Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A***** H*****, vertreten durch Kraft Winternitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei U***** AG, *****, vertreten durch DLA Piper Weiss Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 51.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Oktober 2012, GZ 5 R 130/12t 22, mit dem das Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 23. April 2012, GZ 55 Cg 35/11z 18, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.001,14 EUR (darin enthalten 333,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die B***** AG (in der Folge: Beklagte), gründete, um in das Geschäft mit ausländischen Investmentfonds einzusteigen, den Fonds Primeo Global, an dem mehrere „Manager“ mitwirkten. Die Beklagte hatte dort selbst cirka 10 Mio US Dollar angelegt, um die Produkte zu testen. Der zuständige Ressortleiter der Beklagten hatte zehn Investmentgesellschaften für die Führung des Primeo Global ausgewählt, deren Performance aber nicht befriedigend war. Daraufhin wurde mit Bernard L. Madoff, der damals einer der größten privaten Broker der Wall Street war, im Jahr 1995 ein Spezialfonds, der Primeo Select, gegründet. Dieser wurde von der Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (in der Folge: BLMIS), einer Gesellschaft nach US Recht, verwaltet. Die BLMIS war Broker Dealer, wickelte die Transaktionen ab und führte den „Account“.
Die Primeo Fund Ltd wurde nach dem Recht der Cayman Islands gegründet; die Gründeranteile wurden zu 100 % von der L***** GmbH, einer „indirekten“ Tochter der Beklagten gehalten. Neben den Gründeraktien gab es stimmrechtslose Aktien in mehreren Aktienkategorien, welche eigene Rechnungskreise bildeten, so zB den Primeo Select Fonds. Die Primeo Fund Ltd hatte das Management von im Wesentlichen allen Geldern des Fonds der BLMIS übertragen, die im Rahmen eines „Managed Account“ auch das Fondsvermögen in Verwahrung hatte, nachdem ihr die Verwahrung des Fondsvermögens durch einen Subdepotvertrag mit der Depotbank (Bank of Bermuda [Luxembourg] S.A.) übertragen worden war. Dass im Rahmen des „Managed Account“ die Verwahrung und die Verwaltung des Fondsvermögens zusammenfiel, war der Beklagten schon lange vor dem 19. 5. 2003 bekannt.
Investmentberaterin des Fonds war die B***** Ltd (im Folgenden: BAWFM), ein Unternehmen nach dem Recht der British Virgin Islands und eine „indirekte“ Tochter der Beklagten. Die BAWFM überprüfte die von der Depotbank übersandten Belege über die Wertpapiertransaktionen („Transaction Slips“) dahin, ob die darin angeführten Kaufkurse an den darin angeführten Kaufdaten auch tatsächlich bestanden hatten. Bis auf wenige Ausnahmen befanden sich die Kaufkurse immer innerhalb der Bandbreite der Börsenkurse des entsprechenden Tages.
Der Board (Leitungsorgan) der Primeo Fund Ltd war zumindest seit 1999 aus leitenden Mitarbeitern der Beklagten und der Depotbank zusammengesetzt.
Die Beklagte war der österreichische Repräsentant der Primeo Fund Ltd und deren Zahlstelle. Zuständig für die Prüfung des Emissionsprospekts war eine interne Abteilung der Beklagten, welche die Aufgabe hatte, den Emissionsprospekt im Hinblick auf das InvFG und auf das Merkblatt der Finanzmarktaufsicht für die Zulassung zum öffentlichen Verkehr zu prüfen.
Der Text des Emissionsprospekts wurde seit dem Jahr 2000 von der Primeo Fund Ltd verfasst, an die BAWMF geschickt, von dort an die Beklagte weitergeleitet und von dieser an die Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FMA) übermittelt. Diese Vorgangsweise galt auch für den Fall, dass die FMA Veränderungen wünschte.
Nachdem die FMA im Jahr 2001 den Text eines nicht publizierten Emissionsprospekts beeinsprucht hatte, weil das InvFG vorschreibe, dass das gesamte Fondsvermögen von der Depotbank zu verwalten sei, wurde im Emissionsprospekt (Stand Mai 2001) eine abweichende Formulierung gewählt. Hätte die FMA damals über eine Vereinigung von Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens bei einem amerikanischen Broker gewusst, hätte dies Bedenken und weitere rechtliche Prüfungen ausgelöst.
Der zum Zeitpunkt der Investition des Klägers aktuelle Emissionsprospekt (Stand September 2002) des „Primeo Select Fund“ und des „Primeo Select Euro Fund“ lautet auszugsweise wie folgt (Beilage ./1 = Beilage ./F):
„EINLEITUNG
…
Die Aktien eignen sich für anspruchsvolle Investoren, deren Investitionsprogramm sich nicht allein auf den Fonds beschränkt, und die sich mit einer solchen Veranlagung involvierten Risiken voll bewusst und diese zu tragen bereit sind.
...
Weder die B***** AG (Beklagte), noch der Berater oder eine deren Niederlassungen oder mit ihnen verbundene Unternehmen übernehmen eine Garantie hinsichtlich der Aktien, noch entsteht für sie daraus eine wie immer geartete Verpflichtung. Zudem machen sie keinerlei Zusagen bezüglich der Finanzlage sowie zukünftiger Aussichten des Fonds und lehnen ausdrücklich jegliche diesbezügliche Verantwortung ab.
…
ANLAGEZIEL UND VORGANGSWEISEN
Das Ziel des Fonds besteht darin, Anlegern einen langfristigen Kapitalzuwachs zu bieten. Der Fonds verfügt zur Zeit über zwei Kategorien von Aktien: Primeo Global Fund (Global Fund) und Primeo Select Fund (Select Fund).
Anlageziel Global Fund
...
Anlageziel Select Fund und Select Euro Fund
Der Select Fund ist der Ansicht, dass das Ziel des langfristigen Kapitalzuwachses und die beabsichtigte Verringerung von Portfeuille Volatilität und Marktrisiko dadurch unterstützt wird, dass Select Fund Gelder unter einer diversifizierten Gruppe liquider Aktien aufgeteilt werden. Siehe 'Anlagemethode Select Fund'.
Für Primeo Select Fund Aktionäre plant der Fonds, das Ziel des langfristigen Kapitalzuwachses durch vorrangige Veranlagung in liquide US Anteilspapiere, inkl. jener im Standard Poor's 500 Index, sowie in Indexoptionen zu erreichen. Diese Veranlagungen werden zur Zeit von einem Manager in Form eines Managed Account getätigt.
Weiters gibt es eine Anteilsklasse, den Select Euro Fund, der in Euro gezeichnet wird. Die Euro werden in U.S. Dollar umgetauscht, abgesichert und in Primeo Select Fund investiert.
Anlagemethode Select Fund und Select Euro Fund
Der Select Fund wird auf Empfehlung von B***** Ltd., dem Berater, und anderen professionellen Beratern (siehe nachstehende Definition) kontinuierlich Investmentgesellschaften und Manager auswählen, die sich in Bezug auf Anlagestrategien, Märkte und Finanzinstrumente unterscheiden. Der Berater wird bei der Wahl der Investmentgesellschaften und Manager deren Erfahrung, Performance auf dem Markt, Handelsstrategie und technik, Erfahrung und Urteilsvermögen in Betracht ziehen. Der Berater wird auch Kontakte der B***** AG (Beklagte) in der internationalen Finanzwelt nutzen und sich mit Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten oder anderen professionellen Beratern bezüglich der Überprüfung und Empfehlung von Investmentgesellschaften und Managern beraten.
Gelder des Fonds, die auf Primeo Select Fund Aktien entfallen, werden in einer Vielzahl (ca. 20 40) US Aktien oder in Indexoptionen angelegt. Der Fonds wird sich bei der Verwaltung der Primeo Select Fund Aktien der Unterstützung des Beraters bedienen (der einen oder mehrere Manager wählen kann). Der Primeo Select Fund wurde seit seiner Gründung durch einen Manager in Form eines Direktkontos (Managed Account) geführt, wobei alle Gelder einer Anteilsklasse in einem Direktkonto geführt werden. Bei der Strukturierung des Portefeuilles für Primeo Select Fund Aktien werden Manager oder Investmentgesellschaften versuchen, das Risiko zu minimieren, indem Veranlagungen in einer Reihe von liquiden Wertpapieren gewählt werden und verschiedene Faktoren bedacht werden, wie z.B. Emittent, Performance und Hauptgeschäftsbranche oder Marktvolatilität.
Der Berater wird kontinuierlich die Leistung der Manager und Investmentgesellschaften, bei denen die Gelder des Select Fund veranlagt werden, direkt oder indirekt beobachten und dem Vorstand Empfehlungen hinsichtlich etwaiger Veränderungen der, oder einer Neuverteilung von Geldern unter neuen oder bestehenden Verwaltern oder Investmentgesellschaften abgeben. Diese Beobachtung erfolgt direkt durch den Berater oder indirekt durch Dritte und umfasst, je nach Fall, persönliche Besuche und regelmäßige Leistungsüberprüfung im Vergleich mit anderen Managern. Der Select Fund kann von Zeit zu Zeit alle oder einen Teil seiner Vermögenswerte Barpositionen oder Geldmarktpapieren zuteilen.
…
Beschränkungen der Veranlagungen
Der Berater kontrolliert das Grundportefeuille von Investmentgesellschaften und Managern, um sicherzustellen, dass keine Gruppe von Investmentgesellschaften oder Managern mehr als 20 % der Gelder des Fonds bei einem einzelnen Emittenten investiert. Falls der Berater davon Kenntnis erlangt, dass mehr als 20 % der Gelder des Fonds in Aktien eines einzigen Emittenten investiert werden, inkl. einer Investmentgesellschaft, wird der Berater alle Anstrengungen unternehmen, um diese Veranlagung unter 20 % zu bringen, wobei falls nötig die in die Investmentgesellschaft investierte Summe bzw. jener Betrag, der einem oder mehreren Managern zur Veranlagung übergeben wurde, verringert wird; mit Ausnahme von jenen Fällen, in denen der Vorstand auf Grund einer guten Performance von Investmentgesellschaft oder Manager einen höheren Prozentsatz übergibt. Weiters überwacht der Berater das Grundportefeuille von Investmentgesellschaften und Managern, um sicherzustellen, dass der Fonds nicht mehr als 20 % seiner Bruttovermögenswerte der Zahlungsfähigkeit eines einzigen Kontrahenten überlässt. Falls dieser Grenzwert überschritten wird, nimmt der Berater sofort entsprechende Korrekturen vor. Darüber hinaus übt der Fonds keine rechtliche oder managementmäßige Kontrolle über die einzelnen Veranlagungen aus. ...
