Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Jänner 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mascha als Schriftführer in der Strafsache gegen Dragos S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 26. November 2013, GZ 26 Hv 74/13f 47, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch nach § 130 vierter Fall StGB, im Schuldspruch 1 zur Gänze und in der zu 1 und 2 gebildeten Subsumtionseinheit, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie im Adhäsionserkenntnis aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dragos S***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er teils alleine, teils im einverständlichen Zusammenwirken mit einem abgesondert verfolgten Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen durch Einbruch weggenommen (1) und wegzunehmen versucht (2), indem er die Schlösser von drei Wohnmobilen jeweils mittels eines sogenannten „Schlossstichs“ aufbrach, „wobei er in der Absicht gehandelt hat, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“, und zwar
(1) am 23. August 2007 in H***** dem Franz B***** 300 Euro Bargeld;
(2) am 30. Mai 2013 in M***** namentlich unbekannten Eigentümern zweier Wohnmobile Bargeld und Wertgegenstände.
Dagegen wendet sich die (nominell nur) aus dem Grund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO ausschließlich gegen die Annahme von Gewerbsmäßigkeit gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie ist im Recht.
Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge nämlich auf, dass die trotz im Abstand von über fünf Jahren (nur) an zwei Tagen gesetzter Taten mit Hilfe der verba legalia getroffenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (US 2, 5, 6 und 8) keinen im Sinn der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0107402, RS0092527; Jerabek in WK 2 StGB § 70 Rz 7) ausreichenden Sachverhaltsbezug hinsichtlich der Länge des Zeitraums, für den der Beschwerdeführer beabsichtigte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen zu verschaffen, aufweisen (RIS Justiz RS0119090).
Aufgrund der mit Blick auf diesen Rechtsfehler mangels Feststellungen schon ohne Eingehen auf die weiteren dagegen gerichteten Einwände (nominell Z 10, der Sache nach Z 5 vierter Fall) unumgänglichen Aufhebung des angefochtenen Urteils in der rechtlichen Unterstellung der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten auch nach § 130 vierter Fall StGB war in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur auch der Schuldspruch 1 schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort (§ 285e StPO) zur Gänze zu beheben.
Die Strafbarkeitsvoraussetzungen einzelner wie hier nach § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammengefasster, rechtlich selbständig bleibender Taten sind gesondert zu prüfen ( Ratz in WK² StGB § 29 Rz 5 und 7; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 568; Marek in WK² StGB § 57 Rz 12).
Auf Basis der bisherigen Sachverhaltsgrundlage wäre der Einbruchsdiebstahl vom 23. August 2007 (1) aber nach dem Vorgesagten nach §§ 127, 129 Z 1 StGB zu subsumieren und die demnach fünfjährige Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 dritter Fall) mangels diesfalls erforderlicher Feststellung von die Verjährung hemmenden Umständen (§ 58 Abs 2 StGB; vgl auch § 58 Abs 3 Z 2 StGB) bereits am mit Ablauf des 22. August 2012, solcherart vor Begehung der dem Schuldspruch 2 zugrunde liegenden Tat (vom 30. Mai 2013), abgelaufen.
Die (rechtliche) Annahme einer Beseitigung des (somit in tatsächlicher Hinsicht implizit festgestellten) Ausnahmesatzes ist demnach unschlüssig (Z 9 lit b; RIS Justiz RS0122332; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 602).
Die Kassation des Schuldspruchs 1 und der Subsumtion nach § 130 vierter Fall StGB bedingt auch die Aufhebung der zu 1 und 2 gebildete Subsumtionseinheit, des Strafausspruchs sowie des auf dem Schuldspruch 1 basierenden
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste Subsumtionseinheit im Fall eines neuerlichen Schuldspruchs wegen des von der Aufhebung betroffenen Faktums neu zu bilden sein (§ 29 StGB; RIS-Justiz RS0116734).
Bei Erweislichkeit gewerbsmäßiger Tatbegehung wird das Erstgericht die entsprechenden Konstatierungen mängelfrei zu begründen und dabei vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung (§ 8 StPO, Art 6 Abs 2 MRK) problematische Schuldvermutungen (vom Schuldspruch nicht erfasste Einbruchsdiebstähle betreffend; vgl US 6 ff) zu vermeiden haben.
Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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