestsetzung nunmehr gegen den mit der alleinigen Obsorge und damit als Vertreter berufenen Vater.
Der im Revisionsrekurs der Kinder und vom Rekursgericht angesprochene § 169 ABGB idF KindNamRÄG 2013 (§ 154a ABGB aF) ist im konkreten Zusammenhang nicht anwendbar. § 169 ABGB regelt nämlich nur das Recht zur Vertretung der Kinder durch ihre Eltern nach außen, also Behörden und dritten Personen gegenüber, nicht aber im Innenverhältnis zwischen den Eltern (RIS Justiz RS0048120 [zu §§ 154, 154a ABGB aF]). Ein Elternteil kann daher die Vertretung der Kinder in Unterhaltsbelangen gegenüber dem anderen Elternteil nur aufgrund des § 169 Abs 1 ABGB durch Setzung der ersten Verfahrenshandlung nicht in Anspruch nehmen (5 Ob 122/09s; Weitzenböck
3.1. Die Pflicht zur amtswegigen Bestellung eines Kollisionskurators nach § 271 ABGB knüpft an einen Interessenkonflikt zwischen dem Kind und dem gesetzlichen Vertreter an. Voraussetzung für die Kuratorbestellung ist eine Kollision im formellen und im materiellen Sinn. Kollision im formellen Sinn liegt vor, wenn ein zufolge Gesetz oder behördliche Verfügung Vertretungsbefugter in bestimmten Angelegenheiten nicht nur zu vertreten, sondern auch im eigenen oder im Namen Dritter zu handeln hätte. Kollision im materiellen Sinn liegt vor, wenn bei Kollision im formellen Sinn zusätzlich noch ein Interessenwiderspruch besteht (RIS Justiz RS0058177). Ein Kurator ist dabei schon dann zu bestellen, wenn aufgrund eines objektiv gegebenen Interessenwiderstreits eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen möglich ist (RIS Justiz RS0107600). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn sich der Antrag des Kindes auf Unterhaltsfestsetzung oder Unterhaltserhöhung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil richtet, sich also das Kind als Gläubiger und der gesetzliche Vertreter als Schuldner gegenüberstehen (RIS Justiz RS0079249; 8 Ob 99/12k mwN = iFamZ 2013/48, 89 [ Fucik ]; 10 Ob 26/12i = iFamZ 2012/216, 289 [ Fucik ]).
3.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ein Kollisionskurator zu bestellen. Der Vater ist nunmehr allein obsorgeberechtigt und damit gesetzlicher Vertreter der Kinder in Unterhaltssachen. Als solcher hat er die Befugnis, das Unterhaltsverfahren gegen ihn im Namen der Kinder zu deren Nachteil zu beeinflussen. So zog er nach Erlassung des zweitinstanzlichen Beschlusses sämtliche Unterhaltsfestsetzungsanträge der Kinder zurück. Da der Vater im Verfahren als Unterhaltsschuldner in Anspruch genommen wurde, steht seine Stellung als gesetzlicher Vertreter damit im Widerspruch. Darin liegt ein relevanter Interessenkonflikt und auch eine tatsächliche Gefährdung der Interessen der Kinder.
Für die vorzunehmende Beurteilung des Konfliktfalls kommt es (nur) auf die konkreten Anträge an, die im Unterhaltsverfahren gestellt wurden. Darauf, ob und in welchen Konstellationen einem Antrag auch inhaltliche Berechtigung zukommen könnte, ist nicht abzustellen. Auch eine zeitliche Zweigliederung des konkreten Unterhaltsverfahrens ist nicht sachgerecht. Vielmehr ist das Unterhaltsverfahren als Einheit zu betrachten. Dieses darf nicht durch unterschiedliche Vertretungsbefugnisse in Abhängigkeit von einzelnen Zeitperioden erschwert werden (8 Ob 99/12k).
4. Nach § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht das Erforderliche zu veranlassen, um den Mangel der gesetzlichen Vertretung zu beseitigen. Diese Sanierung kann im vorliegenden Fall durch die Genehmigung des Verfahrens durch einen Kollisionskurator erfolgen. Dessen Bestellung obliegt ungeachtet der nicht zwischen Erst und Rechtsmittelgerichten unterscheidenden Formulierung in § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG hier dem Erstgericht. Der Oberste Gerichtshof ist keine Tatsacheninstanz; daher fehlt ihm anders als allenfalls einem Gericht zweiter Instanz die funktionelle Zuständigkeit für die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen zur Auswahl eines Kurators (4 Ob 71/08g mwN; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 5 Rz 23).
Dass in Verfahren, für die der Rechtspfleger funktionell zuständig ist (wie hier das erstinstanzliche Unterhaltsverfahren), dieser auch einen Kollisionskurator für die Minderjährigen bestellen kann, wurde bereits klargestellt (10 Ob 26/12i = iFamZ 2012/216, 289 [zust Fucik ]).
Aufgrund dieser Erwägungen sind dem Erstgericht die aus dem Spruch ersichtlichen Aufträge zu erteilen. Über den Revisionsrekurs wird nach Vorliegen der Erklärung des Kollisionskurators oder nach ungenutztem Ablauf der dafür vom Erstgericht gesetzten Frist zu entscheiden sein.
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