…
RISIKOFAKTOREN UND BESONDERE ÜBERLEGUNGEN
Managed Account
Dem Fonds ist es erlaubt bestimmte Gelder bei Investmentgesellschaften Managern zu investieren, die ein Managed Account verwalten. In solchen Fällen, erhalten der Administrator und die Depotbank ausschließlich die Kontoauszüge des Managed Account sowie die Transaction Slips von jeder Wertpapiertransaktion. Jeglicher Verlust, der aus Investitionen in einem Managed Account entsteht, wird von den Aktionären getragen.
Währung
…
Performance
Der Berater glaubt, dass mit seiner Investmenttätigkeit das Risiko durch Streuung und sorgsame Auswahl der Manager abgeschwächt wird. Es kann allerdings keine Zusicherung gegeben werden, dass der Fonds dieses Anlageziel erreichen wird. ...
…
Potentielle Interessenskonflikte
Die Mehrzahl der Vorstandsmitglieder ist derzeit bei der B***** AG (Beklagten) beschäftigt, die größter Einzelaktionär des Beraters ist, und berechtigt, bei Abstimmungen über Angelegenheiten betreffend den Berater ihre Stimme abzugeben, inkl. Verlängerung oder Beendigung des Beratervertrages. Die B***** AG (Beklagte) ist Mehrheitsaktionär oder alleiniger Aktionär bei gewissen Vermögensverwaltungs und Brokerage Firmen. Es ist daher möglich, dass der Berater eine oder mehrere dieser Firmen zur Investmentberatung heranzieht. Weiters nutzt B***** AG (Beklagte) die Leistungen von Beratern und anderen Fachleuten, mit denen sie die Geschäftsbeziehungen unterhält. Der Fonds kann solche Stellen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit ebenfalls kontaktieren. Sollten sich daraus tatsächlich Interessenskonflikte ergeben, werden die Vorstandsmitglieder alles unternehmen, um eine faire Beilegung derselben sicherzustellen.
…
VERWALTUNG DES FONDS
Investmentberater
Investmentberater des Fonds ist B***** Ltd., eine Firma nach British Virgin Islands Recht, und eine indirekt 75 prozentige Tochter der B***** AG (Beklagten). Die restlichen 25 Prozent werden von der Anteilsverwaltung Z***** gehalten. Der Investmentberater wurde gemäß Beratervertrag vom 15. Dezember 1993 (nachstehend Beratervertrag genannt) für die Beratung im Zusammenhang mit und Verwaltung der Veranlagung von Geldern des Fonds ernannt, und zwar vorbehaltlich der Kontrolle des Vorstands des Fonds. Der Investmentberater, eine Investmentberatungsfirma mit eingetragenem Geschäftssitz in … , British Virgin Islands, wurde am 29. September 1993 gegründet.
...
Der Berater ist dafür zuständig, dem Vorstand eine generelle Strategie bezüglich Auswahl und Kontrolle der Manager und Investmentgesellschaften bzw. Aufteilung der Gelder unter diesen Managern und Investmentgesellschaften zu empfehlen. Weiters entfallen auf ihn jene Verwaltungsangelegenheiten, die mit dem Fonds vereinbart werden. ... Bei der Wahl der Manager und Investmentgesellschaften und der Überprüfung der Performance plant der Berater sich der weltweiten Geschäftsbeziehungen der B***** AG (Beklagten) in der Finanzwelt zu bedienen.
Investmentberatervertrag
Gemäß Beratervertrag erbringt der Berater Investmentberatungsleistungen, trifft Verwaltungsentscheidungen und überwacht die Wahl und Kontrolle von Managern für den Fonds sowie die Zuteilung von Geldern, immer in Übereinstimmung mit den Anlagezielen und Vorgangsweisen des Fonds und unter Anleitung und Kontrolle des Vorstands des Fonds.
…
Der Berater hat Anspruch auf ein Beratungshonorar, das monatlich in Höhe von 1/6 von 1 % (Jahressatz von 2 %) des Nettoinventarwerts per Monatsende (Definition unten) jeder Serie des Fonds zahlbar wird. Der Berater hat auch Anspruch auf eine Leistungsprämie ausgehend von der Steigerung des Nettoinventarwerts jeder Serie des Fonds. Für die ersten 10 % des Nettoinventarwertzuwachses jeder Serie des Fonds (aufgerechnet auf ein Geschäftsjahr) laut Berechnung des Verwalters entsteht kein Anspruch auf ein Leistungshonorar. Der Berater hat Anspruch auf 20 % jenes Betrages, der Überschreitung von 10 % der Steigerung des Nettoinventarwerts jeder Serie des Fonds entspricht, aufgerechnet auf ein Geschäftsjahr. ...
…
Vorstand und leitende Angestellte
Der Fonds wird vom Vorstand geleitet, der für die Verwaltung und Geschäftsführung des Fonds zuständig ist.
…
Die Vorstandsmitglieder und leitenden Angestellten des Fonds sind nachstehend aufgelistet:
Mag. A***** S***** ist Präsident des Fonds. Er ist seit 1999 Abteilungsleiter der Abteilung Wertpapier Spezialprodukte der B***** AG (Beklagten). ...
…
Dr. H***** T***** ist Vorstandsmitglied des Fonds. Seit 1978 vertritt er die B***** AG (Beklagte) in Italien und Griechenland. …
Mag. J***** S***** ist Vorstandsmitglied des Fonds. Seit Januar 1996 ist er Repräsentant der B***** AG (Beklagte) ... in Madrid für Spanien und Portugal. ...
…
Alle Vorstandsmitglieder des Fonds, mit Ausnahme von ... sind Exekutivdirektoren. Die Adresse der Vorstandsmitglieder lautet c/o Bank of Bermuda (Cayman) Limited ... Cayman Islands. ...
…
DAS ZEICHNUNGSANGEBOT
…
Zeichnung
...
Die Mindestanfangszeichnung beträgt für ... Primeo Select Fund US$ 50.000 und für Primeo Select Euro Fund 50.000 Euro …
Bezahlung der Aktien
Aktien können gekauft werden, indem der Vordruck des Zeichnungsvertrages, der dem Emissionsprospekt beiliegt, ausgefüllt und unterzeichnet und daraufhin per Fax an die Zeichnungsstelle (Anm: Bank of Bermuda [Luxembourg] S.A. vgl S vii des Prospekts) geschickt wird, begleitet von der Zahlung des Zeichnungspreises. Zeichnungsvertrag und Zahlung müssen bei der Zeichnungsstelle bis zu Geschäftsschluss am 24. Tag (24.) des Monats eintreffen, ...
…
FONDSVERWALTER UND DEPOTBANK
Fondsverwalter und Depotbank
Der Fonds hat die Bank of Bermuda (Cayman) Limited, ..., Cayman Islands, B.W.I. als Verwalter für den Fonds verpflichtet (nachstehend Vermögensverwalter genannt); sowie die Bank of Bermuda (Luxembourg) S.A. ... als Depotbank (nachstehend Depotbank). Verwalter und Depotbank sind hundertprozentige Töchter der Bank of Bermuda Limited. ... Das Eigenkapital des Verwalters beträgt US$ 29,9 Mio. und das Eigenkapital der Depotbank beträgt US$ 33,7 Mio. ... Der Fonds ist nicht unter Luxemburger Recht eingetragen und unterliegt in Luxemburg keiner dauerhaften Kontrolle durch eine Kontrollbehörde.
Verwaltungsvertrag; Depotbankvertrag.
Gemäß Verwaltungsvertrag vom 19. Dezember 1996 zwischen dem Verwalter und dem Fonds (nachstehend Verwaltungsvertrag) genannt, ist der Verwalter unter der allgemeinen Aufsicht des Beraters für alle Angelegenheiten zuständig, die mit der täglichen Verwaltung des Fonds zusammenhängen. … Der Verwalter ist berechtigt, bestimmte Aufgaben gemäß Verwaltungsvertrag auf eine Tochter zu übertragen. Der Verwalter fungiert als corporate secretary. Gemäß Depotbankvertrag vom 19. Dezember 1996, stimmt die Depotbank zu, in Übereinstimmung mit der Satzung und den Bedingungen des genannten Vertrages in dieser Funktion zu agieren (Depotbankvertrag). Da der Berater Investmentgesellschaften und Manager für die Investition der Gelder des Fonds auswählt, besteht die Hauptaufgabe der Depotbank darin, die Zeichen des Eigentums an solchen Investmentgesellschaften oder Managern zu verwalten. Die Gelder des Fonds werden von der Depotbank auf eigene Konten, lautend auf den Fonds, gelegt, und sind dritten Gläubigern der Depotbank im Falle der Insolvenz nicht zugänglich, mit der Ausnahme, dass der Fonds Gelder bei Investmentgesellschaften oder Managern platziert, die ein Managed Account verwalten. In solchen Fällen, erhalten der Administrator und die Depotbank ausschließlich die Kontoauszüge des Managed Account sowie die Transaction Slips von jeder Wertpapiertransaktion. Jeglicher Verlust, der aus Investitionen in einem Managed Account entsteht wird von den Aktionären getragen.
…
GESETZ ÜBER OFFENE INVESTMENTFONDS
Der Fonds fällt unter die Definition eines 'Offenen Investmentfonds' im Sinne des Gesetzes der Cayman Inseln über offene Investmentfonds aus dem Jahr 1993 ... und ist dementsprechend den Bestimmungen dieses Gesetzes unterworfen. Der Fonds erfordert keine Zulassung und keine zugelassenen Investmentfondsverwalter ...
... “
Dem im Jahr 2003 aktuellen (einschließlich des Deckblatts fünfseitigen) Verkaufsprospekt (Beilage ./I) war nicht zu entnehmen, wer der Herausgeber war. Auf der Titelseite der Verkaufsunterlage war eine Filiale der Beklagten mit der Firma „B*****“ abgebildet; im Wort „Primeo“ auf der Titelseite wurde anstelle des i Punkts das Logo der Beklagten gezeigt. An Rechtsträgern wurden darin lediglich die Primeo Fund Ltd und die Beklagte beschrieben.
Die im Jahr 2003 aktuellen Fact Sheets wiesen auf die BAWFM als Herausgeber hin. Unter dem Namen der BAWFM war vermerkt, dass sie der Unternehmensgruppe der Beklagten angehört. Informationen über den Primeo könnten dessen Internetseite entnommen werden. Der Primeo sei nach dem Recht der Cayman Inseln gegründet worden. Als Repräsentant wurde die Beklagte angegeben.
Der Kläger absolvierte ein Sprachstudium und war im Jahr 2003 Leiter einer Sportredaktion. Seine Ersparnisse waren damals in Sparbüchern und in einem Aktienfonds veranlagt. Ohne Beratung hatte er zuvor nie Aktien, Anleihen oder Investmentfonds gekauft.
Der Kläger lernte über eine Empfehlung G***** S***** kennen, die als selbständige Vermittlerin für das konzessionierte Wertpapierdienstleistungsunternehmen V*****AG, das gegenüber der Beklagten als Abwicklungsplattform auftrat, tätig war. Er traf sich mit ihr in den Jahren 2002 und 2003 mehrmals, wobei sie ihm mehrere Veranlagungsmöglichkeiten vorstellte und insbesondere den Primeo Select empfahl. G***** S***** hatte den Emissionsprospekt 1999 genau gelesen; die späteren Emissionsprospekte las sie zwar, aber nicht genau. Sie las jeden Monat die Fact Sheets der Beklagten. G***** S***** erklärte dem Kläger, dass der Primeo Select von der Beklagten herausgegeben sei. Die „Investmentbank“ des Primeo habe ihren Sitz in Luxemburg, das mache einen guten Eindruck. Die Beklagte „manage“ den Primeo. 20 bis 40 der besten amerikanischen Unternehmen seien darin enthalten, der Primeo werde ständig geprüft und die Beklagte stehe mit dem Fondsmanager in Kontakt. G***** S***** zeigte dem Kläger den (fünfseitigen) Verkaufsprospekt, darin die Grafik zum Risiko /Ertragsverhältnis, und ein Fact Sheet. Sie erklärte dem Kläger den stetigen Wertanstieg des Primeo und dass dieser auch während der Krise 2001 zugelegt habe. Der Kläger, der den Emissionsprospekt nicht las, hielt den Primeo für ein österreichisches Produkt. Ihm war bewusst, dass es auch bei diesem Wertpapier zu einem Wertverlust kommen kann, er erwartete aber keine Verluste und hatte vor, aus dem Investment auszusteigen, sollte ein Verlust von 10 % eintreten.
Wäre der Primeo in Österreich nicht zugelassen gewesen, hätte ihn der Kläger nicht gekauft. Wenn er das Geld nicht in den Primeo investiert hätte, hätte er sich bei Alternativen auf G***** S***** verlassen.
Der Kläger erwarb 1.828,82 Anteile Primeo Select Euro. Mit schriftlichem Kaufauftrag unterzeichnete er auch ein Formular, worin auf die Möglichkeit von Kapitalverlusten hingewiesen wurde. Der Primeo wurde darin in der Risikoklasse hohes Risiko bis hin zum Totalverlust eingestuft. In Vertretung des Klägers unterzeichnete G***** S***** am 18. 8. 2003 den Zeichnungsvertrag über 1.828,82 Anteile am Primeo Select Euro, wofür der Kläger 50.000 EUR zuzüglich 1.000 EUR Ausgabeaufschlag bezahlte. Die V*****AG schickte die Formulare an die Beklagte weiter, damit diese für den Kläger die Anteile am Primeo Select Euro erwerbe.
Im Sommer 2008 erhielt G***** S***** von Mitarbeitern einer anderen Bank die Information, dass der Primeo in den Herald US Fonds und dieser seit 16. 9. 2008 zu 100 % in US Staatsanleihen investiert sei. Sie hielt dies für die richtige Strategie und gab diese Information an den Kläger weiter, der sich bereits zuvor bei ihr erkundigte, ob der Primeo verkauft werden solle. Da G***** S***** dachte, dass sich der Herald Fonds weiter „seitwärts oder gering bergauf“ bewegen würde, riet sie dem Kläger, sich den Verkauf noch einmal zu überlegen.
Im Dezember 2008 wurde Bernard L. Madoff verhaftet. Er gab zu, die Investitionen der Anlegergelder nur vorgetäuscht zu haben, nach dem Schneeballsystem vorgegangen zu sein und bezifferte den dadurch verursachten Schaden mit 50 Mrd US Dollar. Zwei Programmierer hatten ihm geholfen, die Belege („Transaction Slips“) über die Wertpapiertransaktionen, die in Wirklichkeit gar nicht stattgefunden hatten, zu fälschen. Die Anteile am Primeo Select Euro sind nach wie vor nicht handelbar.
Der Kläger begehrte von der Beklagten primär die Zahlung von 51.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 16. 7. 2003 Zug um Zug gegen Übergabe von 1.828,82 Anteilen am „Primeo Select Euro“ (Hauptbegehren). Im ersten Eventualbegehren forderte er von der Beklagten Zug um Zug gegen Übergabe der genannten Anteile am Primeo Select Euro 66.163,07 EUR (worin das Zinsenbegehren bis zur Klagseinbringung kapitalisiert wurde) zuzüglich 4 % Zinsen ab Klagseinbringung. Im zweiten Eventualbegehren will er festgestellt haben, dass die Beklagte infolge rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens für jenen Schaden hafte, welcher ihm entstehe insbesondere aus mangelhafter Information durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Kauf von Primeo Select Euro Anteilen am 15. 7. 2003, insgesamt eingezahlt 51.000 EUR, abzüglich allfälliger Zahlungen, welche er aus dem Liquidationsverfahren der Primeo Fund Ltd und/oder des Primeo Select Euro erhalten sollte. Zusammengefasst brachte er vor, er habe über Vermittlung der V*****AG den Wertpapierkauf über die Beklagte abgewickelt. Die Fondsanteile seien aber auf einem Depot bei der Beklagten zwischengelagert worden. Die Beklagte sei seine Vertragspartnerin in Bezug auf Depotführung und Erwerb der Fondsanteile. Er sei nach der Beratung auf Basis des Prospektmaterials davon ausgegangen, dass es sich um ein sicheres Investment mit einer durchschnittlichen Rendite von 8 bis 10 % pro Jahr handle und dass sich die Veranlagung zum langfristigen Vermögensaufbau eigne. Das Prospektmaterial habe den Eindruck erweckt, dass eine Streuung garantiert sei und dass eine unabhängige Depotbank die Gelder und Wertpapiere verwalte und vor jedem unautorisierten Zugriff sichern werde. Tatsächlich seien die Werte zu 100 % an die BLMIS weitergegeben worden; es habe überhaupt keine Streuung gegeben. Jede effektive Kontrolle sei ausgeschaltet worden, weil auch die Depotbankfunktion auf BLMIS übertragen worden sei. Dies sei mit Wissen der Beklagten geschehen, sei aber im Prospekt auf Wunsch von Bernard L. Madoff nicht ausgewiesen worden. Die Vorgangsweise habe der Vernunft und den internationalen Gepflogenheiten widersprochen, weil Management und Depotstelle bei Fonds nicht in einer Hand vereinigt werden dürften. Die Beklagte sei formal bloß der inländische Repräsentant des Fonds gewesen. Nach dem InvFG 1993 treffe sie als Prospektkontrollor die Haftung für den irreführenden und falschen Inhalt des Prospekts. Sie sei dabei zumindest „krass grob fahrlässig“ gewesen, weil eine Information darüber, dass zu 100 % bei BLMIS investiert werde, im Prospekt fehle. Der Kläger habe sich auf die Vollständigkeit und auf die sachliche Richtigkeit der Angaben im Prospekt verlassen und begehre Naturalrestitution. Außerdem stütze er sein Begehren auf listige Irreführung, auf Gewährleistung, laesio enormis und Wucher. Dem Primeo Fonds sei die rechtliche Qualifikation als ausländischer Fonds gemäß § 26 InvFG 1993 abzusprechen. Im Vertrag mit der Depotbank sei ein Haftungsausschluss der Depotbank vereinbart worden, wenn sie aufgrund einer ordnungsgemäß erteilten Anweisung eine Drittverwahrung durchführe. Bei einer korrekten Information hätte der Kläger nicht in den Primeo Select Euro investiert. Bei einer Veranlagung in einem alternativen Investmentfonds hätte er keinen Schaden erlitten, sondern Jahresrenditen von 4,6 % erzielt. Er stütze seinen Anspruch auch auf die zivilrechtliche Prospekthaftung im Zusammenhang mit dem Verkaufsprospekt (Beilage ./I), welcher kausal für seine Anlageentscheidung geworden sei, weil er in die Beratung durch G***** S***** miteingeflossen sei. Weiters stütze er sein Begehren auf die Haftung der Beklagten als Depotbank, weil sich die Rolle der Beklagten nicht auf die reine Depotführung beschränkt habe, sei sie doch auch als Verkaufsvermittlerin bzw als Handelsbank aufgetreten. Die Beklagte sei den Pflichten nach dem WAG unterlegen, ihr sei bekannt gewesen, dass die V*****AG nur unzureichende Informationen hinsichtlich der Risiken des Primeo Fonds gehabt habe und nicht in der Lage gewesen sei, ihm ein vollständiges Bild über die tatsächlichen Risiken zu geben.
Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, Bernard L. Madoff habe neben ihr auch etliche andere große Banken massiv betrogen. Er habe den gesamten Investitionsvorgang vorgetäuscht und dabei die gesamte arrivierte Finanzwelt und auch die US amerikanische Aufsichtsbehörde SEC getäuscht. Sie sei nur das depotführende Kreditinstitut und in die Investitionsvorgänge des Klägers nicht involviert gewesen. Der Kläger habe den Emissionsprospekt gar nicht gelesen, alle seine Investitionen seien über die V*****AG, die ihn stets beraten und vertreten habe, erfolgt. Die Beklagte habe die Wertpapiere nicht verkauft, sondern sei nur als Kommissionär tätig geworden; ein Selbsteintritt habe nicht stattgefunden. Der Kläger habe die Wertpapiere von der Primeo Fund Ltd, vertreten durch die Depotbank, gekauft. Eine Vertragsanfechtung könne der Kläger daher nur gegen die Verkäuferin und nicht gegen die Beklagte geltend machen. Der Primeo Fonds sei ein ausländischer Kapitalanlagefonds gewesen. Sie sei Repräsentantin und als solche verpflichtet gewesen, den Prospekt zu prüfen. Dieser Pflicht sei sie in stetiger Absprache mit der FMA nachgekommen. Die FMA habe auch die halbjährlichen Rechenschaftsberichte gekannt und habe niemals Einwände erhoben. Die Veranlagung sei in „Managed Accounts“ erfolgt. Nach dem Text im Emissionsprospekt sei der Fonds berechtigt gewesen, einen oder mehrere Manager zu bestellen. Zum Manager sei dann BLMIS bestellt worden, ein gesetzlich befugter Investmentadvisor. Die Investition im Jahr 2007 in den Herald US Fund sei korrekt gewesen; es sei danach eine zulässige mittelbare Streuung vorgelegen. In den Rechenschaftsberichten vom 30. 6. 2007 bis zum 30. 6. 2008 sei auf die Investition in Herald US Fund entsprechend klar hingewiesen worden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Manager zu überprüfen. Die BLMIS sei durch eine Wirtschaftsprüfungskanzlei jährlich geprüft worden; der Bericht über die Abschlussprüfung sei von der SEC immer ohne Bemängelung zur Kenntnis genommen worden. Die Depotbank habe regelmäßig Due Diligence Prüfungen durchgeführt. Die von der BLMIS regelmäßig übersandten „Transaction Slips“ seien von der Depotbank geprüft worden; dass es sich um Fälschungen gehandelt habe, sei nicht erkennbar gewesen. Die BLMIS sei von der Depotbank zum Drittverwahrer bestellt worden; dies sei in den USA und auf den Cayman Islands zulässig und in der Praxis durchaus üblich gewesen. Die Bestellung des Drittverwahrers sei alleine Sache der Depotbank gewesen, welche für Schäden hafte, die durch dessen Beauftragung entstünden. Es habe keine Weisung an die Depotbank gegeben, BLMIS zum Subverwahrer zu bestellen. Die Emittentin Primeo Fund Ltd sei derzeit in Liquidation. Ob dem Kläger ein Schaden entstanden sei, werde erst nach Ende des Liquidationsverfahrens feststehen. Der Kläger habe kein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung einer Haftung der Beklagten.
Das Erstgericht sprach, ohne über das Hauptbegehren abzusprechen, mit Zwischenurteil aus, dass das erste Eventualbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Die Beklagte habe ihre Pflichten als Repräsentantin und als Prospektkontrollorin des Emissionsprospekts 2002 grob fahrlässig verletzt, weil im Prospekt nicht klargestellt worden sei, dass das Fondsvermögen von einer einzigen Rechtsperson der BLMIS sowohl verwahrt als auch verwaltet werde. Die Beklagte sei grob fahrlässig gewesen, ihr hätte zumindest auffallen müssen, dass das Vermögen der Primeo Fund Ltd in einer Art und Weise angelegt worden sei, die zu den Grundprinzipien des österreichischen Investmentfondsrechts in auffälligem Unterschied stehe. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt.
Das Berufungsgericht wies über Berufung der Beklagten die Klagebegehren (das Haupt und die beiden Eventualbegehren) ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auf die Beweis und Mängelrüge der Beklagten ging es nicht ein. Rechtlich führte es aus, die Beklagte habe den Einwand der Präklusion gemäß § 11 Abs 7 KMG im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben und dort auch nicht vorgebracht, dass im Dezember 2003 ein neuer Prospekt produziert worden sei. Zudem beginne die Präklusivfrist für die Geltendmachung der Ansprüche des Anlegers nach dieser Bestimmung in der hier anzuwendenden Fassung binnen fünf Jahren „nach Beendigung des prospektpflichtigen Angebots“. Das prospektpflichtige öffentliche Angebot (siehe § 1 Abs 1 Z 1 KMG) werde in § 2 KMG definiert und setze voraus, dass vor dem erstmaligen öffentlichen Angebot im Inland ein nach den Bestimmungen des KMG erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht worden sei. Die Veröffentlichung eines neuen Prospekts, etwa wegen Änderung der Verhältnisse im Sinn des § 6 KMG, ändere grundsätzlich nichts daran, dass das Wertpapier weiter öffentlich angeboten werde und stelle daher schon nach dem Wortlaut keine „Beendigung des prospektpflichtigen Angebots“ im Sinn des § 11 Abs 7 KMG dar.
Die Beklagte sei als Repräsentantin der Primeo Fund Ltd gemäß § 26 Abs 2 InvFG 1993 verpflichtet gewesen, den Prospekt und dessen Änderungen auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu kontrollieren. Den Repräsentanten treffe aber nicht die Verantwortung für die Erfüllung von Verpflichtungen, welche die ausländische Kapitalanlagegesellschaft gemäß dem InvFG habe. Der Prospektkontrollor hafte nicht für die Unrichtigkeit oder die Unvollständigkeit des Prospekts, sondern für unrichtige oder unvollständige Kontrollen, sofern sie auf grobem Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen beruhten, die er zu Prospektkontrollen herangezogen habe. Das Trennungsprinzip habe im Zeitpunkt der Prüfung des Emissionsprospekts 2002 durch die Beklagte (und auch zum Zeitpunkt des Kaufs der Wertpapiere durch den Kläger) in Österreich noch nicht gegolten. Die entsprechende Regelung sei in das InvFG erst mit BGBl I 2003/80 mit Wirksamkeit 13. 2. 2004 eingeführt worden (§ 49 Abs 16 InvFG 1993). Im Zeitpunkt der Prüfung des Emissionsprospekts durch die Beklagte und des Kaufs der Wertpapiere durch den Kläger am 18. 8. 2003 habe sich im InvFG 1993 noch keine auch nur vergleichbare Regelung gefunden. Ganz im Gegenteil sei in § 15 InvFG 1993 angeordnet worden, dass, wenn das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, einen Kapitalanlagefonds zu verwalten, ende, die Verwaltung nach Maßgabe der Fondsbestimmungen auf die Depotbank übergehe. Der Beklagten könne nicht angelastet werden, sich bei Prüfung des Emissionsprospekts 2002 nicht mit einem allfälligen Verstoß gegen ein Trennungsprinzip intensiv auseinandergesetzt zu haben. Die Bestellung eines Subverwahrers durch die Depotbank sei jedenfalls zulässig gewesen (§ 3 Abs 1 DepotG), wobei der Verwahrer, also die Depotbank, für das Verschulden des Drittverwahrers wie für eigenes Verschulden hafte (§ 3 Abs 3 DepotG).
Der Kläger habe seine Behauptung, dass die Depotbank im konkreten Fall nicht hafte, weil sie das Subdepot bei der BLMIS auf Grund einer ordnungsgemäß erteilten Anweisung eröffnet habe, nicht unter Beweis stellen können. Gäbe es eine solche (ordnungsgemäß erteilte, also schriftliche) Anweisung, dann wäre diese wohl von der Depotbank, gegen welche offenbar auch Ansprüche geltend gemacht worden seien, dem Kläger vorgelegt worden. Im geprüften Emissionsprospekt sei darauf hingewiesen worden, dass die Veranlagung in die US Anteilspapiere derzeit, und zwar seit der Gründung des Primeo Select Fund, durch einen Manager in Form eines Managed Account geführt werde, wobei die Depotbank ausschließlich die Kontoauszüge des Managed Account sowie die Transaction Slips von jeder Wertpapiertransaktion erhalte und jeder Verlust, der aus Investitionen in einen Managed Account entstehe, von den Aktionären getragen werde. Weitergehende, noch deutlichere Hinweise wären sicher möglich gewesen, der Beklagten sei aber jedenfalls keine grobe Fahrlässigkeit anzulasten, wenn sie bei der Prüfung des Prospekts solche noch deutlicheren Hinweise nicht gefordert habe. Der Kläger könne seinen Anspruch gegen die Beklagte daher nicht erfolgreich auf die Haftung als Prospektkontrollorin stützen.
Der Kläger habe die Anteile an Primeo Select Euro nicht von der Beklagten gekauft, sondern diese habe die Wertpapiere für den Kläger erworben. Die geltend gemachten Ansprüche wegen listiger Irreführung, laesio enormis, Wuchers und Gewährleistung könnten aber nur gegen den Vertragspartner des Kaufvertrags und daher nicht gegen die Beklagte gerichtet werden. Auch das vom Kläger beanstandete Investment in den Herald US Fund ab dem Jahr 2007 führe zu keiner Haftung der Beklagten. Die Repräsentantin sei für die Erfüllung der Verpflichtungen der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft nicht verantwortlich und damit auch nicht dafür, ob die ausländische Kapitalanlagegesellschaft die im Prospekt vorgegebene Anlagemethode konsequent verfolge.
Soweit der Kläger die Haftung der Beklagten auf den Verkaufsprospekt, welcher der Beraterin zur Verfügung gestanden sei, stütze, habe er nicht vorgebracht, welche Formulierungen dieses Verkaufsprospekts falsch und für seine Kaufentscheidung maßgeblich gewesen seien. Nach den Feststellungen sei ihm nur die Grafik zum Risiko /Ertragsverhältnis gezeigt worden. Die weiters behauptete Haftungsgrundlage, dass die Beklagte nicht als reine Depotbank, sondern auch als Verkaufsvermittlerin bzw Handelsbank aufgetreten und ihr bewusst gewesen sei, dass die V*****AG nur unzureichende Informationen hinsichtlich der Risiken des Primeo Fonds gehabt habe und daher nicht in der Lage gewesen sei, dem Kläger ein vollständiges Bild von den tatsächlichen Risiken des Fonds zu verschaffen, habe sich im Beweisverfahren nicht bestätigt. Dass die veranlagten Gelder von Bernard L. Madoff bzw von BLMIS veruntreut worden seien, habe die Beklagte nicht gewusst. Dass der Primeo Select Fund seit seiner Gründung durch einen Manager in Form eines Direktkontos geführt worden sei, habe die V*****AG dem Emissionsprospekt entnehmen können.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt in der freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision des Klägers zurückzuweisen, hilfsweise die Entscheidung des Berufungsgerichts zu bestätigen.
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Voranzustellen ist, dass das Hauptbegehren nicht Entscheidungsgegenstand des Ersturteils war. Der Kläger hat insoweit keinen Antrag auf Urteilsergänzung (§ 423 ZPO) gestellt und auch keine Berufung nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO erhoben; das Hauptbegehren des Klägers auf Zahlung von 51.000 EUR sA Zug um Zug gegen Übergabe der erworbenen Fondsanteile ist damit aus dem Verfahren ausgeschieden (RIS Justiz RS0041490), sodass es nicht mehr möglich ist, diese Entscheidung nachzutragen (vgl RIS Justiz RS0042365 [T3, T4]). Die dennoch erfolgte Abweisung des Hauptbegehrens durch das Berufungsgericht blieb vom Kläger unbekämpft, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Strittig sind nur mehr das erste und zweite Eventualbegehren.
2. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
2.1. Die Revision bemängelt die nicht auf erstinstanzlichen Feststellungen beruhenden Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Behauptung, dass die Depotbank (des Fonds) nicht hafte, weil sie das Subdepot bei der BLMIS aufgrund einer ordnungsgemäß erteilten Anweisung eröffnet habe, nicht unter Beweis stellen können, als Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz.
Ein Verfahrensmangel nach § 503 Z 2 ZPO kann nur dann zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts führen, wenn er wesentlich für die Entscheidung war und sich auf diese auswirken konnte (RIS Justiz RS0116273). Die Frage des Ausschlusses der Haftung der Depotbank (Bank of Bermuda [Luxembourg] S.A.) und der Kenntnis der Beklagten ist aber nicht entscheidungsrelevant. Nach den unbekämpften Feststellungen war die Frage der Haftung der Depotbank weder für die Beraterin des Klägers von Bedeutung, noch für ihn ein Kriterium, das ihn vom Kauf abgehalten hätte. Dieser Umstand war überhaupt kein Gesprächsthema bei der Beratung; den Emissionsprospekt las der Kläger nicht. Damit fehlt aber schon der für die Bejahung einer Prospekthaftung der Beklagten erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Prospektmangel und der Anlageentscheidung.
2.2. Der Kläger bemängelt als Verstoß gegen das Verbot einer Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO), dass er kein weiteres Vorbringen zu Mängeln und Unvollständigkeiten im Verkaufsprospekt (Beilage ./I) vorbringen habe können.
Der Kläger erkennt selbst, dass nach den unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen dem Verkaufsprospekt (Beilage ./I) nicht zu entnehmen ist, wer sein Herausgeber ist. Damit steht nicht fest, dass die Beklagte für den Inhalt des Verkaufsprospekts verantwortlich ist. Schon deshalb ist der behauptete Verfahrensmangel nicht wesentlich. Soweit der Kläger nunmehr diese Feststellung angreift, ist darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist (RIS
2.3. Die erstmals in der Revision (ohne Bezugnahme auf konkrete Verfahrensvorschriften) gerügte unterlassene Vorlage des Investmentberatervertrags zwischen der BAWFM und der Primeo Fund Ltd durch die Beklagte ist schon deshalb kein Verfahrensmangel, weil der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren der Beklagten als Prospektkontrollorin kein Fehlverhalten in Bezug auf die Darstellung der BAWFM im Emissionsprospekt vorwarf und er auch keine konkreten anspruchsbegründenden Behauptungen zur Durchgriffshaftung von der BAWFM auf die Beklagte erstattete.
2.4. Weitere gerügte Verfahrensmängel liegen ebenfalls nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
3. Prospekthaftung:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten primär Prospekthaftungsansprüche geltend.
3.1. Rechtsgrundlagen
3.1.1. Maßgeblich für die Beurteilung sind die Vorschriften der §§ 24 ff InvFG 1993 idF BGBl I 1998/41 und BGBl I 2001/97 über den Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds. Die Beklagte war Repräsentantin und Zahlstelle im Sinn des § 25 Z 1 und 3 InvFG 1993 (vgl dazu 10 Ob 69/11m; 6 Ob 190/12b).
3.1.2. Gemäß § 26 Abs 2 InvFG 1993 muss der Prospekt alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt der Antragstellung für die Beurteilung der ausländischen Kapitalanlagefondsanteile von wesentlicher Bedeutung sind. Ein Prospekt, der nicht wenigstens die in Anlage A geforderten Angaben enthält, ist unvollständig, es sei denn, der Prospekt begründet schlüssig das Fehlen einzelner Angaben. In § 26 Abs 2 Z 1 bis 4 InvFG 1993 folgt eine Aufzählung jener Angaben, die der Prospekt jedenfalls („insbesondere“) zu enthalten hat.
3.1.3. § 26 Abs 2 letzter Satz InvFG 1993 verweist darauf, dass für die Erstellung, die Änderung, die Kontrolle und für die Verantwortung für den Inhalt des Prospekts sowohl für den Emittenten als auch für den Prospektkontrollor die Vorschriften des KMG sinngemäß anzuwenden sind.
3.1.4. Die maßgebliche Haftungsbestimmung des § 11 Abs 1 Z 2 KMG normiert auch in der anzuwendenden Fassung BGBl I 1994/210 eine Haftung des Prospektkontrollors für unrichtige oder unvollständige Kontrollen bei eigenem groben Verschulden oder grobem Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen, deren Tätigkeit zur Prospektkontrolle herangezogen wurde.
3.1.5. Haftungsvoraussetzung ist gemäß § 11 Abs 1 KMG, dass dem Anleger, der im Vertrauen auf die Prospektangaben investiert hat, ein Schaden entstanden ist. Die Haftung besteht somit für alle Tatbestände des § 11 KMG nur bei einem Kausalzusammenhang zwischen der Mangelhaftigkeit des Prospekts und dem Erwerb der Beteiligung. Die unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Prospektangaben müssen Grundlage der Disposition des Anlegers gewesen sein (6 Ob 2100/96h = SZ 70/179; RIS Justiz RS0108626; Kalss/Oppitz/Zollner , Kapitalmarktrecht [2005] § 11 KMG Rz 24 mwN). Diesen Kausalzusammenhang hat nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen der Geschädigte zu beweisen ( Welser , Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 [304]; 6 Ob 2100/96h; 10 Ob 69/11m).
3.1.6. Zu ersetzen ist der Vertrauensschaden, wobei die Haftung gemäß § 11 Abs 6 KMG auf den bezahlten Erwerbspreis zuzüglich Zinsen und Spesen begrenzt ist, wenn das schädigende Verhalten nicht auf Vorsatz beruhte.
3.2. Umfang und Inhalt der Prüfpflichten
3.2.1. Der Zweck des § 26 InvFG liegt darin, dem potentiellen Anleger durch das Vorsehen verpflichtender Prospektinhalte eine umfassende und objektive Grundlage für seine Erwerbsentscheidung zu bieten ( Buchberger in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz , Kommentar zum InvFG [2008] § 26 Rz 1; 6 Ob 190/12b).
3.2.2. An diesem Zweck orientiert sich auch der Inhalt und Umfang der in § 8 Abs 2 KMG geregelten Prüfpflicht des Prospektkontrollors. Nach § 8 Abs 2 KMG hat der Emittent dem Kontrollor sämtliche Unterlagen beizustellen, die eine zweifelsfreie Kontrolle der Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben ermöglichen. Der Kontrollor hat aufgrund des letzten Berichts des Abschlussprüfers über den Emittenten gemäß § 273 HGB (nun: UGB), sofern eine gesetzliche Prüfungspflicht besteht, und aufgrund der vom Emittenten beizustellenden Unterlagen mit berufsmäßiger Sorgfalt zu kontrollieren, ob der Prospekt die geforderten Angaben enthält und ob er die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse richtig wiedergibt.
3.2.3. Dabei hat der Prospektkontrollor eine Überprüfung auf formale Vollständigkeit der Prospektangaben vorzunehmen und die vom Emittenten zur Verfügung gestellten Unterlagen einer stichprobenartigen Überprüfung zu unterziehen. Ergibt sich der Verdacht mangelnder Richtigkeit oder Vollständigkeit der Unterlagen oder Prospektangaben, so hat der Kontrollor zu seiner Klärung weitere Kontrolltätigkeiten vorzunehmen und erforderlichenfalls Berichtigungen und Ergänzungen im Prospekt zu veranlassen.
3.2.4. Der Prospektkontrollor haftet nicht für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts selbst, sondern für erfolgte unrichtige oder unvollständige Kontrollen ( Welser aaO 305; 10 Ob 69/11m; 6 Ob 190/12b).
Anknüpfungspunkt für die Haftung ist somit immer die unzureichende Prospektkontrolle ( Brawenz , Prospektpflicht und Prospekthaftung nach dem neuen Kapitalmarktgesetz Teil 2, ÖBA 1992, 421 [425]).
3.3. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht eine Prospekthaftung der Beklagten verneint.
3.3.1. Der Kläger geht selbst davon aus, dass es nicht darauf ankommt, ob das „investmentrechtliche Trennungsprinzip“ bei ausländischen Fonds im Zeitpunkt des maßgeblichen Emissionsprospekts (Stand September 2002) gegolten hat oder nicht. Sein Hauptvorwurf gegen die Beklagte liegt darin, dass im Prospekt ausreichende Informationen dazu fehlten, dass die Depotbank das Fondsvermögen tatsächlich nicht verwahrt habe, sondern der Manager (BLMIS) die Gelder im Rahmen eines „Managed Account“ sowohl verwaltet als auch verwahrt habe.
3.3.1.1. Die organisatorische Trennung zwischen Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens dient der Sicherung der Anleger vor missbräuchlicher Verwendung des Fondsvermögens ( Buchberger in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz , Kommentar zum InvFG § 25 Rz 13; 6 Ob 190/12b).
Es ist daher dem Kläger darin beizupflichten, dass die Tatsache, dass de facto der Manager als Subdepotverwahrer und nicht die Depotbank selbst die Gelder unmittelbar über ein „Managed Account“ verwaltete und verwahrte, eine wesentliche Risikoerhöhung für den potentiellen Anleger darstellt und es sich daher um einen Umstand handelt, über den der Prospektkontrollor iSd § 26 Abs 2 InvFG 1993 aufzuklären hatte.
3.3.1.2. Zum Vorwurf der mangelnden Offenlegung der Trennung wurde bereits in der Entscheidung 5 Ob 233/11t, die den inhaltsähnlichen Emissionsprospekt Stand Mai 2001 betraf, ausgeführt, dass unter dem Titel „Risikofaktoren und besondere Überlegungen“ auf die Möglichkeit der Investition über ein „Managed Account“ und die dann im Verlustfall greifende Haftung der Aktionäre ausdrücklich hingewiesen wurde.
3.3.1.3. In der Entscheidung 6 Ob 190/12b (dazu kritisch Wilhelm , Primeo Select Fund: Unvollständiger intransparenter Prospekt fehlerfrei!, ecolex 2014, 1), die den Emissionsprospekt Stand September 2002 und die insoweit vergleichbaren Emissionsprospekte Stand Dezember 2003 und April 2007 betraf, wurden die entsprechenden Hinweise auf den Umstand, dass BLMIS als Subverwahrer der Depotbank tätig war, ebenfalls als ausreichend beurteilt.
3.3.1.4. Dieser Auffassung schließt sich der Senat den Ausführungen in 3 Ob 108/13y folgend an:
a) Zunächst ist die bereits in der Entscheidung 5 Ob 233/11m erwähnte Passage im Emissionsprospekt maßgeblich. Dort wurde unter dem Titel „Risikofaktoren und besondere Überlegungen“ unter dem Subtitel „Managed Account“ darauf hingewiesen, dass es dem Fonds erlaubt ist, bestimmte Gelder bei Investmentgesellschaften und Managern zu investieren, die ein Managed Account verwalten, wobei in solchen Fällen der Administrator und die Depotbank ausschließlich die Kontoauszüge des Managed Account sowie die Transactions Slips von jeder Wertpapiertransaktion erhalten und wobei jeglicher Verlust, der aus Investitionen in einem Managed Account entsteht, von den Aktionären getragen wird.
b) Ferner enthält der Emissionsprospekt unter dem Titel „Anlageziel Select Fund und Select Euro Fund“ den Hinweis, dass diese Veranlagungen (gemeint: des Select Fund, in den auch die hier maßgebliche Anteilsklasse des Select Euro Fund investierte) zur Zeit von einem Manager in Form eines Managed Account getätigt werden.
c) Im Emissionsprospekt wird unter dem Titel „Anlagemethode Select Fund und Select Euro Fund“ wörtlich ausgeführt: „ Der Primeo Select Fund wurde seit seiner Gründung durch einen Manager in Form eines Direktkontos (Managed Account) geführt, wobei alle Gelder einer Anteilsklasse in einem Direktkonto geführt werden. “
d) Auch im Zusammenhang mit der Beschreibung der Aufgaben der Depotbank ist offengelegt, dass für den Fall, dass der Fonds Gelder bei Investmentgesellschaften oder Managern platziert, die ein Managed Account verwalten, die Gelder nicht auf eigenen Konten, lautend auf den Fonds, liegen. Ferner ist auch in diesem Zusammenhang erneut klargestellt, dass in solchen Fällen der Administrator und die Depotbank ausschließlich die Kontoauszüge des Managed Account sowie die Transaction Slips von jeder Wertpapiertransaktion erhalten und dass jeglicher Verlust, der aus Investitionen in einem Managed Account entsteht, von den Aktionären getragen wird.
3.3.1.5. Der Prospekt enthält somit nach dem maßgeblichen Gesamtbild (RIS Justiz RS0108624) ausreichend klare Hinweise auf den zentral risikoerhöhenden Umstand, dass der Manager (BLMIS) als Subdepotverwahrer bestellt wurde und über den „Managed Account“ unmittelbar verfügen kann, wobei die Depotbank in diesem Fall die ihr sonst zukommende und im Emissionsprospekt beschriebene Hauptaufgabe, die Gelder des Fonds bzw die mit diesen Geldern erworbenen Wertpapiere zu verwahren, nicht ausübt.
In Übereinstimmung mit den Entscheidungen 5 Ob 233/11t, 6 Ob 190/12b und 3 Ob 108/13y ist daher davon auszugehen, dass die Anleger durch den hier zu beurteilenden Emissionsprospekt, der bereits in seinem Einleitungssatz darauf hinweist, dass sich die Aktien für anspruchsvolle Investoren eignen, deren Investitionsprogramm sich nicht allein auf den Fonds beschränkt und die sich der mit einer solchen Veranlagung involvierten Risiken voll bewusst und diese zu tragen bereit sind, über das Risiko der Verfügungsmöglichkeit des Managers über die Gelder bzw erworbenen Wertpapiere ausreichend aufgeklärt wurden.
3.3.2. Insbesondere durch den Hinweis im Emissionsprospekt, wonach der Fonds seit seiner Gründung durch einen Manager geführt wird, ist auch ausreichend auf das „Single Manager Risiko“ hingewiesen worden. Damit wurde offengelegt, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospekterstellung nur ein Manager betreffend den Primeo Select Fund, in den der Primeo Select Euro investierte, beauftragt war. Die Beschreibung der Ist Situation zum Zeitpunkt der Prospekterstellung ist damit erfolgt. Im Prospekt ist unter dem Titel Risikofaktoren auch dargelegt, wie der Begriff „Managed Account“ zu verstehen ist, nämlich als alleinige Verwaltungstätigkeit und Kontoführung des einzigen Managers (Subverwalter des Fondsverwalters und Subverwahrer der Depotbank). Ob der Begriff „Managed Account“ als solcher einen allgemein anerkannten Begriffsinhalt hat, ist unerheblich, weil sein Bedeutungsinhalt für den Prospekt ausreichend definiert ist. Dass in Zukunft etwa dann, wenn der Investmentberaterin die Performance des eingesetzten Managers nicht positiv genug erscheint dieser Manager ausgetauscht und durch einen oder mehrere weitere Manager ersetzt werden konnte, stellt keine irreführende Angabe im Prospekt dar, sondern den richtigen Hinweis auf die Möglichkeit eines solchen Austausches.
3.3.3. Der in der Revision hervorgehobene Umstand, der Emissionsprospekt suggeriere, dass sich der Fonds nur mit 20 % des Vermögens dem Solvenzrisiko eines einzelnen Kontrahenten (der BLMIS) aussetzen würde, betrifft keine Tätigkeit, für die die beklagte Prospektkontrollorin haftet. Dazu heißt es unter „Beschränkungen der Veranlagungen“ im Emissionsprospekt: „Der Berater (Anm.: BAWFM) kontrolliert das Grundportfeuille von Investmentgesellschaften und Managern, um sicherzustellen, dass keine Gruppe von Investmentgesellschaften oder Managern mehr als 20 % der Gelder des Fonds bei einem einzigen Emittenten investiert. ... Weiters überwacht der Berater das Grundportfeuille von Investmentgesellschaften und Managern, um sicherzustellen, dass der Fonds nicht mehr als 20 % der Bruttovermögenswerte der Zahlungsfähigkeit eines einzigen Kontrahenten überlässt.“ Mit dem Ausdruck „Kontrahenten“ sind ebenfalls Emittenten gemeint, handelt es sich doch beim veranlagenden Manager gerade nicht um einen „Kontrahenten“. Aus diesen Passagen ergibt sich nicht, dass nur maximal 20 % des Vermögens des Primeo Select Fund zur Veranlagung an einen Manager übertragen werden durfte.
3.3.4. Da im Emissionsprospekt ausreichend deutlich dargestellt wurde, dass BLMIS als Verwalter und Subdepotverwahrer der Depotbank tätig war, bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob auf Delegationsebene das „Trennungsprinzip“ (Trennung zwischen Verwahrung und Verwaltung des Fondsvermögens) für ausländische Kapitalanlagefonds bereits im August 2003 gegolten hat (dafür Heidinger/Paul , Kommentar zum Investmentfondsgesetz [2005] § 25 Rz 7 f; Buchberger aaO § 25 Rz 13, 19; Paul , Investmentgeschäft Organisation und Vertrieb [2003] 138 f; dagegen Knauder , Der Trennungsgrundsatz im österreichischen Investmentfondsrecht im Wandel der Zeit, ZFR 2013, 113 [107, 111, 113]). Die Beklagte haftet nur für irreführende (oder unvollständige) Prospektangaben, die hier nicht vorliegen (6 Ob 190/12b, dazu kritisch Wilhelm , ecolex 2014, 1; die Frage der Haftung für die Erteilung eines Prüfungsvermerks wegen gesetzwidrigen Prospektinhalts offen lassend 3 Ob 108/13y).
3.4. Ob der Verweis in § 26 Abs 2 InvFG 1993 auf die sinngemäße Geltung der Vorschriften des KMG auch auf § 8 Abs 4 KMG idF BGBl 1991/625 zielte und damit die Ausschließungsgründe des § 271 HGB idF BGBl I 2001/97 erfasste (in diesem Sinn wohl Buchberger aaO § 26 Rz 62: Kontrolle durch einen unabhängigen Prospektkontrollor; aA Bergmann , Zur Unmaßgeblichkeit der §§ 271 und 271a UGB für Prospektkontrollore nach dem InvFG, ÖBA 2013, 264 [265 f]; vgl § 177 Abs 2 InvFG 2011, der in vom Gesetzgeber gewollter Verdeutlichung [ErläutRV 1254 BlgNR 24. GP 79] keinen Verweis auf die Ausschließungsgründe des § 8 Abs 4 KMG enthielt), braucht hier nicht beurteilt zu werden. Es kann dahinstehen, ob bei der Beklagten infolge finanzieller und personeller Verflechtungen (vgl dazu Lechner in Straube , HGB online § 271 HGB Rz 13 ff [Stand 2000]) mit der Primeo Fund Ltd ein Ausschließungsgrund vorlag. Im Schadenersatzprozess des Anlegers wegen mangelnder Prospektkontrolle bewirkt die Kontrolle durch ein ausgeschlossenes Kredit oder Finanzinstitut die Beweislastumkehr für das Vorliegen groben Verschuldens zugunsten des Anlegers. Der Anleger braucht das grobe Verschulden des Prospektkontrollors nicht zu beweisen (§ 8 Abs 5 KMG idF BGBl 1994/210; § 11 Abs 1 zweiter Satz KMG; Gruber , Das neue Kapitalmarktrecht [Teil II], WBl 1992, 42 [44, 48 f]; Lorenz in Zib/Russ/Lorenz , Kapitalmarktrecht [2008] § 8 KMG Rz 30). Da aber der Emissionsprospekt nicht unrichtig und auch nicht irreführend war, kann der Kläger aus der allfälligen Ausgeschlossenheit der Beklagten keine Konsequenzen für seine Ansprüche ableiten. Unstrittig ist, dass die FMA auf der Grundlage des zu beurteilenden Emissionsprospekts gemäß § 31 InvFG 1993 keine Vertriebsuntersagung anordnete, sodass die diesbezüglichen, auf hypothetischen Annahmen basierenden Argumente in der Revision zu keiner anderen Beurteilung führen.
3.5. § 11 Abs 2 KMG (Gleichstellung des für alle Verschuldensformen haftenden ausländischen Emittenten mit demjenigen, der das prospektpflichtige Anbot im Inland stellte vgl dazu Welser aaO 305) sieht eine Haftung für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben vor.
Da die Prospektangaben aus den dargelegten Gründen weder unrichtig noch unvollständig waren, bedarf es keines Eingehens darauf, ob die Beklagte nach § 11 Abs 2 KMG in Anspruch genommen werden könnte. Aus diesem Grund erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten erstmals in der Berufung erhobene Präklusionseinwand.
4. Zur Haftung der Beklagten als „Verkaufsvermittlerin“ und Depotbank des Klägers:
4.1. Der Kläger begründete seinen Anspruch (ohne dafür ein Beweisanbot zu stellen) gegen die Beklagte auch damit, dass sie seine Kauforder durchgeführt und als Depotbank für seine Fondsanteile fungiert habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die V*****AG bzw G***** S***** nur unzureichende Informationen gehabt hätten und nicht in der Lage gewesen seien, ihm ein vollständiges Bild von den Risken des Fonds zu verschaffen.
4.2. Die Beklagte führte die von G***** S***** in Vertretung des Klägers unterzeichnete Kauforder, die ihr von der V*****AG (einem konzessionierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen) übermittelt wurde, durch. Dass sie auch das depotführende Kreditinstitut war, ist unstrittig. Zwar trat die V*****AG gegenüber der Beklagten als Abwicklungsplattform auf, jedoch behauptete der Kläger nicht, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen von der Beklagten ständig mit der Vermittlung der Anlageprodukte betraut oder auf andere Weise im Voraus in die Verfolgung deren eigenen Interessen eingebunden war. Solches ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen.
4.3. Im Allgemeinen ist eine Bank, die von einem selbständigen Wertpapierdienstleister im Namen eines Kunden den Auftrag zur Durchführung eines Effektengeschäfts erhält, nach Maßgabe des hier noch anzuwendenden WAG 1997 nicht auch selbst zur Beratung des Kunden verpflichtet. Dem Kunden stehen mit der Bank und dem Beratungsunternehmen zwei Dienstleister gegenüber, die beide unter die §§ 11 ff WAG 1997 fallen: Die Bank führt ein Effektengeschäft im Sinn des § 11 Abs 1 Z 1 WAG 1997 iVm § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG, das Beratungsunternehmen erbringt als konzessioniertes Wertpapierdienstleistungs unternehmen im Sinn von § 19 WAG 1997 eine Finanzdienstleistung im Sinn von § 11 Abs 1 Z 2 WAG 1997 iVm § 1 Abs 1 Z 19 lit a und c BWG (idF vor dem BG BGBl I 2007/60). In einem solchen Fall ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen (hier: die V*****AG) verpflichtet, eine anleger und objektgerechte Beratung vorzunehmen; das kundenfernere Unternehmen (hier: die Beklagte) trifft eine entsprechende Pflicht nur dann, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür hat oder sogar positiv weiß, dass das kundennähere Unternehmen seine Pflichten nicht erfüllt hatte (4 Ob 50/11y; 10 Ob 69/11m; 4 Ob 129/12t, jeweils mwN).
4.4. G***** S*****, die für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen als selbständige Vermittlerin tätig war und den Kläger bei der Veranlagung beriet, las den Emissionsprospekt vom September 2002 nicht genau. Sie ging davon aus, dass dieser in der „zuständigen Abteilung“ der V*****AG genau gelesen wurde. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hatte eigene Präsentationsunterlagen und bekam den Emissionsprospekt. G***** S***** erklärte dem Beklagten insbesondere, dass die „Investmentbank“ der Primeo Fund Ltd ihren Sitz in Luxemburg habe und die Beklagte den Fonds „manage“. Diese Erklärungen sind unzutreffend und stehen auch nicht im Emissionsprospekt. In diesem wird wie dargelegt darauf verwiesen, dass der Primeo Select Fund seit seiner Gründung von einem Manager in der Form eines Direktkontos geführt wurde, was sie dem Kläger nicht mitteilte. Die Beklagte, die davon ausgehen konnte, dass der Emissionsprospekt genau gelesen wird, traf hier keine Verpflichtung als kundenfernerer Dienstleister zur Beratung des Klägers. Sie hatte keine Anhaltspunkte, dass die Mitarbeiterin des Wertpapierdienstleistungsunternehmens eine unrichtige Beratung vornahm.
5. Haftung nach § 2 UWG:
Auf die vom Obersten Gerichtshof in einer älteren Entscheidung bejahte (4 Ob 53/98t = SZ 71/36 = ÖBl 1998, 193 [ Langer ] = ecolex 1998, 497 [ Tahedl ] = MR 1998, 77 [ Preiss ]), später offen gelassene (17 Ob 34/08m = ÖBl 2009, 254 [ Gamerith ]; 4 Ob 129/12t) und in der Literatur strittige Frage, ob aus dem UWG Schadenersatzansprüche der Marktgegenseite hier des Anlegers abgeleitet werden können (dafür Duursma/Duursma-Kepplinger , Zur Aktiv- und Passivlegitimation im neuen Lauterkeitsrecht, ÖBl 2009, 244 ff; Rüffler , Schadenersatzansprüche von Verbrauchern und der unternehmerischen Marktgegenseite nach UWG, wbl 2011, 531 ff; ders , Organaußenhaftung für Anlegerschäden, JBl 2011, 69 [75 ff]; dagegen Leupold , Schadenersatzansprüche der Marktgegenseite nach UWG, ÖBl 2010, 164 ff; Harrer , Aktivlegitimation des Verbrauchers im Lauterkeitsrecht, ÖBl 2012, 100 ff; Eckert , Schadenersatzrechtliche Aktivlegitimation der Marktgegenseite nach UWG? in FS W. Jud [2012] 73 ff; Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , Kommentar zum UWG 2 [2012] § 16 Rz 18 f) braucht nicht eingegangen zu werden. Der Emissionsprospekt ist wie dargelegt nicht zur Irreführung potentieller Kunden geeignet. Wer „Herausgeber“ des einschließlich des Deckblatts fünfseitigen Verkaufsprospekts (Beilage ./I) ist und damit, von wem es stammt, steht nicht fest, sodass die Beklagte dafür auch nicht verantwortlich gemacht werden kann.
6. Zur behaupteten Nichtigkeit der Fondsgründung:
Das Vorbringen des Klägers, die Primeo Fund Ltd sei, weil der tatsächliche Sitz ihrer Hauptverwaltung in Österreich gelegen sei, nach §§ 10, 12 IPRG nichtig und genieße demnach in Österreich keine Rechtsfähigkeit, lässt nicht erkennen, welche Relevanz sich daraus für die von ihm geltend gemachten Ansprüche ergeben soll:
Die Beklagte hat den Fonds nicht selbst gegründet, sondern die L***** GmbH, ihre „indirekte“ Tochter. Wieso die Beklagte schadenersatzrechtlich dafür haften soll, dass der nicht von ihr gegründete Fonds nichtig ist, ist nicht nachvollziehbar. Es bedarf daher weder einer Prüfung der Frage, ob wie vom Kläger behauptet der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung des Fonds in Österreich lag, noch der Frage, ob für den nach dem Recht der Cayman Islands gegründeten Fonds die Niederlassungsfreiheit kraft Assoziation der überseeischen Länder und Gebiete mit der Europäischen Gemeinschaft („Übersee Assoziations beschluss“) gilt. Zudem mangelt es der Primeo Fund Ltd, an der der Kläger Anteile erwarb, nach dem Recht der Cayman Islands weder an der Rechtsfähigkeit noch handelt es sich dabei um eine nichtige Gesellschaftsgründung (vgl nur Grand Court of the Cayman Islands 14. 1. 2013, FSD 275 of 2010, Irving H Picard et al vs Primeo Fund [veröffentlicht auf Cayman Islands Judicial and Legal Information Website http://www.judicial.ky/wp-content/uploads/FSD-judgments/13-01-14%20Irving%20H.%20Picard,%20Bernard%20L.%20Madoff%20Investment%20v%20Primeo%20Fund%20(In%20Liquidation).pdf]).
7. Deliktische Haftung der Beklagten:
7.1. In der Literatur ( Welser aaO 308; Brawenz , aaO 433; Iro/Riss , Die Haftung des Prospektkontrollors nach allgemeinen Grundsätzen, RdW 2012/478, 447 [451]) und Judikatur (3 Ob 108/13y) besteht Einigkeit, dass aus dem hier sinngemäß anzuwendenden § 11 Abs 8 KMG abzuleiten ist, dass neben der Prospekthaftung eine rein deliktische Haftung des Prospektkontrollors geltend gemacht werden kann.
7.2. Der Kläger erstattete in der Klage ein in dieser Form in der Revision nicht mehr aufrecht erhaltenes Vorbringen, wonach die Beklagte wegen vorsätzlicher Schädigung (im Sinn des § 1295 Abs 2 ABGB) hafte. Er argumentiert nunmehr, die Beklagte habe gewusst und in Kauf genommen, dass BLMIS als einziger Manager und einzige Verwahrstelle des Fonds hochgradig intransparent agiere, die Haftung der Depotbank Bank of Bermuda (Luxembourg) S.A. ausgeschlossen sei und ein erhöhtes Veruntreuungsrisiko bestanden habe. Die Beklagte habe die Schädigung des Klägers durch BLMIS zumindest mit „dolus eventualis“ in Kauf genommen.
7.3. Mit diesen Argumenten vermag der Kläger einen auf § 1295 Abs 2 ABGB gestützten Anspruch nicht zu begründen: Gemäß § 1295 Abs 2 ABGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechts geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechts offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen. Dass BLMIS als Manager und Verwahrer des Fondsvermögens agierte, wurde im Emissionsprospekt hinreichend deutlich aufgezeigt. Der allfällige Haftungsausschluss der Depotbank Bank of Bermuda (Luxembourg) S.A. war nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. In den internen Revisionsberichten der Beklagten über die Tätigkeit der BAWFM vom 20. 8. 2001 und vom 11. 6. 2003 ist von einem (auch nur möglichen) Veruntreuungsrisko keine Rede. Zwar hatte die Verfasserin der Revisionsberichte und Mitarbeiterin der Beklagten „im Hinterkopf“, dass ein Veruntreuungsrisiko bestünde und dieses Risko höher wäre, wenn „alles bei einer Stelle liegt als wenn das Risiko auf mehrere Personen aufgeteilt ist“. Damit steht aber die von der Rechtsprechung geforderte eindeutige Schädigungsabsicht der Beklagten (vgl Reischauer in Rummel ³ § 1295 ABGB Rz 63 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung) nicht fest. Den Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte von dem von BLMIS erfolgreich etablierten umfassenden Betrugssystem Kenntnis hatte. Soweit der Kläger noch vorbringt, die offizielle Depotbank sei nur zum Schein gewählt worden und die Beklagte habe selbst den Verdacht gehabt, dass BLMIS „illegales Front Running“ betreibe, steht diesem erstmals in der Revision erhobenen Vorbringen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) entgegen.
8. Zur behaupteten „Durchgriffshaftung“ auf die Beklagte für Versäumnisse der BAWFM:
8.1. Der Kläger brachte im erstinstanzlichen Verfahren vor, die Beklagte habe sich die Gebühren über den Umweg der Investmentberaterin zugeeignet. Die BAWFM sei von der Beklagten im Jahr 2007 liquidiert und ihr Vermögen sei auf die Beklagte übergeführt worden. Die BAWFM stehe als Haftungsadressat für seine Ansprüche nicht mehr zur Verfügung (ON 3, AS 147 f). Die Beklagte habe mit der BAWFM eine Tochtergesellschaft mit Sitz auf den „Cayman Islands“ eingerichtet, deren rechtliche Beständigkeit nach den Grundsätzen der Sitztheorie fraglich sei, weil sie von Wien aus geleitet worden sei. Die Beklagte habe die BAWFM mit Mitarbeitern beschickt; diese habe die Gewinne aus dem Fondsmanagement bei Primeo laufend an die Beklagte abgeführt. Die Beklagte habe die BAWFM nie in einem solchen Maß mit effektiven Mitteln ausgestattet, dass im Fall eines tatsächlichen Pflichtversagens den Anlegern ein effektiver Haftungsfonds zur Verfügung gestanden wäre. Die BAWFM sei unterkapitalisiert gewesen, was zur Durchgriffshaftung auf die Beklagte führe. Deren Versäumnisse bei der Überwachung von BLMIS, aber auch die gebotene „Due Dilligence“ vor deren Beauftragung als Manager und die unterlassene sorgfältige Prüfung der Handelsbestätigungen sei haftungsmäßig der Beklagten zuzurechnen. Die Verträge zwischen der Primeo Fund Ltd und der BAWFM seien zudem Verträge mit Schutzwirkungen zugunsten des Klägers als Anteilsinhaber (ON 11, AS 383 f).
8.2. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen war die Investmentberaterin BAWFM, eine Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands, eine „indirekte“ (und nicht wovon der Kläger ausgeht eine 100%-ige) Tochter der Beklagten. Sie überprüfte die von der Depotbank übersandten Belege über die Wertpapiertransaktionen („Transaction Slips“) darauf, ob die angeführten Kaufkurse und Kaufdaten auch tatsächlich bestanden. Das war bis auf wenige Ausnahmen auch immer der Fall. Wie sich nachträglich herausstellte, waren die Belege über die Wertpapiertransaktionen, die tatsächlich nicht stattfanden, von BLMIS technisch aufwändig gefälscht.
8.3. Das Vorbringen des Klägers reicht schon dem Grunde nach nicht aus, um daraus einen Schadenersatzanspruch zu begründen: Der Kläger unterlässt anzuführen, welche konkreten Fehlhandlungen die BAWFM zu verantworten haben soll und welche Ansprüche er als Anteilsinhaber der caymanischen Primeo Fund Ltd gegenüber der BAWFM hätte. Dass die BAWFM unterkapitalisiert gewesen sein soll, was zur „Durchgriffshaftung“ auf die Beklagte führe, und das Vorbringen, nicht näher genannte Verträge zwischen dem Fonds und der Investmentberaterin seien Verträge mit Schutzwirkungen zu seinen Gunsten, sind Rechtsbehauptungen, die durch kein konkretes Tatsachenvorbringen gestützt werden. Das schlagwortartige Vorbringen, die BAWFM habe generell die Überwachung von BLMIS versäumt und die sorgfältige Prüfung der Handelsbestätigungen unterlassen, zeigt kein konkretes pflichtwidriges Versäumnis von BAWFM auf und ein solches steht auch nicht fest. Eine „Due Dilligence“ vor der Beauftragung der BLMIS hätte den erst nach deren Beauftragung entstandenen Schaden nicht verhindern können.
8.4. Da sich die in erster Instanz zur „Durchgriffshaftung“ für ein Fehlverhalten der Investmentberaterin erstatteten Behauptungen im Wesentlichen in Rechtsbehauptungen erschöpfen, ist schon wegen des fehlenden Tatsachenvorbringens auf diese Anspruchsgrundlage nicht näher einzugehen.
Da es an einem konkreten Sachvorbringen fehlt, erübrigt sich auch ein Eingehen darauf, ob die mit bloßen Rechtsbehauptungen in Anspruch genommene Haftungsgrundlage der „Durchgriffshaftung“ überhaupt nach österreichischem Recht zu beurteilen wäre.
9. Kaufvertrag:
Nach den erstgerichtlichen Feststellungen erwarb der Kläger 1.828,82 Anteile am Primeo Select Euro. Dazu unterzeichnete G***** S***** in Vertretung des Klägers am 18. 8. 2003 den „Zeichnungsvertrag“ über 1.828,82 Anteile am Primeo Select Euro, wofür der Kläger 50.000 EUR zuzüglich 1.000 EUR Ausgabeaufschlag bezahlte. Die V*****AG schickte die Formulare an die Beklagte weiter, damit diese für den Kläger die Anteile am Primeo Select Euro erwirbt.
Der Inhalt des vom Kläger vorgelegten „Zeichnungsvertrags“ vom 18. 8. 2003 (Beilage ./R), bei dem es sich um ein Kaufanbot handelt, ist unstrittig (siehe Urkundenerklärung Beklagte ON 9, S 2 iVm AS 329). Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0121557 [T3]). Der „Zeichnungsvertrag“, mit dem der Kläger entsprechend den Bestimmungen des Emissionsprospekts und der Satzung des Fonds Vorzugsaktien des Primeo Fund zeichnet, ist an die Bank of Bermuda (Luxembourg) S.A. in Luxemburg zu Handen des „Shareholder Services“ gerichtet („Zeichnungsstelle“). Im Kaufanbot wird handschriftlich ausgefüllt von G***** S***** als Finanzinstitut, das die Überweisung auf das Zeichnungskonto tätigt, die Beklagte samt näher bezeichneter Wertpapierdepotnummer angeführt. Als „Vermittler oder Händler“, der im Namen des Klägers („Zeichner“) das Geschäft abwickelt, wird die V*****AG genannt. Die Beklagte bestätigte mit unterfertigter Firmenstampiglie am 18. 8. 2003 lediglich das Einlangen des übermittelten „Zeichnungsvertrags“.
Der „Zeichnungsvertrag“ (das Kaufanbot) des Klägers über den Erwerb der Vorzugsaktien richtete sich gerade nicht an die Beklagte, sondern an die luxemburgische Depotbank („Zeichnungsstelle“). Ein an jemand anderen gerichtetes Kaufanbot ist gerade kein solches an die Beklagte und schließt die Annahme des Kaufanbots durch die Beklagte aus. Zwar hat die Beklagte rechtlich argumentiert, im Rahmen der Abwicklung als Kommissionär tätig gewesen zu sein (Klagebeantwortung ON 2, S 6, 28), und es führen Banken als Kommissionäre Aufträge zum Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren in der Regel durch Selbsteintritt aus (RIS Justiz RS0019567). Selbst wenn man (ohne nähere Prüfung) von einem Kommissionsgeschäft ausgehen sollte, spricht die Formulierung des Kaufanbots klar gegen einen Selbsteintritt der Bank. Da nach dem Inhalt des Kaufanbots des Klägers kein Selbsteintritt der Beklagten erfolgen konnte, kam der Kaufvertrag über die Vorzugsaktien der Primeo Fund Ltd nicht zwischen den Streitparteien zustande. Mangels Kaufvertrags scheiden die vom Kläger daraus abgeleiteten Ansprüche wegen listiger Irreführung, Gewährleistung, laesio enormis und Wuchers aus. Damit braucht auch nicht auf die von der Beklagten diesbezüglich eingewandte Verjährung eingegangen werden.
10. Zusammengefasst folgt daraus, dass das Klagebegehren gegenüber der Beklagten nicht zu Recht besteht.
Der unberechtigten Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens auf Basis der gesetzlichen Bemessungsgrundlage von 51.000 EUR gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die im ersten Eventualbegehren enthaltenen Zinsen gehören nicht zur Bemessungsgrundlage (§ 54 Abs 2 JN iVm § 4 RATG; 4 Ob 511/90). Zinsen haben bei der Wertberechnung auch dann unberücksichtigt zu bleiben, wenn sie zum Kapital dazugeschlagen wurden (6 Ob 740/88 mwN).
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
